Rn 26
§ 56 regelt nur materiell die Voraussetzungen für die Bestellung des Insolvenzverwalters. Formal erfolgt die Bestellung nach § 27 Abs. 2 Nr. 2 mit dem Beschluss über die Eröffnung des Verfahrens. Nach § 34 Abs. 2 steht im Falle der Verfahrenseröffnung dem Schuldner die sofortige Beschwerde gegen den Eröffnungsbeschluss zu, jedoch kann damit auch nicht inzident die Verwalterbestellung angefochten bzw. überprüft werden, sondern nur die Eröffnungsvoraussetzungen. Wegen der eindeutigen Regelung des § 6 findet also im Gegensatz zur KO ein Rechtsmittel gegen die Bestellung des Insolvenzverwalters nicht mehr statt. Das Fehlen eines solchen Rechtsschutzes auch für Mitbewerber gegen die Bestellung des Insolvenzverwalters ist auch mit dem Grundgesetz vereinbar.[84] Dies folgt schon daraus, dass einem Mitbewerber um das Verwalteramt kein Rechtsanspruch auf Bestellung zum Insolvenzverwalter zusteht, sondern lediglich ein grundrechtlich garantierter Rechtsanspruch auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens durch das Gericht im Rahmen der Prüfung der Voraussetzungen des § 56 Abs. 1. An der verfassungsrechtlich zulässigen Einräumung eines solchen Einschätzungs- und Auswahlspielraums endet die gerichtliche Kontrolle; sie beschränkt sich also auf die Prüfung einer fehlerfreien Ermessensausübung. Daraus folgt zwingend, dass sowohl die Anfechtung einer Bestellungsentscheidung durch einen Verwalterkonkurrenten ausgeschlossen ist als auch die Verhinderung einer Bestellung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes.[85] Anders kann nach Auffassung des BVerfG den insoweit vorrangigen Interessen der Gläubiger und des Schuldners an einem reibungslosen Verfahrensablauf nicht Rechnung getragen werden. Allerdings rechtfertigen diese Interessen keinen vollständigen Ausschluss des Rechtsschutzes der Mitbewerber. Ihre Interessen an beruflicher Betätigung müssen in der multipolaren Konfliktlage zwar zurücktreten, manifestieren sich aber in einer nachträglichen Rechtsschutzmöglichkeit, die den Ablauf des konkreten Verfahrens nicht beeinträchtigt. So kommt die Erhebung einer Amtshaftungsklage nach Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB in Betracht, da das BVerfG die richterliche Tätigkeit im Zusammenhang mit der Bestellung des Insolvenzverwalters nicht als Akt der Rechtsprechung ansieht.[86] Zur Feststellung der dafür erforderlichen Amtspflichtverletzung durch das Insolvenzgericht steht dem übergangenen Mitbewerber daher die Möglichkeit eines Feststellungsantrags nach § 28 Abs. 1 Satz 4 EGGVG zur Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Insolvenzverwalterbestellung wegen fehlerhafter Ausübung des Auswahlermessens zur Verfügung.[87] Das für einen solchen Fortsetzungsfeststellungsantrag erforderliche Feststellungsinteresse kann sich im Einzelfall beispielsweise aus einer willkürlichen oder diskriminierenden Nichtbestellung des Beschwerdeführers ergeben. Demnach bleiben die Hürden auf dem Weg zur Erlangung effektiven Rechtsschutzes im Zusammenhang mit der Verwalterbestellung sehr hoch. Problematisch dürfte im Rahmen einer Amtshaftungsklage auch die erforderliche Darlegung des dem Prätendenten entstandenen Schadens sein. Ein solcher lässt sich noch nicht einmal bei einer Nichtbestellung des Klägers in einem konkreten Verfahren zuverlässig ermitteln. Auf die entgangene bzw. dem tatsächlich bestellten Verwalter zustehende Vergütung kann nicht ohne weiteres abgestellt werden, da im Hinblick auf die Möglichkeiten der Gläubigerversammlung nach § 57 nicht zwingend unterstellt werden kann, dass der Verwalter die gesamte Vergütung für die Abwicklung des Verfahrens auch verdient hätte. Noch schwieriger ist die Bemessung des Schadens im Falle einer diskriminierenden oder willkürlichen dauerhaften Nichtbestellung des Verwalters durch das Insolvenzgericht über einen längeren Zeitraum. Gegen die Nichtaufnahme eines Bewerbers in die Vorauswahlliste eines Insolvenzrichters steht ihm fachgerichtlicher Rechtschutz nach den §§ 23 ff. EGGVG zu.[88] Allerdings wird man berücksichtigen müssen, dass nach der Entscheidung des BVerfG vom 3.8.2009[89] dem Fachgericht bei Ausgestaltung der Anforderungskriterien für eine Aufnahme in die Vorauswahlliste ein Auswahlermessen zusteht, so dass diese Ermessensentscheidung nur noch einer eingeschränkten Überprüfung nach § 28 Abs. 3 EGGVG unterliegt, d.h. das Rechtsmittelgericht kann die Vorauswahlentscheidung nur auf Ermessensfehler überprüfen. Dies beinhaltet aber gleichzeitig die Prüfung, ob das Insolvenzgericht sachlich und fachlich gerechtfertigte Auswahlkriterien herangezogen und angewandt hat. Es findet also hinsichtlich der Kriterien eine umfassende Zweckmäßigkeitsprüfung statt. Der Bewerber erfährt demnach, welche Kriterien er nicht erfüllt und kann gegebenenfalls dann gegen den Justizverwaltungsakt der Nichtaufnahme in die Vorauswahlliste nach den oben genannten Vorschriften des EGGVG vorgehen.
In dem Rechtsbehelfsverfahren nach §§ 23 ff. EGGVG ist nunmehr seit 1.9.2009 auch eine Rechtsbeschwerde zum BGH statthaft; vgl. § 29...
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