Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 43 Haftung mehrerer Personen / 2.3.1 Insolvenz der Gesellschaft

Rn 16

§ 43 ist anwendbar, wenn neben einer Gesellschaft in Form einer juristischen Person auch ein Gesellschafter eine eigenständige persönliche Verpflichtung gegenüber dem beteiligten Gläubiger übernommen hat.^[19] Eine Anrechnung auf die angemeldete Insolvenzforderung erfolgt demnach auch nach der Realisierung von Sicherheiten aus dem Vermögen des nicht persönlich haftenden Gesellschafters nicht.^[20] § 52 gilt nur bei Sicherheiten aus dem Vermögen des insolventen Schuldners.

Rn 17

Existiert dagegen ein persönlich haftender Gesellschafter (z. B. OHG oder GbR bzw. Komplementär einer KG) ist § 43 in der Insolvenz der Gesellschaft wegen der vorrangigen Geltung der § 93, § 171 Abs. 2 HGB ausgeschlossen. Denn die Geltendmachung der akzessorischen persönlichen Haftung der Gesellschafter (§ 128 Satz 1 HGB ggf. analog oder i. V. m. § 161 Abs. 2 HGB) ist ausschließlich dem Insolvenzverwalter zugewiesen. Der Gläubiger verliert das Recht, diese Haftung geltend zu machen (siehe § 93 Rn. 4).

Rn 18

Hat ein persönlich^[21] haftender Gesellschafter im Fall der Insolvenz der Gesellschaft neben der gesetzlichen persönlichen Haftung einen zusätzlichen eigenständigen Haftungsgrund geschaffen, aus dem sich eine Mithaftung ergibt (z. B. Übernahme einer zusätzlichen Bürgschaft), herrscht hinsichtlich der Wirkungen des § 93 keine Einigkeit: Eine Ansicht^[22] geht davon aus, dass § 93 insoweit analog anzuwenden sei, weil andernfalls ein Wettlauf^[23] zwischen Insolvenzverwalter und Gläubiger um Vermögenswerte des Gesellschafters entstünde. Insoweit drohe eine Umgehung der dem § 93 zugrunde liegenden gesetzgeberischen Wertung, wonach dem Insolvenzverwalter die Durchsetzung der Haftung zugewiesen ist. Richtigerweise ist eine Anwendung des § 93 jedoch abzulehnen.^[24] Zunächst hat der skizzierte Wettlauf regelmäßig keine wesentlichen Folgen, weil entweder der Gesellschafter hinreichend liquide ist und eine vollständige Befriedigung bewirken kann oder aber über sein Vermögen ebenfalls ein Insolvenzverfahren zu eröffnen ist, welches den beschriebenen Wettlauf verhindert bzw. zwischenzeitlich eingetretene Folgen korrigiert. Im Fall der Doppelinsolvenz ist § 43 anwendbar, wenn neben der persönlichen Haftung auch eine zusätzliche Sicherheit gestellt wurde.^[25] Auf diese Weise wird ein Wertungswiderspruch zur Behandlung dinglicher Sicherheiten des Gesellschafters vermieden.^[26] Außerdem hätte eine Anwendung des § 93 zur Interessenwahrung der Gesellschaftsgläubiger eine Privilegierung^[27] der sonstigen Gläubiger des sicherungsgebenden Gesellschafters zur Folge, ohne dass dafür eine sachliche Rechtfertigung ersichtlich ist.^[28]

[19] RGZ 156, 271 (277).

[20] Schmidt/Bitter, ZIP 2000, 1077 (1080).

[21] Bei der Mithaftung des Kommanditisten ist § 43 wegen der Nichtanwendbarkeit von §§ 93, 171 Abs. 2 HGB unproblematisch gegeben, vgl. Schmidt/Bitter, ZIP 2000, 1077 (1080).

[22] Bork, NZI 2002, 362 (363 ff.); Oepen, Rn. 272 f.; Pelz, S. 84 ff.

[23] Hierzu plastisch Theisen, ZIP 1998, 1625 (1626 ff.).

[24] HambKomm-Lüdtke, § 43 Rn. 18; Kübler/Prütting/Bork-Lüke, § 93 Rn. 18a; Braun-Kroth, § 93 Rn. 27; Haas/Müller, NZI 2002, 366 (366 f.); Theißen, ZIP 1998, 1625 (1630); K. Schmidt/Bitter, ZIP 2000, 1077 (1082), dort auch ausführlich zum Verhältnis der Anmeldung des (Sicherungs-) Gläubigers zur derjenigen des Insolvenzverwalters der Gesellschaft. Einen plastischen Überblick über die unterschiedlichen Folgen der vertretenen Auffassungen gibt von Olshausen, ZIP 2003, 1321 ff.

[25] RGZ 91, 12 (13); MünchKomm-Bitter, § 43 Rn. 16.

[26] Noack/Bunke, FS-Uhlenbruck, S. 335 (349).

[27] Der durch die Bürgschaft gesicherte Gesellschaftsgläubiger könnte seinen Anspruch nicht (neben dem Insolvenzverwalter) in der Insolvenz des Gesellschafters geltend machen und es käme zu einer Minderung der Passivmasse (und daraus folgend einer Erhöhung der Quoten dieser Gläubiger).

[28] Noack/Bunke, FS-Uhlenbruck, S. 335 (351).