Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 35 Begriff der Insolvenzmasse / 8.3 Anwendungsbereich

Rn 151

Bei der Bestimmung des persönlichen Anwendungsbereichs ist zwischen dem Verwalter und dem Schuldner zu differenzieren. Soweit es den Schuldner betrifft, werden lediglich natürliche Personen von der gesetzlichen Neuregelung erfasst.^[326]

Rn 152

Hinsichtlich der Person des Verwalters ist aufgrund der Normierung der Freigabemöglichkeit in § 35, der die Verfahrenseröffnung begriffsnotwendig voraussetzt, davon auszugehen, dass grundsätzlich nur der Insolvenzverwalter die Freigabe erklären kann. Überlegenswert ist nach wie vor eine analoge Anwendung auf den starken vorläufigen Insolvenzverwalter,^[327] weil bei dieser Ausgangslage bereits vor der Verfahrenseröffnung die Begründung von Masseverbindlichkeiten möglich ist. Da die Freigabe nach § 35 die Masse vor Masseverbindlichkeiten schützen soll, ist eine analoge Anwendung der Freigabemöglichkeiten auf den starken vorläufigen Verwalter sinnvoll. Diese Gedanken lassen sich aber nicht auf den Fall übertragen, dass sich das Insolvenzeröffnungsverfahren noch im Gutachtenstatus befindet bzw. lediglich die schwache vorläufige Insolvenzverwaltung angeordnet worden ist. Insoweit kann weder der Gutachter noch der vorläufige schwache Insolvenzverwalter eine entsprechende Freigabeerklärung abgeben.^[328] Erfolgt die Freigabeerklärung vor Verfahrenseröffnung bzw. vor Anordnung der starken vorläufigen Insolvenzverwaltung, so ist die Erklärung nichtig und nicht nur schwebend unwirksam. Da die Freigabeerklärung zeitnah durch das Insolvenzgericht im Interesse des Rechtsverkehrs öffentlich bekannt zu machen ist, muss bereits im Zeitpunkt der Anzeige gegenüber dem Insolvenzgericht feststehen, dass der Verwalter die Freigabeerklärung abgeben konnte. Die vom starken vorläufigen Insolvenzverwalter abgegebene Freigabeerklärung wirkt auch nach Verfahrenseröffnung weiter fort und kann nicht durch den Insolvenzverwalter eigenmächtig revidiert werden.^[329]

Rn 153

In zeitlicher Hinsicht gilt die Neufassung von Abs. 2 und 3 nur für die Verfahren, die am oder nach dem 01.07.2007 eröffnet worden sind bzw. eröffnet werden.^[330] Bei Altfällen, d. h. bei Verfahren bei denen die Verfahrenseröffnung bereits vor dem 01.07.2007 erfolgt ist, ist zwar eine entsprechende Freigabe möglich, allerdings finden auf diese die neu eingeführten Verfahrensvorschriften insbesondere hinsichtlich der öffentlichen Bekanntmachung der Freigabe keine Anwendung.^[331]

[326] Holzer, ZVI 2007, 289 (291); Kübler/Prütting/Bork-Holzer, § 35 Rn. 107; HambKomm-Lüdtke, § 35 Rn. 267; Ahrens, NZI 2007, 622 (623); a. A. Heinze, ZVI 2007, 349 (351).

[327] In diesem Sinne Heinze, ZVI 2007, 349 (355); ablehnend Ahrens, NZI 2007, 622 (623) und HambKomm-Lüdtke, § 35 Rn. 243.

[328] So auch Ahrens, NZI 2007, 622 (623); a. A. Haarmeyer, ZInsO 2007, 696 (697).

[329] Heinze, ZVI 2007, 349 (355).

[330] Holzer, ZVI 2007, 289 (291); a. A. AG Hamburg ZInsO 2008, 680 (681).

[331] Siehe auch Holzer, ZVI 2007, 289 (291).