Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 15a Antragspflicht bei juri ... / 6.3.2 Tatsächliche Führungslosigkeit

Rn 38

Abs. 3 ist – h. M. zufolge – nicht entsprechend anzuwenden, wenn ein Geschäftsleiter zwar rechtlich, aber nicht mehr tatsächlich vorhanden ist, weil er unauffindbar, untergetaucht oder unwillig ist, sein Amt auszuüben.^[123] Eine entsprechend weite Definition des Begriffs der Führungslosigkeit im RefE MoMiG hat der Gesetzgeber wegen zu vieler Zweifelsfragen fallen gelassen. Dies geschah nicht zuletzt deshalb, weil ein Nachweis eines "Untertauchens" und damit eines zulässigen Insolvenzantrags nur sehr schwer möglich ist. Teilweise wird erwogen, ob nicht in dem "endgültigen Abtauchen" eine konkludente Amtsniederlegung gesehen werden kann.^[124] Das eröffnet jedoch schwierige Abgrenzungsprobleme, da zum einem die Amtsniederlegung erst wirksam wird, wenn sie – beispielsweise bei der GmbH – zumindest einem der Gesellschafter gegenüber erklärt wird.^[125] Zum anderen ist die "Endgültigkeit" des Abtauchens ex ante nur schwer erkennbar und ein entsprechender Nachweis im Rahmen des Insolvenzeröffnungsverfahrens kaum zu führen.

[123] AG Hamburg NZI 2009, 63 [AG Hamburg 27.11.2008 - 67c IN 478/08]; Brand/Brand NZI 2010, 712 (714 f.); Uhlenbruck/Hirte, § 15a Rn. 62; HK-Ransiek, § 15a Rn. 17; Wälzholz DStR 2007, 1914 (1916); a. M. mit beachtlichen Gründen Passarge ZInsO 2011, 1293 (1297 ff.); ders. GmbHR 2010, 295 ff.; siehe auch Berger ZInsO 2009, 1977 (1978).

[124] Siehe hierzu Gehrlein BB 2008, 846 (848); K. Schmidt FS Schneider, 2011, 1157 (1160); kritisch Berger ZInsO 2009, 1977 (1981); a.M. AG Hamburg NZI 2009, 63 [AG Hamburg 27.11.2008 - 67c IN 478/08].

[125] BGHZ 121, 257 (260); siehe auch OLG Jena NZG 2011, 28 f. [OLG Jena 29.07.2010 - 6 W 91/10]