Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 148 Übernahme der Insolvenz ... / 3.4 Rechtsbehelfe

Rn 39

Bei einem Rechtsstreit um die Massezugehörigkeit eines Gegenstandes ist Leistungs- oder Feststellungsklage nach ZPO zu erheben, solange noch keine Herausgabevollstreckung stattgefunden hat.^[48] Das Rechtsschutzbedürfnis des Verwalters entfällt nicht wegen der Möglichkeit, nach § 148 Abs. 2 Satz 1 die Vollstreckung einzuleiten.^[49]

Rn 40

Nach Herausgabevollstreckung durch den Gerichtsvollzieher wird bei Streit um die Massezugehörigkeit der Sache nach ein Aussonderungsrecht geltend gemacht; § 47 Satz 2 bestimmt insoweit, dass verfahrensrechtlich die allgemeinen Bestimmungen der ZPO uneingeschränkt Anwendung finden. Das bedeutet, dass Vollstreckungserinnerung nach § 795 ZPO, § 766 Abs. 1 ZPO erhoben werden kann. Zwar geht es im Verfahren um die Massefremdheit der Sache. Da aber der Eröffnungsbeschluss den Vollstreckungsgegenstand nicht selbst konkretisiert (siehe Rn. 31), fehlt es bei einer Vollstreckung in nicht insolvenzbeschlagene Gegenstände am einem Vollstreckungstitel, so dass zugleich auch die Art und Weise der Zwangsvollstreckung betroffen ist. Nicht zulässig ist hingegen die Vollstreckungsabwehrklage (§§ 795, 767 ZPO), da es nicht um materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Herausgabeanspruch geht.^[50] Möglich ist aber eine Drittwiderspruchsklage sowohl des Schuldners als auch Dritter nach §§ 795, 771 ZPO, denn die geltend gemachte Massefremdheit ist ein die Vollstreckung hinderndes Recht. Über Erinnerung und Drittwiderspruchsklage entscheidet das Vollstreckungsgericht.^[51]

Rn 41

Einwendungen gegen die Art und Weise der Zwangsvollstreckung sind durch Erinnerung nach § 795 ZPO, § 766 Abs. 1 ZPO geltend zu machen. Nach § 148 Abs. 2 Satz 2 entscheidet hier anstelle des Vollstreckungsgerichts das Insolvenzgericht; das ist zweckmäßig, weil es bei der Herausgabevollstreckung um die Sammlung der Insolvenzmasse geht. Funktional zuständig ist nach § 20 Nr. 17 Satz 2 RPflG der Insolvenzrichter;^[52] Rechtsmittel gegen die Entscheidung ergeben sich (entgegen § 6 Abs. 1) ggf. nach allgemeinem Zivilprozessrecht.^[53]

[48] AG Duisburg NZI 2000, 385 (385) [AG Duisburg 09.05.2000 - 60 IK 23/99]; RGZ 131, 113 (114); MünchKomm-Füchsl/Weishäupl, § 148 Rn. 74.

[49] BGH, NJW 1962, 1392 (1392) [BGH 23.05.1962 - V ZR 187/60].

[50] a.A. MünchKomm-Füchsl/Weishäupl, § 148 Rn. 75.

[51] a.A. MünchKomm-Füchsl/Weishäupl, § 148 Rn. 77 (analog § 148 Abs. 2 Satz 2 das Insolvenzgericht).

[52] AG Hamburg NZI 2000, 96 (96) [AG Hamburg 29.09.1999 - 68d IK 1/99]; MünchKomm-Füchsl/Weishäupl, § 148 Rn. 77; Häsemeyer, Rn. 13.04; a.A. Althammer/Löhnig, KTS 2004, 525 (535): Erstentscheidung durch den Rechtspfleger nach § 11 Abs. 2 Satz 3 RPflG.

[53] BGH NZI 2006, 699 [BGH 21.09.2006 - IX ZB 127/05] (699 f.); generell BGH, NZI 2004, 278 (278).