Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 136 Stille Gesellschaft / 1. Allgemeines

[1] Besonderer Dank gilt Herrn RA Oliver Vogel für seine Unterstützung bei der Überarbeitung der Kommentierung.

1.1 Rechtsquellen

Rn 1

§ 136 verfolgt unter Aufgreifen der bisherigen Regelung in § 237 HGB den Zweck, einen Vermögensabfluss aus der stillen Gesellschaft durch Einlagenrückerstattungs- bzw. Erlassvereinbarungen hinsichtlich des Verlustanteils des stillen Gesellschafters zu verhindern und damit einer Schmälerung der Insolvenzmasse entgegenzutreten. Durch die Rückführung dieses Anfechtungstatbestands aus dem HGB (§ 237 HGB a. F.) in den Kreis der übrigen Insolvenzanfechtungstatbestände wollte der Gesetzgeber eine unter gesetzessystematischen Gesichtspunkten begrüßenswerte einheitliche Regelung der Anfechtungstatbestände herstellen.^[2]

[2] Siehe BT-Drs. 12/3803 S. 82 f.; vgl. auch HK-Thole, § 136 Rn. 1; Kübler/Prütting/Bork-Preuß, § 136 Rn. 1.

1.2 Normzweck

Rn 2

Anders als bei den Personenhandelsgesellschaften haftet in der Insolvenz des Geschäftsinhabers der stille Gesellschafter den Insolvenzgläubigern nicht. Das Risiko, das der stille Gesellschafter in der Insolvenz des Geschäftsinhabers zu tragen hat, ist in § 236 HGB geregelt. Danach wird die Einlage grundsätzlich als Darlehen und nicht wie haftendes Eigenkapital behandelt. Hat der stille Gesellschafter seine Einlage noch nicht erbracht, muss er sie nach Insolvenzeröffnung selbst dann nicht leisten, wenn er vor Insolvenzeröffnung hiermit in Verzug war.^[3] Nur soweit sich der stille Gesellschafter zur Verlustbeteiligung verpflichtet hat, kommt dies den übrigen Insolvenzgläubigern zugute; denn insoweit trägt der stille Gesellschafter den auf ihn entfallenden Anteil am Verlust. Eine Verlustbeteiligung muss nicht ausdrücklich, sondern kann auch konkludent vereinbart werden.^[4] Lässt sich ein Parteiwille weder ausdrücklich noch konkludent ermitteln, greift § 231 Abs. 1 HGB, wonach im Zweifel von einem "angemessenen Anteil" am Gewinn und Verlust auszugehen ist.^[5] Ist eine Verlustbeteiligung vereinbart und die Einlage rückständig, ist die Höhe des Verlustanteils zur Insolvenzmasse einzuzahlen (§ 236 Abs. 2 HGB). Sinn und Zweck des § 136 ist es nun, zu verhindern, dass es – aufgrund der "Insiderstellung" des Stillen – im Vorfeld der Insolvenzeröffnung zu einem unberechtigten, mit dem Gläubigergleichbehandlungsgrundsatz nicht zu vereinbarenden Einlagenentzug kommt.^[6] Damit ist § 136 letztlich ein Unterfall der Anfechtung wegen inkongruenter Deckung.^[7]

[3] Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, § 236 HGB Rn. 10; MünchKomm HGB-K.Schmidt, § 236 Rn. 21.

[4] BGH NJW 1992, 2060 f.; Staub-Zutt, § 231 HGB Rn. 11.

[5] Ebenroth/Boujong/Joost-Gehrlein, § 231 HGB Rn. 2; Röhricht/Graf von Westphalen-Mock, § 231 HGB Rn. 2; Blaurock, § 7 Rn. 7.17.

[6] Nerlich/Römermann-Nerlich, § 136 Rn. 2; im Grundsatz auch MünchKomm-Gehrlein, § 136 Rn. 1; Staub-Zutt, § 237 HGB Rn. 1.

[7] HK-Thole, § 136 Rn. 2; MünchKomm-Gehrlein, § 136 Rn. 1.

1.3 Anwendungsbereich

Rn 3

Der Anwendungsbereich des § 136 ist grundsätzlich eröffnet, wenn zwischen den Parteien eine stille Gesellschaft gem. §§ 230 ff. HGB besteht oder bestanden hat. Bei der stillen Gesellschaft handelt es sich um eine Innengesellschaft i. S. v. § 705 BGB. Überwiegender Ansicht nach findet § 136 auch auf eine fehlerhafte (aber in Vollzug gesetzte) stille Gesellschaft Anwendung, soweit diese nicht vor oder zugleich mit der Einlagenrückgewähr gekündigt wird.^[8] Keine Anwendung findet § 136 jedoch, wenn die stille Gesellschaft nicht nur fehlerhaft, sondern ausnahmsweise nichtig ist.^[9] Gleiches gilt für partiarische Darlehen. Letztere sind nicht immer einfach von einer stillen Beteiligung abzugrenzen.^[10]

Rn 3a

In der Literatur ist erwogen worden, § 136 Abs. 2 auf das Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen zugunsten des Gesellschafters entsprechend anzuwenden.^[11] Die mit den Verdachtsfristen in § 135 einhergehenden Typisierungen können nämlich dort für den Gesellschafter zu Härten führen, wo der Insolvenzeintritt für den Gesellschafter überraschend kommt. Eine entsprechende Anwendung des § 136 Abs. 2 würde eine Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles erlauben. Der BGH hat kürzlich entschieden, dass im Wege einer Einzelbetrachtung gestützt auf § 136 Abs. 2 von der typisierenden Zeitraumbetrachtung im Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen nicht abgewichen werden kann, weil dies den vom Gesetzgeber mit der Neuregelung verfolgten Zweck der "größeren Rechtssicherheit und einfacheren Handhabbarkeit" beeinträchtigt.^[12]

[8] BGH NJW 1971, 375; NJW 1992, 2696 (2698 f.); OLG Hamm NZI 1999, 271 (272 f.); HK-Thole, § 136 Rn. 5; MünchKomm-Gehrlein, § 136 Rn. 5; Uhlenbruck-Hirte, § 136 Rn. 5.

[9] MünchKomm-Gehrlein, § 136 Rn. 5.

[10] Siehe BGH NJW 1992, 2696 f.; NJW 1995, 192; OLG Dresden DStR 2000, 649 (Haas).

[11] So Haas, ZInsO 2007, 717 (622); ders., 66. DJT Gutachten, 2006, E 80 f.; auch schon K. Schmidt, ZIP 1981, 697.

[12] BGH NZG 2015, 924 Rn. 7; zuvor schon Saenger/Inhester-Kolmann, § 30 Anh. Rn. 172; i. E. auch Michalski-Dahl, §§ 32 a, 32b a. F. Anh. II Rn. 23.

1.3.1 Überlagerung durch das Recht der subordinierten Gesellschafterdarlehen

Rn 4

Im Einzel...