Brandenburgisches OLG Beschluss vom 07.12.2010 - Verg W 16/10

Verfahrensgang

Vergabekammer Brandenburg (Entscheidung vom 08.11.2010; Aktenzeichen VK 51/10)

Tenor

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom 8. November 2010 - VK 51/10 - wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde in der Hauptsache verlängert.

Dem Auftraggeber wird aufgegeben, dem Vergabesenat unverzüglich, spätestens binnen zwei Wochen, folgende Unterlagen zur Verfügung zu stellen:

- Alle Unterlagen zur Auftragswertschätzung. (Die Vergabeakten beginnen mit der "Anmeldung zur Vergabe" vom 18.5.2010, in der es heißt, dass die geschätzten Kosten dieser Ausschreibung 6.773.000 € betragen würden. Bezug genommen wird auf "Festlegungen", die am 30.10.2009 getroffen worden sein sollen. Diese Festlegungen sind der Vergabeakte jedoch nicht beigefügt.)

- Auftragswertschätzungen für die Vergabeeinheiten 2 und 3 (Landschaftsbau, Einfriedungen)

- Angebot der E... GmbH

Eine Beiladung der E... GmbH bleibt vorbehalten.

Gründe

Die Vergabekammer hat durch Beschluss vom 8.11.2010 den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei zulässig, aber unbegründet.

Der Nachprüfungsantrag habe sich von Beginn an gegen den Auftraggeber gerichtet, die Vergabekammer habe deshalb das Rubrum berichtigt. Der Schwellenwert sei überschritten. Zwar übersteige die Mehrheit der abgegebenen Angebote den Schwellenwert nicht. Auch habe der Auftraggeber keine den Zeitpunkt der Auftragsvergabe berücksichtigende, ordnungsgemäße Schätzung des Auftragswertes vor der Bekanntmachung vorgenommen. Denn die Ausgangsdaten für die Schätzung des Auftragswertes seien offenbar veraltet. Da die Kosten für die beiden anderen Vergabeeinheiten nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden könnten, müsse jedoch von der Überschreitung des Schwellenwertes ausgegangen werden. Die Antragstellerin habe die Nichtwertung ihrer Nebenangebote rechtzeitig gerügt. Soweit die Antragstellerin auf den Hinweis der Vergabekammer zur mangelnden Berücksichtigungsfähigkeit ihrer Nebenangebote ihren Hilfsantrag angekündigt habe, habe keine Rügeobliegenheit bestanden.

Der Nachprüfungsantrag sei jedoch offensichtlich unbegründet. Nebenangebote könnten nicht gewertet werden, weil alleiniges Wertungskriterium der Preis sei. Dies verstoße gegen die Vorgaben der Vergabekoordinierungsrichtlinie. Soweit die Antragstellerin zur Begründung ihres Hilfsantrages behaupte, die Zulassung von Nebenangeboten durch den Auftraggeber habe ihr, der Antragstellerin, Hauptangebot beeinflusst, sei dies durch nichts belegt und rechtfertige nicht die Rückversetzung des Vergabeverfahrens in den Stand vor Angebotsabgabe unter Ausschluss der Zulassung von Nebenangeboten. Dies gelte hier auch deshalb, weil sämtliche Bieter ein Hauptangebot eingereicht hätten.

Die Kosten des Verfahrens hat die Vergabekammer dem Auftraggeber auferlegt, weil er unter Verstoß gegen die Vorgaben der Vergabekoordinierungsrichtlinie Nebenangebote zugelassen habe, obwohl einziges Zuschlagskriterium der Preis gewesen sei. Für eine Kostenbelastung des Auftraggebers spreche auch, das dieser pflichtwidrig den Auftragswert nicht geschätzt habe.

Gegen diesen Beschluss, ihr zugestellt am 9.11.2010, hat die Antragstellerin durch bei Gericht am 23.11.2010 eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt.

Die Antragstellerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen vor der Vergabekammer. Sie meint, das Nachprüfungsverfahren sei eröffnet, weil der Schwellenwert überschritten sei. Sie beanstandet, dass die Vergabekammer die VOB/A 2009 für anwendbar gehalten habe. Da die Vergabebekanntmachung noch vor dem Inkrafttreten der novellierten Vergabeverordnung versendet worden sei, sei die alte Vergabeverordnung und die VOB/A anzuwenden.

Die Antragstellerin meint weiter, die Vergabekammer habe ihre Untersuchungsbefugnis verkannt. Keiner der am Vergabeverfahren beteiligten Bieter habe gerügt, dass die Vergabestelle unter Verstoß gegen Art. 24 Abs. 1 Vergabekoordinierungsrichtlinie Nebenangebote zugelassen habe. Die unterbliebene Wertung ihrer Nebenangebote sei vom Auftraggeber auch nicht hierauf gestützt worden. Wenn die Vergabekammer gleichwohl ihre Entscheidung darauf stütze, dass eine Wertung der Nebenangebote zu unterbleiben habe, geriere sie sich als Rechtsaufsichtsbehörde, die in die Entscheidungen der Vergabestelle hineinregiere. Dies sei nicht Sinn eines Nachprüfungsverfahrens. Ihre Nebenangebote seien im Übrigen gegenüber dem Amtsentwurf gleichwertig.

Soweit die Vergabekammer den auf Aufhebung der Ausschreibung gerichteten Antrag zurückgewiesen habe, weil der diesen Antrag stützende Vortrag der Antragstellerin durch nichts belegt sei, habe es an einem entsprechenden Hinweis gefehlt. Die Vergabekammer habe der Antragstellerin durch eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren auch die Möglichkeit abgeschnitten, in der mündlichen Verhandlung weiter vorzutragen. Sie, die Antragstellerin,...