Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 168 Mitteilung der Veräußer ... / 3. Hinweis des Gläubigers (§ 168 Abs. 2)

3.1 Angabe einer alternativen Verwertungsmöglichkeit

Rn 10

Der Gläubiger kann den Insolvenzverwalter auf eine alternative Verwertungsmöglichkeit hinweisen. Eine alternative Verwertung ist jede Verwertung, die nicht dem von dem Verwalter beabsichtigten Geschäft entspricht. Eine solche kann der Gläubiger einerseits dadurch aufzeigen, dass er einen anderen Erwerbsinteressenten vorschlägt. Andererseits kann der Gläubiger den Gegenstand auch selbst übernehmen (Abs. 3).

3.2 Hinweis auf einen anderen Erwerbsinteressenten

Rn 11

Der Absonderungsberechtigte hat eine Woche Zeit (dazu Rn. 20 ff.), um die beabsichtigte Verwertung zu prüfen und herauszufinden, ob er selbst eine effektivere Verwertung vornehmen könnte. Gerade in Fällen, in denen der Gläubiger aufgrund der Mitteilung des Verwalters zu dem Ergebnis gelangt, dass der Erlös hinter der gesicherten Forderung zurückbleiben wird, ist davon auszugehen, dass dieser erhebliche Anstrengungen unternehmen wird, um seinen Ausfall möglichst gering zu halten. Damit diese auch im Interesse der Masse stehenden Bemühungen berücksichtigt werden können, hat der Gläubiger die günstigere Verwertungsmöglichkeit dem Verwalter anzuzeigen.

Rn 12

Der Inhalt des Hinweises entspricht dem der Mitteilung durch den Insolvenzverwalter. Hier ist die Angabe des Kaufinteressenten aber unabdingbar. Der Hinweis muss konkrete, vom Verwalter nachprüfbare Angaben über die Verwertungsmöglichkeit enthalten.^[17] Auf bloße Vermutungen braucht sich der Verwalter daher nicht einzulassen.^[18]

Rn 13

Zulässig ist es, wenn der Gläubiger bei einem vom Verwalter angezeigten Verkauf einer Sachgesamtheit nur für seinen darin enthaltenen einzelnen Sicherungsgegenstand eine andere Verwertungsmöglichkeit nachweist.^[19] Hier sollte der Verwalter nur dann am Gesamtverkauf festhalten, wenn der Vorteil aus dem Gesamtverkauf die an den Gläubiger zu erbringenden Ausgleichsleistungen (dazu unten Rn. 33 f.) übersteigt.^[20]

Rn 14

Bei dem Hinweis handelt es sich um eine empfangsbedürftige Willenerklärung i.S. des § 130 BGB.^[21] Die Beweislast für den Zugang des Hinweises bei dem Insolvenzverwalter trägt der Absonderungsberechtigte. Hier gilt das zur Mitteilung des Verwalters Gesagte entsprechend. Die Vorschrift schreibt für den Hinweis des Gläubigers auf eine günstigere Verwertungsmöglichkeit keine Form vor. Für den Gläubiger empfiehlt es sich jedoch, den Hinweis im Interesse der späteren Streitvermeidung und Beweisbarkeit nur schriftlich zu erteilen.^[22]

[17] HambKomm-Büchler, § 168 Rn. 5.

[18] Lwowski/Heyne, WM 1998, 473 (478); Haas/Scholl, NZI 2002, 642 (643 f.).

[19] Smid-Smid, § 168 Rn. 4, schließt diese Möglichkeit wegen praktischer Schwierigkeiten nahezu aus und folgert daraus, dass auch eine Übernahme durch den Gläubiger leerläuft.

[20] FK-Wegener, § 168 Rn. 8, HambKomm-Büchler, § 168 Rn. 9.

[21] Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier, in: Kölner Schrift, S. 1083 (1089), Rn. 30.

[22] Haas/Scholl, NZI 2002, 642 (644); MünchKomm-Lwowski/Tetzlaff, § 168 Rn. 32.

3.3 Günstigere Verwertungsmöglichkeit

Rn 15

Die vom Gläubiger aufgezeigte Verwertungsmöglichkeit muss günstiger sein. Günstiger ist jede Veräußerung, die im Verhältnis zu der vom Verwalter beabsichtigten Verwertung einen höheren Erlös für den absonderungsberechtigten Gläubiger ergibt. Rein ideelle Motive des Gläubigers haben außer Betracht zu bleiben.^[23] Im Interesse der übrigen Gläubiger muss der Erlös so hoch wie möglich ausfallen, um entweder einen Überschuss (über die Forderung des Absonderungsgläubigers hinaus) zugunsten der Masse zu erzielen bzw. bei einem Untererlös die zur Tabelle anzumeldende Ausfallforderung so gering wie möglich zu halten.

Rn 16

Neben dem aus der Verwertung fließenden Erlös sind – wie § 168 Abs. 3 Satz 2 klarstellt – auch die anfallenden Kosten in die Günstigkeitsberechnung mit einzubeziehen. Dabei handelt es sich jedenfalls um die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Verwertung stehenden finanziellen Belastungen des Verkäufers, also etwa eine notwendige Reparatur des Gegenstands.^[24]

Andererseits dürfen mit dem Geschäft verbundene mittelbare Vorteile für die Masse – etwa in Gestalt von Anschlussgeschäften – nicht zu Lasten des Gläubigers berücksichtigt werden.^[25] Zu berücksichtigen sind aber günstigere Zahlungsmodalitäten, insbesondere auch eine schnellere Verwertungsmöglichkeit.^[26]

Rn 17

Umstritten ist, ob auch außerhalb der eigentlichen Verwertung liegende Umstände, wie kurzfristige Zahlungstermine des Erwerbers zu berücksichtigen sind.^[27] Dies ist zu bejahen.

Aus dem Gesetzentwurf ergibt sich zwar, dass der Gesetzgeber in erster Linie die Höhe des Verwertungserlöses für maßgeblich erachtete. Die Begründung enthält aber keine Aussage darüber, ob dieses das einzige Kriterium sein sollte.^[28] Kurzfristige Zahlungstermine können dem Gläubiger einen nicht unerheblichen Zinsschaden ersparen.

Rn 18

Schwierigkeiten ergeben sich aus dem Hinweisrecht des Gläubigers dann, wenn nicht nur einer, sondern mehrere Gläubiger an einem Gegenstand Absonderungsrechte besitzen (z.B. mehrere Rohstofflieferanten am Endprodukt aufgrund jeweils verlängerter Eigentumsvorbehaltsklauseln/Herstellerklauseln). Machen die ...