Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 162 Betriebsveräußerung an ... / 3.3 Ausdehnung auf Umgehungstatbestände (§ 162 Abs. 2)

Rn 9

Um Strohmanngeschäfte und Umgehungen zu vermeiden, dehnt § 162 Abs. 2 die Zustimmungspflicht der Gläubigerversammlung weiter aus.

Rn 10

In seiner ersten Variante erklärt § 162 Abs. 2 es für unerheblich, ob eine Person direkt oder über ein von ihr i. S. d. §§ 16 bis 18 AktG abhängiges Unternehmen an dem Erwerber beteiligt ist. Es soll so die Umgehung der Beteiligungsgrenze des § 162 Abs. 1 durch einfache Zwischenschaltung eines weiteren Unternehmens verhindert werden. Durch die Anlehnung an die aktienrechtlichen Vorschriften zur Bestimmung des Näheverhältnisses werden über die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG Mehrheitsbeteiligungen (§ 16 Abs. 1 AktG) sowie Beherrschungsverträge und Eingliederungen (§ 18 Abs. 1 Satz 2 AktG) mit umfasst.

Technisch erfolgt die Berücksichtigung, indem bei der Berechnung des in Abs. 1 definierten Kapitalanteils die eigene Beteiligung der betreffenden Person am Erwerber und die Beteiligung des von dieser Person abhängigen Unternehmens am Erwerber zusammengezählt werden.^[14] Die Beteiligung der von ihr abhängigen Gesellschaft wird mithin der am Erwerber beteiligten Person zugerechnet.^[15]

Rn 11

Der zweite Fall des Abs. 2 erfasst alle offenen und verdeckten Treuhandtatbestände, in denen die Beteiligung an dem Erwerber durch einen Dritten für den eigentlichen Insider gehalten wird. Dabei kommt es maßgeblich auf die tatsächlichen Verhältnisse unter wirtschaftlicher Betrachtung an, unabhängig davon, welche rechtliche Konstruktion gewählt wurde. Abs. 2 erfasst somit – ebenso wie Abs. 1 – zweistufige Beteiligungsverhältnisse, zielt aber insbesondere auf die Verhinderung von Umgehungen im Wege der Einschaltung von Strohleuten.^[16]

Rn 12

Die dritte Alternative des Abs. 2 stellt klar, dass auch eine Kombination beider Umgehungsformen von § 162 erfasst wird.

Zusätzlich zu den in Abs. 2 aufgezählten Modalitäten, sind zahlreiche ähnliche Gestaltungsmöglichkeiten denkbar, die einer Umgehung des Adressatenkreises des § 162 dienen sollen. Umstritten ist daher, ob die Vorschrift extensiv^[17] oder eher eng^[18] auszulegen ist. Problematisch erscheint an einer extensiven Auslegung, dass diese vom Insolvenzverwalter ein erhebliches Maß an Nachforschungen hinsichtlich der Gesellschaftsverhältnisse des Erwerbers erfordert, zu dem er – schon allein aufgrund des meist gegebenen starken Zeitdruckes – im Regelfall nicht in der Lage sein wird. Schon das Vorliegen der 2. Alternative des Abs. 2 dürfte – außer in Ausnahmefällen – für den Verwalter normalerweise nicht mehr erkennbar sein^[19]. Übersieht er aber eine solche Konstellation und veräußert das Unternehmen ohne die Zustimmung der Gläubigerversammlung, setzt er sich ggf. dem Risiko der persönlichen Haftung aus. Schon vor diesem Hintergrund sollten die Anforderungen an den Verwalter nicht überspannt und die Vorschrift des § 162 eng ausgelegt werden. Zur eigenen Absicherung bietet es sich für den Verwalter an, von dem Erwerber die Vorlage entsprechender Negativerklärungen zu verlangen.

[14] BegrRegE, in: Kübler/Prütting, Bd. I, S. 601.

[15] MünchKomm-Janssen, § 162 Rn. 12; Uhlenbruck, § 162 Rn. 7; Bork, Rn. 380 (in Fn. 19).

[16] So auch MünchKomm-Janssen, § 162 Rn. 13; HambKomm-Decker, § 162 Rn. 6.

[17] So BerlKo-Breutigam in § 162 Rn. 9 der Vorauflage.

[18] So MünchKomm-Janssen, § 162 Rn. 15; Kübler/Prütting/Bork-Webel, § 162 Rn. 5.

[19] MünchKomm-Janssen, § 162 Rn. 15; HambKomm-Decker, § 162 Rn. 7 und Uhlenbruck-Zipperer, § 162 Rn. 7 gehen deswegen von einer geringen praktischen Relevanz einer erweiternden Auslegung aus.