Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 24 Wirkungen der Verfügungs ... / 2.1.6 Rückgewähr der Gegenleistung (§ 81 Abs. 1 Satz 3)

Rn 19

Über die unbeschränkte Verweisung in § 24 ist auch § 81 Abs. 1 Satz 3 anwendbar. Hat daher der Dritte in Unkenntnis der unwirksamen Verfügung des Schuldners die ihm obliegende Gegenleistung bereits erbracht, so ist sie ihm zurückzugewähren. Für den Zeitraum nach Eröffnung des Verfahrens stellt § 81 Abs. 1 Satz 3 eine Selbstverständlichkeit dar, welche sich bereits aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 ergibt. Insofern ist es auch unproblematisch, in diesem Verfahrensabschnitt das Vorliegen einer Masseverbindlichkeit anzunehmen.

Rn 20

Fraglich ist jedoch, wie diese Vorschrift im Eröffnungsstadium anzuwenden ist. Unproblematisch ist der Fall, dass bei gleichzeitiger Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters dieser die Gegenleistung aus der unwirksamen Verfügung des Schuldners erhält. Dann hat er sie entsprechend § 81 Abs. 1 Satz 3 zurückzugewähren, und zwar noch im Eröffnungsstadium. Über § 55 Abs. 2 dürfte in diesem Fall auch der Anspruch auf die Gegenleistung aus dem Antragsverfahren im nachfolgenden eröffneten Verfahren Masseverbindlichkeit sein. Problematisch erscheinen jedoch die Fälle, in denen ausschließlich eine Verfügungsbeschränkung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 vom Gericht verhängt wurde. In diesem Fall ist nicht ersichtlich, wie die Regelung des § 81 Abs. 1 Satz 3 angewandt werden bzw. wer zur Rückgewähr der zu Unrecht erlangten Gegenleistung berufen sein soll. Umso problematischer erscheint die sich dann weiter stellende Frage, welcher Rang dem Rückgewähranspruch in einem später zu eröffnenden Insolvenzverfahren zukommt. Mangels einer gleichzeitigen vorläufigen Insolvenzverwaltung steht ein Rückgriff auf § 55 Abs. 2 nicht zur Verfügung. § 55 Abs. 1 Nr. 3 scheidet ebenfalls aus, da keine ungerechtfertigte Bereicherung der Insolvenzmasse (Vermögensvorteil nach Verfahrenseröffnung), sondern eine ungerechtfertigte Bereicherung des Schuldners vorliegt. Ansprüche daraus sind für den Gläubiger im anschließend eröffneten Insolvenzverfahren bloße Insolvenzforderungen. Dies erscheint widersprüchlich, da der Gläubiger für den Fall schlechter gestellt wird, in dem eine Rückgewähr der zu Unrecht erbrachten Gegenleistung rechtlich einwandfrei gar nicht möglich ist. Bis zu einer Klarstellung durch den Gesetzgeber muss aber ein solches unbefriedigendes Ergebnis hingenommen werden, da ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung der Masseschuldcharakter eines Rückgewähranspruchs im eröffneten Verfahren über die Verweisung in §§ 24, 81 nicht ohne weiteres in das Eröffnungsverfahren vorgezogen werden kann. Zu beachten ist dabei, dass der Gesetzgeber mit Erlass der Insolvenzordnung beabsichtigte, Gläubigervorzüge und damit auch den Umfang der Masseverbindlichkeiten im eröffneten Verfahren deutlich zu begrenzen und zurückzudrängen.