Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 225a Rechte der Anteilsinhaber / 3. Umwandlung von Forderungen in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte – "Debt-Equity-Swap" (Abs. 2)

3.1 Ablauf

Rn 3

Es gibt drei Möglichkeiten die Forderungen von Gläubigern in Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte umzuwandeln, die Sachkapitalerhöhung, die Einlage in die Kapitalrücklage und den "Share-Deal".

Rn 4

Bei der Sachkapitalerhöhung erfolgt im Normalfall zunächst eine Kapitalherabsetzung, die das Grund- bzw. Stammkapital an das tatsächlich noch vorhandene Vermögen der Gesellschaft anpasst.^[4] Dabei kann die Kapitalherabsetzung auch auf Null erfolgen. Sodann folgt eine Kapitalerhöhung, bei der die Gläubiger ihre Forderungen als Sacheinlage unter Ausschluss der Bezugsrechte der Altgesellschafter einbringen.^[5] Dies geschieht entweder in Form der Abtretung der Forderung (§ 398 BGB) oder durch einen Erlassvertrag (§ 397 BGB). Im Fall der Abtretung erlischt die Forderung durch Konfusion.^[6] Im Ergebnis handelt sich bei dieser Vorgehensweise – nach den Worten des BFH – um eine "sanierende Kapitalherabsetzung auf Null", die mit einem entschädigungslosen Bezugsrechtsausschluss der Altgesellschafter verbunden ist, und eine gleichzeitige Vornahme einer Kapitalerhöhung, an der nur Neugesellschafter teilnehmen. Sie ist, auch wenn sie über die aktienrechtliche Kapitalherabsetzung auf Null nach §§ 228, 229 Abs. 1 und 3, 230 AktG hinausgeht (weil dort die Altaktionäre aufgrund ihrer Bezugsrechte grundsätzlich an der Kapitalerhöhung zu beteiligen sind), zulässig.^[7] Steuerrechtlich führt der durch einen Insolvenzplan herbeigeführte Verlust aus dem entschädigungslosen Entzug von Anteilen aufgrund einer "sanierenden Kapitalherabsetzung auf Null samt Bezugsrechtsausschlusses für die anschließende Kapitalerhöhung" in entsprechender Anwendung von §§ 20 Abs. 2 Satz 1, 20 Abs. 4 Satz 1 EStG zu einem steuerbaren Veräußerungsverlust.^[8]

Rn 5

Möglich ist auch ein "Share-Deal". Bei diesem werden die bereits bestehenden Anteile direkt erworben und bezüglich der Forderung erfolgt ein Verzicht.^[9]

[4] Günther, ZInsO 2012, 2037 (2040); Müller, KSzW 2013, 65 (65); Redeker, BB 2009 bzw. 2007, 673 (674).

[5] Günther, ZInsO 2012, 2037 (2040).

[6] Günther, ZInsO 2012, 2037 (2040); Müller, KsZW 2013, 65 (65).

[7] BFH, Urt. v. 03.12.2019 – VIII R 43/18, ZInsO 2020, 1148 Rn. 14 ff.

[8] BFH, Urt. v. 03.12.2019 – VIII R 43/18, ZInsO 2020, 1148 Rn. 17 ff.

[9] Wuschek, ZInsO 2012, 1768 (1772).

3.2 Vorteile

Rn 6

Die Vorteile eines "Debt-Equity-Swaps" liegen vor allem in der Bereinigung der Bilanzen und der damit verbundenen Möglichkeit, eine Überschuldungslage zu verhindern oder zu beseitigen.^[10] Darüber hinaus wird durch die entfallenden Tilgungs- und Zinsleistungen die Liquidität des Unternehmens gestärkt, sodass auch der Zahlungsunfähigkeit entgegen gewirkt werden kann.^[11]

Rn 7

Für die Gläubiger bietet eine Fremdkapitalumwandlung die Möglichkeit, durch eine Beteiligung am Unternehmen Einfluss auf dieses zu bekommen und von den Erträgen des sanierten Unternehmens zu profitieren.^[12]

Rn 8

Zudem gibt es auch noch eine Ausstrahlungswirkung auf Lieferanten und Kunden. Schließlich setzt es Vertrauen in die Zukunft des Unternehmens voraus, wenn Gläubiger Anteilsinhaber des Unternehmens werden.^[13]

[10] Günther, ZInsO 2012, 2037 (2043); zur Beseitigung einer Unterbilanz mittels Kapitalherabsetzung: BGH, NJW 1998, 2054.

[11] Müller, KsZW 2013, 65.

[12] FK-Jaffé, § 225a Rn. 4; A/G/R-Silcher, § 225a Rn. 4.

[13] Müller, KsZW 2013, 65.

3.3 Risiken

Rn 9

Für den Gläubiger besteht bei einer Kapitalerhöhung durch Fremdkapitalumwandlung grundsätzlich das Risiko der Differenzhaftung für den Fall, dass der Wert der übernommenen Einlageverpflichtung höher ist als der Wert seiner Insolvenzforderung. Denn auch für eine Fremdkapitalumwandlung gelten die für Sacheinlagen geltenden Grundsätze.^[14] Demnach kann auch eine Forderung nur mit ihrem tatsächlichen wirtschaftlichen Wert angerechnet werden.^[15] Im Fall der Insolvenz wird der tatsächliche Wert der Forderung regelmäßig gegen Null gehen. Wird keine Verständigung über den Verkehrswert der Forderung erzielt, empfiehlt sich die Einholung eines Sachverständigengutachtens.^[16] Allerdings fingiert § 254 Abs. 4 InsO für die Zeit nach gerichtlicher Bestätigung des Insolvenzplanes die Werthaltigkeit der eingebrachten Forderung und schließt die Differenzhaftung im Sanierungsinteresse aus.

Nicht ausdrücklich fingiert wird indes die Sacheinlagefähigkeit der Forderung, sofern auch – wie regelmäßig – Überschuldung gegeben ist.^[17] Denn Voraussetzung für eine Sacheinlage ist, dass die Gesellschaft einen Vermögenswert zur freien Disposition erhält (§§ 56 a, 7 Abs. 3 GmbHG). Durch die Einbringung der Forderung wird die Passivseite der Bilanz verkürzt. Die bisherige Verbindlichkeit entfällt.^[18] Dass darin grundsätzlich eine taugliche Sacheinlage liegt, ist unbestritten. Denn durch den Wegfall eines Passivpostens wird bislang durch Verbindlichkeiten gebundenes Aktivvermögen frei und steht somit der Geschäftsführung wieder zur Verfügung.^[19] Im Fall der Überschuldung, also der zwingenden Bildung eines negativen Eigenkapitals als Ausgleichsposten auf der Aktivseite der Bilanz, wir...