Blersch/Goetsch/Haas, InsO § 49 Abgesonderte Befriedigun ... / 3.2 Im Rahmen einer freihändigen Verwertung

Rn 22

Daneben ist auch die freihändige Veräußerung des Grundstückes durch den Insolvenzverwalter möglich.^[36] Dieser verkauft in Absprache mit den grundbuchbesicherten Gläubigern das Grundstück, wobei die grundbuchbesicherten Gläubiger gegen Zahlung eines vereinbarten Betrages die Löschungsbewilligung hinsichtlich ihrer Grundpfandrechte erklären.

Rn 23

Bestehen zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger Vollstreckungsverzichtsvereinbarungen, ist der Insolvenzverwalter hieran nicht gebunden. Dies gilt selbst für den Fall, dass das Grundstück wertausschöpfend belastet ist.^[37]

Rn 24

Selbst in diesem Fall fließt zur Masse regelmäßig eine sogenannte Massekostenbeteiligung, die den Gläubigerin zugutekommt. Weiterhin werden im Rahmen einer freihändigen Veräußerung vielfach bessere Preise erzielt als bei einer Zwangsversteigerung, so dass im Rahmen der freihändigen Veräußerung eine höhere Passiventlastung der Insolvenzmasse anfällt. Dies kommt letztendlich allen weiteren am Verfahren teilnehmenden Insolvenzgläubigern zugute.^[38]

Rn 25

Zu beachten sind diverse Haftungsrisiken, die für den Insolvenzverwalter im Rahmen einer freihändigen Veräußerung entstehen können.^[39] So empfiehlt es sich, vertraglich eine sonst nach § 56 ZVG ausgeschlossene Gewährleistung soweit wie möglich ebenfalls auszuschließen und die Befriedigungsregelung gemäß §§ 10 bis 13 ZVG einzuhalten. Auch bestehen umsatzsteuerliche und ertragsteuerliche Risiken.^[40]

Rn 26

Im Rahmen einer freihändigen Veräußerung wird üblicherweise ein Massekostenbeitrag zwischen 3 und 5 % des Objektwertes vereinbart, um den Aufwand des Insolvenzverwalters bei der Vertragsabwicklung zumindest dahingehend auszugleichen, dass den Gläubigern weitere Masse zugeführt wird. Aus Sicht des Insolvenzverwalters erhöht diese zunächst jedoch nur die Berechnungsgrundlage für die Verwaltervergütung, so dass außer bei sehr werthaltigen Grundstücken der Mehraufwand und die erhöhte Haftung nicht ausreichend vergütet werden. Diesem kann durch den Ansatz entsprechender Erhöhungsfaktoren Rechnung getragen werden. Der Massekostenbeitrag stellt ein Entgelt für eine Geschäftsbesorgungsleistung dar und ist daher der Umsatzsteuer unterworfen.^[41]

Rn 27

Ein nachrangig besicherter Gläubiger muss die Löschung seines nachrangigen Sicherungsrechtes auch nicht bewilligen, wenn ihm aus seiner Sicherheit aufgrund wertausschöpfender vorrangiger Belastung im Rahmen der Zwangsversteigerung oder im Rahmen eines freihändigen Verkaufes kein Erlösanteil erwachsen würde.^[42] Ihm kann eine sogenannte Lästigkeitsprämie im Gegenzug zur Löschung des Grundpfandrechtes angeboten werden, solange diese aus dem Erlösanteil des vorrangig gesicherten Gläubigers entnommen wird.^[43] Eine Vereinbarung über eine Lästigkeitsprämie, die zu Lasten der Masse geht, ist wegen Insolvenzzweckwidrigkeit nichtig.^[44]

Rn 28

Möglich ist ebenso eine kalte Zwangsverwaltung, bei der der Insolvenzverwalter in Absprache mit dem grundschuldberechtigten Gläubiger die Mieten einzieht und nach Abzug einer vereinbarten Kostenpauschale an den Gläubiger auskehrt.^[45] Mittlerweile ist die Möglichkeit der kalten Zwangsverwaltung vom BGH ausdrücklich anerkannt worden.^[46] Es empfiehlt sich in der Vereinbarung mit dem absonderungsberechtigten Gläubiger genaue Regelungen auch zu den Kosten der kalten Zwangsverwaltung zu treffen. Ohne solche Vereinbarungen ergibt sich keine Nachschusspflicht bei einer eventuellen Unterdeckung. Die Regelungen des ZVG lassen sich nicht ohne weiteres auf die kalte Zwangsverwaltung übertragen.^[47] Es bedarf möglichst umfassender und eindeutiger Regelungen insbesondere hinsichtlich der Kostentragungspflicht.^[48]

Rn 29

Mittlerweile ist auch die vormals stark umstrittene Frage, welche Einnahmen im Rahmen der kalten Zwangsverwaltung in die Vergütungsberechnung des Verwalters einzustellen sind, dahingehend geklärt, dass nur der Überschuss aus einer kalten Zwangsverwaltung in die Berechnungsgrundlage einzustellen ist.^[49]

[36] FK-Imberger, § 49 Rn. 55.

[37] BGH, Urt. v. 13.01.2011, IX ZR 53/09.

[38] BGH, Urt. v. 13.01.2011, IX ZR 53/09.

[39] Hierzu näher FK-Imberger, § 49 Rn. 56 f.

[40] Braun-Bäuerle/Schneider, § 55 Rn. 29, 37.

[41] BFH ZInsO 2011, 1904 ff.; BMF, Schreiben v. 30.04.2014, IV D 2-S7100/07/10037, BStBl. I 2014, 816.

[42] BGH, Urt. v. 30.04.2015, IX ZR 301/13.

[43] BGH, Beschl. v. 20.03.2014, IX ZR 80/13.

[44] BGH, Beschl. v. 20.03.2008, IX ZR 68/06.

[45] MünchKomm-Ganter, Vor §§ 49 bis 52 Rn. 100 ff.; eine derartige Regelung nicht beanstandend BGH NJW-RR 2007, 626 (628) [BGH 09.11.2006 - IX ZR 133/05].

[46] BGH, Beschl. v. 14.07.2016, IX ZB 31/14.

[47] OLG Köln ZInsO 2016, 108 ff.; die dagegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen BGH, Beschl. v. 19.11.2015, IX ZR 269/13, juris

[48] Tetzlaff, ZInsO 2004, 521 (528)

[49] BGH, Beschl. v. 14.07.2016, IX ZB 31/14.