Rn 83
Neben dem Untergang oder der Verschlechterung des Rückgewähranspruchs setzt der Wertersatzanspruch – anders als nach altem Recht (siehe oben Rn. 1) – nunmehr voraus, dass der Anfechtungsgegner den Untergang oder die Verschlechterung des Vermögenswertes zu vertreten hat.[267] Der Sorgfaltsmaßstab richtet sich nach § 276 BGB. Dabei ist in Bezug auf den Fahrlässigkeitsmaßstab in § 276 BGB ("im Verkehr erforderliche Sorgfalt") zu berücksichtigen, dass nach § 143 Abs. 1 Satz 2 der Mangel des rechtlichen Grundes als von Anfang an bekannt gilt. Maßgebend für die Bestimmung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt ist mithin, wie sich jemand verhalten würde, der die Rückgewährpflicht kennt.[268] Darüber hinaus muss sich der Anfechtungsgegner auch das Verschulden seines Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB zurechnen lassen.[269]
Rn 84
Ist der Anfechtungsgegner mit der Rückgewähr nach § 143 Abs. 1 Satz 1 in Verzug, haftet er auch für den zufälligen Untergang (§ 287 Satz 2 BGB). Diese Zufallshaftung setzt keine Mahnung i. S. v. § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB voraus; denn nach § 286 Abs. 1 Satz 2, 1. Alt. BGB steht die Erhebung der Klage einer Mahnung gleich. Insoweit ist – zumindest h. M. zufolge – die Rechtshängigkeitsfiktion des § 143 Abs. 1 Satz 2 InsO i. V. m. § 819 BGB zu beachten.[270] Der Verzug setzt zwar ebenfalls ein Verschulden voraus. Dies ist aber im Hinblick darauf, dass § 143 Abs. 1 Satz 2 die Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Rückgewähranspruch unterstellt, keine allzu hohe Hürde (siehe oben Rn. 68). Da der Verzug die Fälligkeit der Forderung voraussetzt, gerät der Anfechtungsgegner jedoch erst mit Insolvenzeröffnung in Verzug mit dem Rückgewähranspruch. Erst ab diesem Zeitpunkt kann er dann auch für den zufälligen Untergang der Sache haften.[271]
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