Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 43 Haftung mehrerer Personen / 4. Verhältnis zu weiteren Sicherheiten

Häufig treten in der Praxis zur Haftungsmehrheit noch andere, dingliche Sicherheiten hinzu:

4.1 Sicherheit des Insolvenzschuldners

Rn 26

Ist der Insolvenzschuldner gleichzeitig persönlicher und dinglicher Schuldner, kommt betreffend die Absonderungsrechte § 52 zur Anwendung. Damit sperrt ein dingliches Sicherungsrecht an einem Vermögensgegenstand des Schuldners die Anwendung des § 43; § 52 geht vor.

Rn 27

Hat der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger zusätzlich eine weitere persönliche Haftung übernommen, etwa aus einem abstrakten Schuldanerkenntnis, folgt daraus betreffend die beiden schuldrechtlichen Verpflichtungen im Insolvenzverfahren keine Anwendung des § 43. Der Gläubiger kann somit nicht im gleichen Insolvenzverfahren aus mehreren Schuldverhältnissen zu Lasten der übrigen Gläubiger teilnehmen. Es verbietet sich auch eine analoge Anwendung des § 43.^[41]

[41] Schwarz/Doms, ZInsO 2013, 1943 (1945).

4.2 Sicherheit eines Dritten

Rn 28

Steht der Sicherungsgegenstand im Eigentum eines persönlich mithaftenden Dritten, ist § 43 im Insolvenzverfahren über das Vermögen des Hauptschuldners bzw. eines weiteren Mithaftenden ohne Einschränkungen anzuwenden und der Gläubiger kann ohne Rücksicht auf die Sicherheit im Verfahren seine Forderung in voller Höhe zur Tabelle anmelden. Insbesondere liegt kein Fall des § 52 vor, solange über das Vermögen des Dritten kein (anderes) Insolvenzverfahren eröffnet wird; aber auch wenn es hierzu kommt, bleibt die Wirkung des § 52 auf dieses (andere) Verfahren beschränkt.^[42]

Rn 29

Für den Fall der zusätzlichen Sachsicherheit eines persönlich haftenden Gesellschafters, steht § 93 einer Verwertung^[43] der Sicherheit durch den Gläubiger nicht entgegen. Dies gilt sowohl bei persönlich haftenden Gesellschaftern als auch solchen, die z. B. als Kommanditisten oder Gesellschafter juristischer Personen nicht persönlich für die Verbindlichkeiten der Schuldnerin einzustehen haben.^[44]

Rn 30

Fehlt es hingegen an einer persönlichen Haftung des Dritten liegt ein isoliertes Sicherungsrecht vor. Für diesen Fall enthält die InsO keine ausdrückliche Regelung, so dass sich die Frage stellt, ob der Gläubiger vor einer Anmeldung der Forderung im Insolvenzverfahren auf die vorherige Verwertung der Sicherheit verwiesen werden kann. Dies ist mittels einer Analogie zu § 43 zu verneinen,^[45] weil – wie schon unter Geltung der KO^[46] – kein sachlicher Grund dafür vorliegt, Sachmithaftung und persönliche Mithaftung unterschiedlich zu behandeln.^[47] Damit kann der Gläubiger seine Forderung in vollem Umfang gegen den Schuldner nach Maßgabe der hiesigen Vorschrift geltend machen, gleichgültig, ob der Dritte dem Gläubiger auch persönlich oder nur dinglich haftet.^[48]

Rn 31

Besteht zwischen dem Dritten und dem Insolvenzschuldner hinsichtlich des Sicherungsgegenstandes ein Treuhandverhältnis, ist der Gegenstand wirtschaftlich dem Schuldner zuzurechnen und folglich § 52 anzuwenden. § 43 scheidet aus.

[42] RGZ 91, 12 (13).

[43] Zur Verwertung von Bürgschaft und Garantie siehe Obermüller, NZI 2001, 225 ff.

[44] MünchKomm-Bitter, § 43 Rn. 23.

[45] BGH ZInsO 2011, 91 (92); KG ZInsO 2012, 1616 (1617).

[46] Jaeger-Lent, § 64 Rn. 3.

[47] Uhlenbruck-Knof, § 43 Rn. 15.

[48] RGZ 156, 271 (278); BGH NJW 1970, 44 [BGH 15.10.1969 - VIII ZR 136/67]; MünchKomm-Bitter, § 43 Rn. 19 f.

4.3 Sicherheit eines Gesellschafters des insolventen Unternehmens

Rn 32

Ein besonderer Fall der Bürgschaft war noch unter Geltung des § 32 a Abs. 2 GmbHG a. F. die seinerzeitige eigenkapitalersetzende Gesellschaftersicherheit, die zu prüfen war, wenn sich ein Gesellschafter gegenüber dem Gläubiger für die Rückzahlung des Darlehens durch die Gesellschaft (in der Praxis am häufigsten in Form der Bürgschaft eines GmbH-Gesellschafters gegenüber der Hausbank der GmbH für den Kontokorrentkredit) verbürgt hatte. Der Gläubiger war im Fall des nachgewiesenen Eigenkapitalcharakters nach § 32 a Abs. 2 GmbHG a. F. im Fall der Insolvenz der Gesellschaft verpflichtet, zunächst die Gesellschaftersicherheit zu verwerten. Hier war umstritten, ob im Falle einer nur teilweisen Befriedigung § 43 (Anmeldung in voller Höhe) oder § 52 (nur noch Anmeldung in Höhe des Ausfalls) zur Anwendung kam.^[49] Durch das MoMiG sind die Vorschriften der §§ 32 a, b GmbHG aufgehoben worden, weshalb von einer ausführlichen Darstellung der Rechtslage zu diesen Vorschriften abgesehen und insoweit auf die Kommentierung zu § 44 a verwiesen wird, in dem seit dem MoMiG die Rechtsgedanken des vormaligen Eigenkapitalersatzrechts fortgesetzt werden.

[49] S. eingehend hierzu: Scholz-Schmidt, §§ 32 a, b GmbHG Rn. 169 ff.