Blersch/Goetsch/Haas, InsO, InsVV § 8 Festsetzung von Ve ... / 7. Aufrechnung, Zurückbehaltungsrecht und Verwirkung

Rn 53

Da das Schuldnervermögen für die vom Insolvenzgericht zu Gunsten des Verwalters, Sachwalters bzw. Treuhänders festgesetzte Vergütung haftet, steht den Vergütungsberechtigten ein Zurückbehaltungsrecht an Massegegenständen zu, die sie noch in ihrem Besitz halten.^[63]

Rn 54

Des Weiteren steht dem Verwalter mit dem rechtskräftigen Festsetzungsbeschluss ein Vollstreckungstitel zur Verfügung, der, versehen mit einer ordnungsgemäßen Klausel des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle, für die Zwangsvollstreckung in das gesamte, d.h. auch das insolvenzfreie Schuldnervermögen geeignet ist.

Rn 55

Sollten nach rechtskräftiger Festsetzung der Verwaltungsvergütung noch bestehende Gegenforderungen des Schuldners bzw. der Insolvenzmasse (wie z.B. auf Schadensersatz nach vorzeitiger Ablösung des Erstverwalters) geltend gemacht werden, können diese zwar gegen die Vergütungsforderung aufgerechnet werden,^[64] eine Zwangsvollstreckung aus dem Festsetzungsbeschluss kann jedoch nur unter den Voraussetzungen des § 767 ZPO im Wege einer Vollstreckungsgegenklage verhindert werden. Auch wenn der Schadensersatzanspruch gegen den ersten Verwalter – wie meist – schon während dessen Tätigkeit, also vor Festsetzung seiner Vergütung, entstanden ist, findet keine Präklusion nach § 767 Abs. 2 ZPO statt,^[65] d.h. der Aufrechnungseinwand kann auch noch im Rahmen der Klage nach § 767 ZPO erhoben werden. Ansonsten haben Schlechtleistungen des Verwalters oder Gegenansprüche der Insolvenzmasse im Festsetzungsverfahren vollkommen unberücksichtigt zu bleiben,^[66] da beispielsweise Schadensersatzansprüche gegen den Verwalter nach § 60 InsO regelmäßig auf Gesamtschäden beruhen, die nach § 92 InsO nur von einem ggf. neu zu bestellenden Insolvenzverwalter geltend gemacht werden können. Die Ansprüche werden im Wege der Klage vor der ordentlichen Gerichtsbarkeit durchgesetzt, so dass sich insoweit jegliches Präjudiz durch das Insolvenzgericht verbietet. Dies gilt auch für eine Vorwegnahme der Entscheidung über eine Klage nach § 767 ZPO, indem die nach der InsVV festzusetzende Vergütung gleich um die angeblichen Schadensersatzansprüche der Gläubiger aus einem Gesamtschaden gekürzt wird. Diese Beschränkungen können auch nicht über die Grundsätze der Verwirkung des Vergütungsanspruchs umgangen werden.^[67] Eine Verwirkung kommt nur bei strafbaren Handlungen des Verwalters in Betracht.^[68] Ansonsten hat sich die gerichtliche Vergütungsentscheidung ausschließlich an den in der Insolvenzordnung bzw. Insolvenzrechtlichen Vergütungsverordnung niedergelegten rein vergütungsrechtlichen Kriterien zu orientieren.^[69]

[63] So schon für das alte Recht Kilger/K. Schmidt, KO § 85 Anm. 3; Eickmann, VergVO, Vor § 1 Rn. 70; ablehnendLG Augsburg KTS 1978, 54 sowie Kuhn/Uhlenbruck, § 85 Rn. 20; für das neue Recht Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV/VergVO, § 8 InsVV Rn. 28.

[64] Kilger/K. Schmidt, KO § 85 Anm. 3; a.A. Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, § 8 Rn. 44.

[65] Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsVV, § 8 Rn. 44.

[66] Anders AG Hamburg ZInsO 2001, 69 f. mit Anm. Förster; wie hier im Grundsatz AG Wolfratshausen ZInsO 2000, 517 f.; LG Berlin ZInsO 2001, 608; LG Potsdam ZIP 2005, 1698 [LG Potsdam 01.08.2005 - 5 T 252/05].

[67] So aber OLG Karlsruhe ZIP 2000, 2035 f., [OLG Karlsruhe 06.04.2000 - 9 W 87/99] dagegen Graeber, EWiR 2001, 241 f. [OLG Karlsruhe 06.04.2000 - 9 W 87/99]; AG Wolfratshausen ZInsO 2000, 517 f.; LG Potsdam ZIP 2005, 1698 [LG Potsdam 01.08.2005 - 5 T 252/05].

[68] BGH ZIP 2004, 1214 [BGH 06.05.2004 - IX ZB 349/02]; ZInsO 2004, 699; LG München II ZInsO 2003, 910 (Bestätigung AG Wolfratshausen, vgl. Fn. 56); LG Schwerin, NZI 2008, 692; keine Verwirkung, sondern Nichtleistung AG Hamburg ZInsO 2003, 937.

[69] So zutreffend auch Kübler/Prütting-Eickmann, InsVV, Vor § 1 Rn. 16.