Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 189 Berücksichtigung bestri ... / 3. Zurückbehaltung des Forderungsanteils bei rechtzeitigem Nachweis (§ 189 Abs. 2)

Rn 6

Für den Nachweis ist erforderlich, dass der Insolvenzverwalter nachvollziehen kann, dass und wann die Feststellungsklage bei Gericht eingereicht wurde. Die Übersendung der Klageschrift allein^[5], sowie die Mitteilung an den Insolvenzverwalter, bei welchem Prozessgericht die Feststellung betrieben wird^[6], reichen hierfür nicht aus. Sofern der Nachweis der Zustellung noch nicht erbracht werden kann, hat der Gläubiger darzulegen, dass eine Zustellung zumindest "demnächst" i. S. d. § 4 i. V. m. § 167 ZPO erfolgt.^[7]

[5] BGH, Beschluss vom 13.9.12 – IX ZB 143/11; MünchKomm-Füchsl/Weishäupl/Kebekus/ Schwarzer, § 189 Rn. 7 m. w. N.; a. A. Kübler/Prütting/Bork-Holzer, § 189 Rn. 10.

[6] Uhlenbruck-Uhlenbruck, § 189 Rn. 5.

[7] Nerlich/Römermann-Westphal, § 189 Rn. 9.

3.1 Art und Weise der Berücksichtigung bei nichttitulierten Forderungen

Rn 7

Der rechtzeitige Nachweis führt dazu, dass die Forderung bei der Verteilung grundsätzlich berücksichtigt wird.

3.2 Art und Weise der Berücksichtigung bei titulierten Forderungen

Rn 8

Im Hinblick auf die Ungewissheit des Ausgang des Rechtsstreits erfolgt hinsichtlich der nichttitulierten Forderungen keine Auszahlung, sondern die auf die Forderung entfallende Quote ist gemäß § 189 Abs. 2 zurückzubehalten. Im Falle der Schlussverteilung ist der Betrag in Anwendung des § 198 zu hinterlegen. Soweit die Beträge nach dem Schlusstermin (§ 197) frei werden, bestimmt § 203 Abs. 1 Nr. 1 eine Nachtragsverteilung.

Rn 9

Da § 189 Abs. 1 vom Wortlaut her nur diejenigen Forderungen erfasst, für die ein vollstreckbarer Titel oder ein Endurteil nicht vorliegt, und keine andere Vorschrift vorhanden ist, die sich mit der Berücksichtigung der bestrittenen, aber bereits titulierten Forderungen befasst, liegt insoweit eine Regelungslücke vor. Diese wiederum beruht ersichtlich auf einem Redaktionsversehen, da in der BegrRegE zu § 189^[8] mit der Vorschrift des § 189 die Übernahme der §§ 152, 168 Nr. 1 KO als erfolgt angesehen wird, obwohl in der InsO eine dem § 168 Nr. 1 KO entsprechende Regelung zu bestrittenen titulierten Forderungen fehlt. Dass sie im Verteilungsverfahren überhaupt berücksichtigt werden müssen, ergibt sich schon aus dem Umkehrschluss zu § 189.^[9] Fraglich ist jedoch, ob dies durch eine sofortige Auszahlung im Verteilungsverfahren oder aber durch Zurückbehaltung des Anteils zu geschehen hat. Nach der Konzeption der InsO ist die Auszahlung des Anteils als Regelfall anzusehen und eine Zurückbehaltung nur dann vorzunehmen, wenn dies ausdrücklich im Gesetz steht. Somit ist die vorhandene Regelungslücke in den Fällen, in denen der Widersprechende die Widerspruchsverfolgung nach § 179 Abs. 2 unterlassen hat, durch Auszahlung des Anteils zu schließen. Hat der Widersprechende hingegen spätestens am Tag der Verteilung die Erhebung der Feststellungsklage nachgewiesen, so ist der Betrag bis zum Ausgang des Verfahrens analog § 189 Abs. 2 zurückzubehalten.^[10] Eine derartige Differenzierung wird auch dem Willen des Gesetzgebers gerecht, der insoweit die entsprechende Regelung des § 168 Nr. 1 KO übernommen wissen wollte.^[11]

[8] BegrRegE, in: Kübler/Prütting, Bd. I, S. 418.

[9] Eckardt, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 579 (612), Rn. 64.

[10] So auch Eckardt, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, S. 579 (613), Rn. 64.

[11] BegrRegE, in: Kübler/Prütting, Bd. I, S. 418.