Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 142 Bargeschäft / 1.2.3.2 Problem: Rechtsgeschäfte zwischen Kapitalgesellschaft und Gesellschafter

Rn 8

Fraglich ist, ob § 142 einer teleologischen Reduktion im Geschäftsverkehr zwischen einer Kapitalgesellschaft und deren Gesellschaftern bedarf. Hierfür spricht, dass die Privilegierung in § 142 in einem gewissen Spannungsverhältnis mit dem Leitbild – etwa – der GmbH steht. Danach hat der Gesellschafter in Form des von ihm aufgebrachten Eigenkapitals das Risiko einer wirtschaftlichen Unternehmung zu tragen. Weicht der Gesellschafter nun in der Krise, also zu einem Zeitpunkt, in dem er gesellschaftsrechtlich besehen keinen Risikobeitrag mehr an der Unternehmung trägt, in eine Drittgläubigerstellung aus, könnte er durch Vermögensumschichtungen im Gesellschafsvermögen Vorteile für sich erzielen, ohne dabei einen eigenen Risikoanteil übernehmen zu müssen. Dies ist aber mit den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben nicht zu vereinbaren. Die besondere Stellung des Gesellschafters kommt aber auch darin zum Ausdruck, dass der Gesellschafter – anders als außenstehende Gläubiger – besonderen Pflichten zum Schutz der ungesicherten Gläubiger unterliegt. Dies zeigt sich etwa darin, dass der Gesellschafter als Teilnehmer i.S. des § 830 BGB^[17] oder als "faktischer Geschäftsführer" im Zusammenhang mit der Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO, § 64 Satz 1, 2 GmbHG)^[18] zur Verantwortung gezogen werden kann. Eine Krisenhaftung zu Lasten des GmbH-Gesellschafters kennt das Gesetz aber auch in Form des "Kapitalersatzrechts". Danach muss der Gesellschafter (zugunsten der Gesellschaftsgläubiger) unter bestimmte Voraussetzungen die Verantwortung für die negativen Folgen seiner Krisenfinanzierung übernehmen (vgl. hierzu § 135 Rn. 3). Aus diesen Vorschriften geht hervor, dass der Gesellschafter in der Krise der Gesellschaft eine im Vergleich zu einem normalen außen stehenden Gesellschafter besondere...