Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 143 Rechtsfolgen / 6. Gesellschafterleistungen

6.1 Überblick

Rn 102a

Abs. 3 ist durch das MoMiG mit Wirkung zum 1. November 2008 eingeführt worden. Die Vorschrift entspricht inhaltlich weitgehend § 32b GmbHG a. F.^[326] In der Sache geht es bei der Regelung um gesellschafterbesicherte Drittkredite. Die Besicherung durch die Gesellschafter ist wirtschaftlich einer Kreditgewährung durch dieselben an die Gesellschaft vergleichbar. Damit ist dieser Fall letztlich ein Sonderfall des § 39 Abs. 1 Nr. 5 (Leistung, die Darlehen wirtschaftlich entspricht).^[327] Da aber die Besicherung (und nicht die Darlehensgewährung seitens des Dritten) die wirtschaftlich vergleichbare Leistung ist, zieht das neue (ebenso wie das alte) "Kapitalersatzrecht" primär auf den sichernden Gesellschafter und nicht auf den Kreditgeber.^[328] Zu unterscheiden sind dabei zwei Fallgestaltungen, nämlich zum einen, dass der gesellschafterbesicherte Dritte innerhalb der in § 135 Abs. 1 Nr. 2 genannten Frist Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen erhalten hat. Zum anderen stellt sich die Frage, wie zu verfahren ist, wenn der gesellschafterbesicherte Dritte vor Insolvenzeröffnung keine Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen erhalten hat. Der erste Fall ist im § 143 Abs. 3 geregelt, letzter Fall hingegen in § 44a.

[326] Altmeppen, NJW 2008, 3601 (3607); Poepping, BKR 2009, 150 (156); Schmidt-Schröder, § 135 Rn. 40.

[327] Siehe auch Schmidt-Schröder, § 135 Rn. 39; K. Schmidt, BB 2008, 1866 (1968). K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, Rn. 2.99.

[328] Uhlenbruck-Hirte, § 143 Rn. 56A; K. Schmnidt, BB 2008, 1966 (1968) Ulmer-Habersack, §§ 32 a/b GmbHG Rn. 156; zum alten Recht ebenso BGH BB 1985, 424; Altmeppen, NJW 2008, 3601 (3607).

6.2 Schuldner des Anfechtungsanspruchs

Rn 102b

§ 143 Abs. 3 Satz 1 stellt zunächst klar, dass Schuldner des Anfechtungsanspruchs im Falle der Befriedigung eines gesellschafterbesicherten Drittdarlehensgebers nicht Letzter, sondern allein der Gesellschafter ist.^[329] Dies folgt letztlich bereits aus § 39 Abs. 5, aus dem bereits abgeleitet werden kann, dass – im Grds. – nur die Gesellschafter, nicht aber Dritte in den persönlichen Anwendungsbereich des "Kapitalersatzrechts" einbezogen sind. Letztlich sind damit § 135 Abs. 2 und § 143 Abs. 3 zusammen zu lesen;^[330] wobei die Voraussetzungen der Anfechtbarkeit (gesellschafterbesichertes Drittdarlehen, Rückzahlung innerhalb bestimmter Frist vor Insolvenzantragstellung oder bis zur Insolvenzeröffnung) aus § 135 Abs. 2 folgen.^[331]

[329] Dahl, NZG 2009, 325 (327); Blöse, GmbHR Sonderheft Oktober 2008, 71 (76).

[330] So auch K. Schmidt, BB 2008, 1966 (1969).

[331] Vgl. auch Schmidt-Schröder, § 135 Rn. 44.

6.3 Höhe des Erstattungsanspruchs

Rn 102c

Die Höhe der Erstattungspflicht im Fall der Anfechtung nach §§ 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 Satz 1 folgt aus § 143 Abs. 3 Satz 2. Die Erstattungspflicht korrespondiert danach nicht mit der Höhe des Betrages, in dem der Drittgläubiger Befriedigung aus dem Gesellschaftsvermögen erlangt hat. Vielmehr ist die Höhe auf den Wert der Sicherheit beschränkt. Diese höhenmäßige Beschränkung spielt eine Rolle bei nicht vollwertiger Sicherung.^[332] Bei einer Bürgschaft (oder gleich zustehender persönlicher Sicherung) kommt es damit auf den Betrag der Bürgschaft oder der ihr entsprechenden Zahlungsverpflichtung des Gesellschafters an. Bei anderen Sicherungen kommt es auf deren Wert zum Zeitpunkt der Rückzahlung an.^[333]

[332] So schon zum alten Recht Ulmer-Habersack, §§ 32 a/b GmbHR Rn. 187.

[333] Ulmer-Habersack, §§ 32 a/b GmbHG Rn. 187; Schmidt-Schröder, § 135 Rn. 50; siehe auch Uhlenbruck-Hirte, § 143 Rn. 56B.

6.4 Ersetzungsbefugnis

Rn 102d

§ 143 Abs. 3 Satz 3 sieht (entsprechend § 32b Satz 3 GmbHG a. F.) eine Ersetzungsbefugnis des Gesellschafters vor. Übt der Gesellschafter die Ersetzungsbefugnis aus und nimmt er in der Gesellschaft eine Rechtsstellung ein, wie sie der Drittkreditgeber hatte, wird der Gesellschafter von seiner Verpflichtung frei.^[334] Einen Anspruch auf die Überlassung dieser Sicherheiten hat die Gesellschaft demgegenüber nicht. Mit der Überlassung an die Gesellschaft geht die Gefahr des zufälligen Untergangs auf die Gesellschaft über.^[335] Verbleibt nach Verwertung der überlassenen Sicherheit ein Überschuss (nach Abzug auch der Verwertungskosten) über dem Rückzahlungsbetrag (vgl. Rn. 102c), ist dieser an die Gesellschafter auszukehren.^[336]

[334] Ulmer-Habersack, §§ 32 a/b Rn. 188.

[335] Rowedder-Schmidt-Leithoff-Pentz, § 32b Rn. 11.

[336] Ulmer-Habersack, §§ 32 a/b Rn. 188.

6.5 Regressanspruch

Rn 102e

Hat der Gesellschafter den Rückzahlungsbetrag (Rn. 102c) erstattet, darf er nicht schlechter stehen, als er stehen würde, wenn er nicht vor Insolvenzeröffnung von seiner Haftung befreit worden wäre.^[337] Dann aber könnte er für den Fall der Inanspruchnahme durch den Drittgläubiger Rückgriff bei der Gesellschaft nehmen. Dieser Rückgriffsanspruch wäre aber freilich nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 gesetzlich subordiniert.^[338] Nach § 144 InsO lebt dieser subordinierte Rückgriffsanspruch in der Hand des Gesellschafters wieder auf, sobald er den Rückzahlungsbetrag an die Insolvenzmasse erstattet. Hat der Ges...