Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 168 Mitteilung der Veräußer ... / 3.5 Übernahme durch den Gläubiger (§ 168 Abs. 3 Satz 1)

Rn 25

Nach § 168 Abs. 3 Satz 1 ist der Absonderungsgläubiger auch zur Übernahme des Gegenstands (sog. Selbsteintritt) berechtigt. Dabei genügt es, wenn der Gläubiger für den Gegenstand den gleichen Übernahmebetrag anbietet, den der Verwalter erlösen könnte. Ein günstigeres Angebot muss mit dem Eintrittsrecht des Gläubigers nicht einhergehen.^[39] Das Recht aus § 168 Abs. 3 Satz 1 wirkt zugunsten des Gläubigers wie ein Vorkaufsrecht.^[40] Er ist also berechtigt, den Selbsteintritt zu den vom Verwalter mitgeteilten Bedingungen auszuüben.

Rn 26

Mit der Übernahme des Gegenstandes entsteht eine Zahlungspflicht des Gläubigers. Auch im Fall des Selbsteintrittes stellt die Übergabe an den Gläubiger eine Form der Verwertung durch den Verwalter dar. Den erworbenen Gegenstand kann er sodann für eigene Rechnung verwerten. Aufgrund seines Absonderungsrechtes hat der Gläubiger jedoch einen Anspruch auf Auskehrung des Erlöses. Mit diesem kann er gegen die Kaufpreisforderung der Masse aufrechnen.^[41] Der Gläubiger hat der Masse nach § 170 Abs. 2 die Kosten für die Feststellung und die Verwertung sowie die Umsatzsteuer zu erstatten.^[42]

Rn 27

Ergibt sich aus dieser Verwertung ein Mehrerlös, so steht dieser dem Gläubiger allein, d.h. ohne Beteiligung der Masse zu. Er braucht sich den Mehrerlös auch nicht auf seine angemeldete Ausfallforderung anrechnen zu lassen.^[43] Dies wird in der Literatur zum Teil abgelehnt mit der Argumentation, die zur Absonderung überhaupt erst berechtigende Sicherung diene nur der Deckung der Forderung und solle dem Gläubiger keine zusätzliche Einnahmequelle verschaffen.^[44] Diese Argumentation trägt jedoch nicht. Die Begründung zum Regierungsentwurf führt ausdrücklich aus, dass dem in die geplante Veräußerung eintretenden Gläubiger der Übererlös verbleiben sollte.^[45] Raum für eine abweichende Auslegung verbleibt daher nicht.

Nimmt der absonderungsberechtigte Gläubiger einen für die Forderung haftenden Bürgen in Anspruch, muss er sich auf den Anspruch aus § 765 BGB den Erlös abzüglich der Kosten für die Feststellung und die Verwertung allerdings in voller Höhe anrechnen lassen.^[46]

Rn 28

Die Entscheidung des Gläubigers, ob er den Gegenstand übernehmen oder ob er den Verwalter verwerten lassen soll, hängt von der wirtschaftlichen Einschätzung ab. Geht der Gläubiger davon aus, dass er für den Gegenstand jetzt oder in Zukunft einen besseren Preis erzielen kann, wird er von der Möglichkeit der Übernahme Gebrauch machen.

Die Übernahme eines Gegenstandes ist dann besonders attraktiv, wenn dieser potentiell im Wert steigen kann. Während der Verwalter einen – zumindest mittel- oder gar langfristig – abzusehenden oder bevorstehenden Gewinn im Hinblick auf die ihm nach § 169 auferlegte zügige Verwertung nicht abwarten kann, ist der Gläubiger in der Lage, sich diesen Vorteil durch Übernahme des Gegenstandes zu sichern.

[39] HambKomm-Büchler, § 168 Rn. 7; Kübler/Prütting/Bork-Kemper, § 168 Rn. 9; Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 168 Rn. 10; a.A. HK-Landfermann, § 168 Rn. 12.

[40] Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 168 Rn. 10; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier, in: Kölner Schrift, S. 1083 (1091), Rn. 32.

[41] MünchKomm-Lwowski/Tetzlaff, § 168 Rn. 40; HambKomm-Büchler, § 168 Rn. 7.

[42] Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 168 Rn. 10; Kübler/Prütting/Bork-Kemper, § 168 Rn. 14; MünchKomm-Lwowski/Tetzlaff, § 168 Rn. 41.

[43] BGH ZInsO 2005, 1270 (1271); MünchKomm-Lwowski/Tetzlaff, § 168 Rn. 42; Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 168 Rn. 10; HambKomm-Büchler, § 168 Rn. 7; Klasmeyer/Elsner/Ringstmeier, in: Kölner Schrift, S. 1083 (1091), Rn. 33; Gundlach/Frenzel/Schmidt, ZInsO 2001, 537 (541); Fischer, WM 2007, 813 (816 f.).

[44] Nerlich/Römermann-Becker, § 168 Rn. 28 ff.

[45] Begr. zu § 193 RegE, BR-Drs. 1/92, S. 179; den insoweit eindeutigen Wortlaut des Regierungsentwurfes zu dieser Frage betont auch MünchKomm-Lwowski/Tetzlaff, § 168 Rn. 42.

[46] BGH ZInsO 2005, 1270 (1272); dazu Foerste, NZI 2006, 275; Fischer, WM 2007, 813 (817); Ganter, ZInsO 2007, 841 (847).