Verfahrensgang
Tenor
Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts vom 1. August 1974 und das Urteil des Sozialgerichts München vom 18. Januar 1973 auf gehoben. Die Klage wird abgewiesen.
Kosten sind nicht zu erstatten.
Tatbestand
I.
Die Beteiligten streiten darüber, ob die Klägerin durch ihre Tätigkeit als Sekretärin des Film-Fernsehen-Bühne-Sekretariats (FFB) in München gegen das Vermittlungsmonopol der Beklagten verstößt.
Das FFB ist eine 1971 von etwa 15 Schauspielern, Regisseuren und Autoren in München gegründete bürgerlich-rechtliche Gesellschaft, die den Zweck hat, ihren Mitgliedern Aufträge bei Produzenten, Fernsehanstalten, Theatern und allen sonstigen Unternehmungen zu beschaffen, die auf dem Gebiet der darstellenden Kunst tätig sind. Die Geschäftsführung ist jeweils einem von den Mitgliedern gewählten Mitglied zu übertragen. Jeder Gesellschafter hat das Grundgehalt der Sekretärin, die für die Gesellschaft arbeitet, nach seinem Kopfanteil zu erbringen. Bei Hinzutreten neuer Mitglieder wird das zu zahlende Fixum neu aufgeteilt. Darüber hinaus hat jeder Gesellschafter von allen abgeschlossenen Verträgen bei Film und Fernsehen 5 % und bei Theaterengagements 3 % des Honorars der Gesellschaft zur Verfügung zu stellen, auch wenn die Verträge ohne Mitwirkung der Gesellschaft zustande gekommen sind. Der Beitrag, den der einzelne Gesellschafter leistet, darf jedoch 10 % der jeweiligen Jahreshonorare nicht übersteigen. Am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind alle Gesellschafter gleich beteiligt.
Durch Beschluß der Gesellschafter vom 31. Januar 1971 wurde der Schauspieler Gernot … (D.) zum ersten Geschäftsfahrer gewählt. Dieser hatte bereits vor Abschluß des Gesellschaftsvertrages an Kollegen ein Werbeschreiben versandt, in dem er einen Kostenverteilungsplan aufstellte, der von einem Bestand von 15, 17, 20 und 25 Mitgliedern ausging. Er hatte unter anderem darauf hingewiesen, daß jedermann das Recht habe, selbst seine Dienste anzubieten, ohne damit das Vermittlungsmonopol der Bundesanstalt für Arbeit (BA) zu verletzen. Jeder Künstler könne auch mit dem Anbieten seine Sekretärin beauftragen. Die einzige Möglichkeit, auf legalem Wege das Verbot der privaten Arbeitsvermittlung zu umgehen, sei die Bildung eines gemeinsamen Sekretariats in der Weise, daß eine Gruppe von Schauspielern, möglichst verstärkt durch einige Regisseure und Autoren, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gründe und eine Sekretärin einstelle. Als Sekretärin, mit der er das Projekt auch ausgearbeitet habe, schlug D. die Klägerin vor. Mit Arbeitsvertrag zum 1. Februar 1973 stellte das FFB-Sekretariat die Klägerin als Angestellte ein. Nach diesem Vertrag ist es die Aufgabe der Klägerin, „die Mitglieder der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, FFB-Sekretariat, an Produzenten, Fernsehanstalten und Unternehmungen der darstellenden Kunst zu vermitteln”, wobei es der Klägerin aufgegeben ist, ständigen Kontakt zu Besetzungsbüros, Produzenten, Redakteuren, Herstellungsleitern bei Film, Fernsehen und Theater zu halten und außerdem die einzelnen Presseverbindungen herzustellen. Sie muß Drehbücher lesen, Theatervorstellungen besuchen und sich ständig über die für den Schauspieler wichtigen Probleme auf dem laufenden halten, um jedes Mitglied beraten und bei Besetzungen entsprechende Vorschläge machen zu können.
Nach dem ursprünglichen Inhalt des Anstellungsvertrages hatte die Klägerin neben dem monatlichen Festgehalt von 1.500,– DM den Überschuß aus den Unkostenbeiträgen der Gesellschafter in Höhe von 5 bzw. 3 % ihres Honorars zu erhalten. Die Ansprüche der Klägerin auf die Honoraranteile wurden aber nicht realisiert und entfielen aufgrund einer später vorgenommenen Änderung des Arbeitsvertrages. Vom Monatsgehalt der Klägerin werden Steuern und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt.
Mit Bescheid vom 14. Februar 1972 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die von ihr betriebene Arbeitsvermittlung zu unterlassen und drohte ihr für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld von 1.000,– DM an. Das Sozialgericht (SG) hat den Bescheid der Beklagten aufgehoben (Urteil vom 18. Januar 1973).
Mit Urteil vom 1. August 1974 hat das Landessozialgericht (LSG) die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Es hat ausgeführt:
Zwar wäre es erforderlich gewesen, daß die Beklagte ein Vorverfahren durchgeführt hätte. Aus der Weigerung der Beklagten, einen Widerspruchsbescheid zu erlassen, auch, nachdem das LSG zu diesem Zweck den Rechtsstreit ausgesetzt habe, sei aber der Wille der Beklagten erkennbar, am Inhalt des angefochtenen Verwaltungsaktes festzuhalten. Es sei daher in der Sache zu entscheiden, obwohl kein Widerspruchsbescheid vorliege. Das Vorverfahren solle der Verwaltung die Möglichkeit geben, ihren Standpunkt noch einmal zu überprüfen, um dadurch das gerichtliche Verfahren ganz zu vermeiden oder abzukürzen. Verweigere die Verwaltungsbehörde aber die Erteilung eines Widerspruchsbescheides, könne die Klage nicht als unzulässig angesehen werden, weil dies die völlige Versagung des Rechtsschutzes gegenüber einer die Herstellung der Zulässigkeitsvoraussetzungen verweigernden Verwaltung bedeuten würde.
Der Bescheid der Beklagten habe keine rechtliche Grundlage, da die Klägerin keine Arbeitsvermittlung betreibe. Wohl stehe der Beklagten das alleinige Recht zur Arbeitsvermittlung zu; sie sei auch, ohne daß dies im Gesetz ausdrücklich geregelt sei, befugt, Personen, die unzulässig Arbeitsvermittlung betrieben, durch Verwaltungsakt zur Unterlassung aufzufordern und ihnen ein Zwangsgeld anzudrohen.
Die Klägerin betreibe aber keine Arbeitsvermittlung, denn sie sei nur Arbeitnehmer in des in der Form einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts geführten FFB-Sekretariats. Als Arbeitgeber der Klägerin kämen entweder die einzelnen Gesellschafter oder der von den Gesellschaftern gewählte Geschäftsführer in Betracht, nicht aber die Gesellschaft als solche, da sie keine eigene Rechtspersönlichkeit besitze. Allenfalls bei dem Arbeitgeber der Klägerin könne es sich um eine Person handeln, die Arbeitsvermittlung i.S.d. § 4 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) „betreibe”. Es treffe zwar zu, daß die Frage, ob eine die alleinige Befugnis der BA verletzende Arbeitsvermittlung im Sinne der §§ 4, 13 AFG betrieben werde, nach den Merkmalen der ausgeübten Tätigkeit selbst und nicht allein nach den Rechtsverhältnissen zu beantworten sei, innerhalb deren die Tätigkeit ausgeübt werde. So könne Arbeitsvermittlung außerhalb ihrer typischen Grundform als Maklervertrag (§ 652 Bürgerliches Gesetzbuch –BGB–) im Rahmen eines Auftrages (§ 662 BGB) Dienst- oder Arbeitsvertrages (§§ 611 ff BGB) oder Werkvertrages (§ 631 BGB) betrieben werden. „Betrieben” im Sinne des § 4 AFG werde die Arbeitsvermittlung aber nur von solchen Personen, die diese Tätigkeit im eigenen Kamen und für eigene Rechnung ausübten. Das sei bei der Klägerin nicht der Fall.
Daß sich der Verwaltungsakt der Beklagten unberechtigterweise gegen die Klägerin richte, zeige sich insbesondere darin, daß mit dieser Maßnahme das von der Beklagten beabsichtigte Ziel, nämlich die Untersagung der Tätigkeit des FFB-Sekretariats, nicht erreicht werden könne, weil die Gesellschafter bzw. der Geschäftsführer des FFB-Sekretariats das Verbot jederzeit durch die Auswechslung ihrer Angestellten wirkungslos machen könnten.
Ob die Gesellschafter des FFB-Sekretariats oder der Geschäftsführer dieser Gesellschaft unzulässig Arbeitsvermittlung i. S. d. § 4 AFG betrieben, sei nicht zu prüfen, da die Beklagte gegen diese Personen keine Zwangsmaßnahmen angedroht habe.
Mit der zugelassenen Revision rügt die Beklagte eine Verletzung der §§ 4, 13 AFG und bringt hierzu insbesondere vor:
Die Auffassung, daß „Betreiben” der Arbeitsvermittlung nur eine gewerbliche oder nach Art eines Gewerbes selbständig ausgeübte Tätigkeit sei, sei nicht haltbar. „Betreiben” bedeute, „sich mit etwas beschäftigen” und kennzeichne allenfalls eine gewisse Intensität der Beschäftigung. Das Wort sei mithin im wesentlichen gleichbedeutend mit den Worten „Tätigkeit” in § 13 Abs. 1 AFG und „Ausüben” in § 228 Abs. 1 Nr. 2 AFG. „Arbeitsvermittlung betreiben” bedeute also nichts anderes als „vermitteln” in § 227 AFG. Auch die Tätigkeit der Vermittler, die bei den nach § 23 AFG mit Arbeitsvermittlung beauftragten Personen oder Einrichtungen als Arbeitnehmer angestellt seien, sei begrifflich Arbeitsvermittlung. Die Beschäftigung solcher Kräfte setze daher voraus, daß sie die Gewähr für ordnungsgemäße Ausführung des ihrem Arbeitgeber erteilten Auftrags böten und daß die Bundesanstalt der Beschäftigung im voraus zugestimmt habe (§§ 12 Abs. 1 Sätze 2 und 3, 13 Abs. 2 der nach § 242 Abs. 8 AFG fortgeltenden Vorschriften des Verwaltungsrates der BAVAV über Arbeitsvermittlung und Lehrstellenvermittlung im Auftrag der BAVAV vom 16. Dezember 1959 – ANBA 1960 S. 105 –). Wie diesem Beispiel zu entnehmen sei, bleibe die solche Personen beschäftigende beauftragende Person oder Einrichtung Vermittler im Sinne des Gesetzes auch insoweit, als die Vermittlung von den angestellten Kräften ausgeübt werde.
Selbstsuchen einer „Künstlergruppe” könne nur vorliegen, wenn die in ihr zusammengeschlossenen Künstler sich als Ensemble anböten und nur dementsprechende Angebote annähmen. Soweit sich die Künstler aber durch die Klägerin, auch ohne miteinander zu rivalisieren, in Einzelengagements vermitteln ließen, liege in der Tätigkeit der Klägerin ebensowenig Selbstsuche der Künstler, wie wenn ein Mitglied der Gesellschaft die anderen vermittele.
Die Klägerin sei auch nicht, wie das LSG annehme, Arbeitnehmerin jedes einzelnen Gesellschafters, sondern der FFB-Gesellschaft als der Gesamtheit der Gesellschafter.
Damit sei, soweit jeder Gesellschafter durch die Klägerin nur sein Individualinteresse, Suche von Einzelengagements, verfolgen lasse, die Identität von Künstler und Arbeitgeber nicht vorhanden, die für den Begriff des Künstlersekretärs als persönlich abhängigen Helfer bei der Selbstsuche erforderlich sei. Da die einzelnen Künstler nicht Arbeitgeber der Klägerin seien, stelle sich die Frage, ob ein Künstlersekretär zu mehreren Künstlern gleichzeitig in einem Arbeitsverhältnis stehen könne, ohne Vermittler im Sinne des Gesetzes zu sein, hier nicht. Selbst wenn diese Frage im Prinzip zu bejahen wäre, müßte der Klägerin im Ergebnis die Eigenschaft eines Künstlersekretärs abgesprochen werden, weil bei der großen Zahl der am FFB-Sekretariat beteiligten Künstler eine jedem einzelnen Künstler gegenüber individuell abhängige Dienstleistung von der Art, wie sie ein Privatsekretär zu erbringen habe, objektiv unmöglich wäre.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil und das Urteil des Sozialgerichts München vom 18. Januar 1973 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Sie trägt insbesondere vor:
Zu Recht habe das LSG einen Verstoß der Klägerin gegen das Arbeitsvermittlungsmonopol der Beklagten verneint. Ein Angestellter oder Arbeiter „betreibe” seinen Beruf nicht, sondern über ihn aus. Deshalb deute gerade das Wort „betreiben” daraufhin, daß sich § 4 AFG nur gegen gewerbliche oder zumindest selbständige Arbeitsvermittler wende, daß jedoch die bei solchen Gewerbetreibenden oder Einrichtungen beschäftigten Arbeitnehmer von den Bestimmungen nicht betroffen seien.
Nach dem AFG sei die Selbstsuche des Arbeitnehmers frei. Wenn der einzelne Künstler, der schauspielerisch stark beschäftigt sei und daher sich nicht genügend um die rechtzeitige Vorbereitung weiterer Engagements kümmern könne, dem aber die Beschäftigung einer eigenen Kraft zu teuer sei, diese mit Kollegen teile, so ändere sich nichts daran, daß er selbst es sei, der neue Arbeit suche. Es würde eine verfassungsrechtlich bedenkliche Behinderung der Ausübung des freien Berufs bedeuten, wollte man den Künstler in einem solchen Fall zwingen, entweder eine eigene, von ihm allein bezahlte Kraft einzustellen oder aber sich mit den Diensten des Arbeitsamtes zu begnügen. Eine solche Auslegung des Gesetzes würde gegen Art. 12 Grundgesetz (GG) verstoßen.
Fehl würde auch die Meinung gehen, in einem solchen Fall könne die gemeinsam Angestellte nur die zusammengeschlossene Künstlergruppe als einheitliches Ensemble anbieten, und es sei ihr verwehrt, den Einzelnen zu vermitteln. Wenn ein Geschäftsführer einer Musikkapelle üblicherweise die ganze Gruppe zur Arbeitsleistung anbiete, dann sei es ihm beispielsweise nicht verwehrt, aus dieser Gruppe, wenn sich ein entsprechendes Angebot ergebe, einen Musiker als Solisten zu vermitteln. Es bedürfe dabei nicht der Einschaltung des Arbeitsamtes, um eine solche Vermittlung zu legalisieren. Die Verhältnisse bei einer Musikkapelle seien jedoch anders als bei mehreren Schauspielern, die üblicherweise nicht geschlossen als Ensemble eingesetzt werden könnten, weil für jede Rolle ein bestimmter Schauspielertyp gesucht werde. Es sei jedoch nicht einzusehen, warum eine Künstler Sekretärin, die für einen der Gesellschafter mit ihrer Arbeitskraft nicht ausgelastet sei, nicht in der Lage wäre, das Individualinteresse dieser einzelnen Arbeitgeber zu verfolgen. Die Identität von Künstler und Arbeitgeber bleibe gewahrt.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes –SGG–).
Entscheidungsgründe
II.
Die Revision der Beklagten ist begründet. Durch ihre Tätigkeit bei dem FFB-Sekretariat verstößt die Klägerin gegen das Vermittlungsmonopol der Beklagten (§ 4 AFG).
Über die von der Klägerin erhobene Anfechtungsklage kann sachlich entschieden werden. Zwar hatte bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Änderung des SGG vom 30. Juli 1974 (BGBl I 1625) am 1. Januar 1975 (Art. 6 ÄndG) das nach § 80 Ziff. 1 SGG aF in allen Angelegenheiten der Bundesanstalt für Arbeit (BA) erforderliche Vorverfahren grundsätzlich auch dann stattzufinden, wenn der angefochtene Verwaltungsakt vom Präsidenten der Beklagtem erlassen worden war. Eine Ausnahme von der Ververfahrenspflicht kraft Gesetzes für Entscheidungen dieser Art war nach altem Recht nicht vorgesehen, insbesondere greift § 81 Nr. 1 SGG aF nicht ein, der u. a. eine Ausnahme vom Vorverfahren für die Fälle ausspricht, daß eine oberste Bundesbehörde den Verwaltungsakt erlassen hat. Die Hauptstelle der BA bzw. ihr Präsident ist keine oberste Bundesbehörde im Sinne dieser Vorschrift. Dies ist durch die auf § 81 Nr. 1 SGG aF zurückgehende Vorschrift des § 78 Abs. 1 Nr. 2 SGG nF klargestellt, die die Entbehrlichkeit des Vorverfahrens nunmehr nicht nur für die Verwaltungsakte der obersten Bundesbehörden, sondern daneben auch für die des Präsidenten der BA vorsieht. § 78 Abs. 1 Nr. 2 SGG nF ist aber erst auf Verwaltungsakte anwendbar, die seit dem 1. Januar 1975 erlassen worden sind (vgl. Art. 3 ÄndG).
Die Klage ist jedoch ohne Vorverfahren ausnahmsweise dann zulässig, wenn mangels Bestimmung einer Widerspruchsstelle die Durchführung des Verfahrens in angemessener Frist nicht zu erwarten ist. Diese bereits durch die Entscheidung des BSG vom 15. Juli 1958 (BSGE 7, 292, 294) und vom 30. November 1965 (BSGE 24, 134, 136 f.) gebilligte Einschränkung beruht auf dem Gedanken, daß der von den Gerichten zu gewährende Rechtsschutz nicht an der Nichteinrichtung einer Widerspruchstelle scheitern darf. Sie ist durch die spätere Entscheidung vom 20. Februar 1968 (BSGE 28, 5, 7 f.) mit der Maßgabe bestätigt worden, daß Unklarheit über das Erfordernis des Widerspruchsverfahrens überhaupt besteht und diese Unklarheit durch höchstrichterliche Entscheidung noch nicht beseitigt worden ist. Ein solcher Fall liegt aber hinsichtlich der Notwendigkeit eines Vorverfahrens bei Verwaltungsakten des Präsidenten der BA nach altem Recht vor. Danach war der Klägerin aber das Recht gegeben, vor Durchführung des Vorverfahrens Klage mit dem Ziel der Aufhebung des Verwaltungsaktes zu erheben.
Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, die Tätigkeit der Klägerin stelle keinen Verstoß gegen das in § 4 AFG normierte Vermittlungsmonopol der BA dar, dessen verfassungsrechtliche Unbedenklichkeit bereits mehrfach bestätigt worden ist (BVerfGE 21, 245 zur Vorläuferbestimmung des § 35 AVAVG; vgl. auch BGHSt 17, 137).
Zutreffend hat das LSG allerdings die Befugnis der Beklagten anerkannt, Zuwiderhandlungen gegen das aus der Monopolstellung der Beklagten gleichzeitig folgende Verbot privater Arbeitsvermittlung nicht nur als Ordnungswidrigkeit gemäß § 228 AFG zu verfolgen, sondern auch ihre Fortsetzung unter Androhung von Zwangsmitteln (Zwangsgeld) zu untersagen. In diesem Sinne hat auch der Bundestagsausschuß für Arbeit die Berechtigung der BA aus § 4 AFG verstanden (vgl. zu BT-Drucks. V/4110 S. 5 zu § 4). Diese Möglichkeit des Vorgehens ist als sinnvolle und zur Verwirklichung des Gesetzesauftrags notwendige Ergänzung des § 228 AFG anzusehen, da die Ahndung als Ordnungswidrigkeit insbesondere wegen Irrtums (§ 10 Ordnungswidrigkeitengesetz –OwiG–) häufig nicht möglich sein wird. Sie ist vom Senat durch Urteil vom 30. November 1973 (SozR § 23 AFG Nr. 1) im Zusammenhang mit der Tätigkeit eines nach § 23 AFG beauftragten Vermittlers gleichfalls bejaht worden. Dabei ist die Beklagte nicht nur als befugt anzusehen, zur Einstellung bzw. Unterlassung entsprechender Tätigkeiten aufzufordern, sie ist ferner dazu berechtigt, die Befolgung der ausgesprochenen Verpflichtung notfalls zwangsweise durchzusetzen, ohne daß es hierzu einer besonderen ausdrücklichen Ermächtigung im AFG bedurfte (vgl. Hennig/Kühl/Heuer, Komm. zum AFG, Stand 1975, Anm. 5 zu § 4 AFG; Engelhardt, Verwaltungsvollstreckungsgesetz, Komm. 1970, § 1 Nr. 12 f., S. 20 f.; vgl. auch BSGE 3, 136, 141; Haueisen, NJW 1956, 1457 f.).
Entgegen der Auffassung des LSG kann die Klägerin Adressatin des angefochtenen Verwaltungsaktes sein, obwohl sie nicht im eigenen Namen, sondern als Angestellte des FFB tätig wird. Dabei ist von § 13 AFG auszugehen, der im wesentlichen dem § 37 Abs. 1 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG) entspricht. Nach § 13 Abs. 1 AFG ist Arbeitsvermittlung eine Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, Arbeitsuchende mit Arbeitgebern zur Begründung von Arbeitsverhältnissen zusammenzuführen. Die Tätigkeit der Klägerin entspricht diesen Merkmalen.
Die von ihr vermittelten Künstler sind Arbeitsuchende. Die berufliche Tätigkeit der von der Klägerin betreuten Künstler erfolgt regelmäßig im Rahmen von Arbeitsverhältnissen. Das hierfür wesentliche Merkmal der persönlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers, dem auf der Seite des Arbeitgebers das Weisungsrecht hinsichtlich Art, Ort, Zeit und Dauer der Dienstleistung entspricht (BAG 12, 303, 14, 17; 19, 324), trifft bei Schauspielern regelmäßig zu, dies … jedenfalls bei ihrer Haupttätigkeit, der Übernahme von Rollenverpflichtungen für die Spielzeit eines Theaters oder im Rahmen von Filmen, weil der Künstler hierfür weitgehend einer Regie und Probenverpflichtung unterliegt (vgl. BFH, Urteil vom 27. November 1962 – BStBl III 1963, 95 – und vom 24. Mai 1973 – BStBl II 1973, 636; BAG vom 15. November 1957 – AP Nr. 2 zu § 125 BGB – und vom 20. Juli 1961 – AP Nr. 2 zu § 611 Film –). Dies gilt grundsätzlich auch für Spitzendarsteller, sogenannte Stars, die sich unbeschadet ihrer künstlerischen Eigenart in den vom Arbeitgeber bestimmten Produktionsablauf einordnen müssen. Sie sind dabei mindestens in gleichem Maße weisungsgebunden wie etwa ein angestellter Chefarzt (vgl. BAG 11, 225) oder ein leitender Angestellter. Soweit die Schauspieler als künstlerische Sprecher und Moderatoren auftreten sollten, ist die Arbeitnehmereigenschaft regelmäßig gleichfalls zu bejahen; denn auch bei kurzfristigen Einsätzen wird ihnen von der Sendeanstalt weitgehend vorgeschrieben, was sie zu sprechen haben und allenfalls das Wie ihrer künstlerischen Gestaltung überlassen (Urteil des 12. Senats vom 22. November 1973 – 12 RK 19/72 –).
Auch soweit die Künstler ganz oder zum Teil durch ständige Engagements verpflichtet sein sollten, stünde dies einer Arbeitsvermittlung im Sinne des § 13 Abs. 1 AFG nicht entgegen. Ihre Eigenschaft als „Arbeitsuchende” könnte auch in diesem Falle nicht verneint werden. Sofern der Wille zur Aufnahme eines neuen oder zusätzlichen Engagements vorhanden ist, ist der Künstler ständig „Arbeitsuchender” im Sinne des Gesetzes.
Die Bemühungen der Klägerin als Sekretärin des FFB-Sekretariats waren im Ergebnis darauf gerichtet, Arbeitsuchende Arbeitgebern zur tatsächlichen Begründung von Arbeitsverhältnissen zuzuführen. Unter Arbeitsvermittlung fallen alle Vorgänge, die auf den Vermittlungserfolg (wenn auch nur stufenweise) hinführen sollen. Sie liegt nach der Entscheidung des Senats vom 30. November 1973 (SozR § 23 AFG Nr. 1) dann vor, wenn ein Dritter sich für einen Künstler um Engagements bei Produzenten oder umgekehrt für einen Produzenten um die Heranziehung eines geeigneten Künstlers bemüht. Vermittlung ist aber auch dann anzunehmen, wenn ein Produzent sich um einen bestimmten Künstler bemüht (sog. namentliche Anforderung). Dabei gehört es zur Arbeitsvermittlung, daß sich der Vermittler über das angebotene Engagement hinreichend informiert, um den Künstler beraten und die Vorstellungen der möglichen Vertragsparteien aufeinander abstimmen zu können. Bei der Arbeitsvermittlung sind nämlich auch „die besonderen Verhältnisse der freien Arbeitsplätze” und die persönliche Eignung des Arbeitsuchenden zu berücksichtigen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 AFG). Nach den Feststellungen des LSG und den eigenen Angaben der Klägerin wird sie für die im FFB-Sekretariat zusammengeschlossenen Künstler tätig; sie betreibt also Arbeitsvermittlung, ohne hierfür eine Erlaubnis zu haben.
Die Auffassung des LSG, unerlaubte Arbeitsvermittlung liege schon deshalb nicht vor, weil die Klägerin nicht im eigenen Namen und für eigene Rechnung handele, geht fehl. Wie aus dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 AFG zu ersehen und vom Senat entschieden ist (Urteil vom 30. November 1973 – SozR § 23 AFG Nr. 1 –), stellt der Begriff der Arbeitsvermittlung auf die zum Zwecke der Vermittlung entfaltete Tätigkeit und nicht darauf ab, aufgrund weichen Rechtsverhältnisses sie vorgenommen wird. Demgegenüber geht die Auffassung des LSG dahin, daß ein ausschließlich – und nicht nur zum Schein – im fremden Namen und für fremde Rechnung Handelnder allenfalls „als Vermittler des Vermittlers” tätig werde und e damit grundsätzlich an einem für die unerlaubte Arbeitsvermittlung erforderlichen persönlichen Merkmal des Handelnden fehle, nämlich daß dieser selbständiger Gewerbetreibender bzw. selbständiger Agent ist. Das LSG stellt damit auf eine über die reine Tätigkeitsbeschreibung des § 13 Abs. 1 AFG hinausgehende zusätzliche „Täterqualifikation” ab. Den selbständigen Vermittlungsagenten bzw. die Agentur als alleinmöglichen Adressaten der Verbotsnorm anzusehen, findet jedoch weder im Wortlaut noch im Sinn und Zweck des Gesetzes eine Stütze. Wenn es im § 4 AFG heißt, daß Arbeitsvermittlung nur von der BA „betrieben” werden darf, so kann nicht allein daraus gefolgert werden, daß sich das Verbot privater Stellenvermittlung nur an die „Träger” der privaten Stellenvermittlung, d. h. die Initiatoren, selbständigen Agenten und Agenturen, wendet; dies jedenfalls nicht im Sinne einer generellen Zulässigkeit der in abhängiger Stellung ausgeübten Vermittlungstätigkeit. Der Grund für die Einführung des Vermittlungsmonopols der BA, Gefahren für vorrangige Gemeinschaftsgüter – wie die Bekämpfung von Arbeitslosigkeit, Behebung des Mangels an Arbeitskräften und Schutz des Arbeitnehmers vor Übervorteilungen – abzuwenden (vgl. BVerfGE 21, 245, 254; BSG 20, 169, 170; BGHSt 17, 137), hat auch in diesem Bereich seine Berechtigung. Zwar wird der Auftrag zur Arbeitsvermittlung nach § 23 AFG gemäß den aufgrund der Ermächtigung des § 54 Abs. 4 AVAVG (jetzt entsprechend § 23 Abs. 3 i.V.m. § 191 Abs. 3 und 4 AFG) erlassenen und nach § 242 Abs. 8 AFG vorläufig in Kraft bleibenden Vorschriften über die Arbeitsvermittlung und Lehrstellenvermittlung im Auftrag der BA vom 16. Dezember 1969 (ANBA 1960 S. 105) nur selbständigen Personen und Einrichtungen erteilt (vgl. § 9 i.V.m. §§ 12, 13 dieser Vorschriften). Soweit Hilfskräfte einzustellen sind oder ihre Einstellung erwünscht ist, bedarf es jedoch der vorherigen Zustimmung des Präsidenten der BA (§§ 12 Abs. 1, 13 Abs. 2 aaO). Die Beklagte hat auch hier, vor allem was die Eignung des (unselbständig tätigen) Vermittlers anbetrifft, eine Kontrollfunktion, die, soweit erforderlich, nicht nur über den Arbeitgeber, sondern unmittelbar ausgeübt werden muß. Daraus folgt, daß Arbeitsvermittlung sowohl vom Inhaber einer Vermittlungsagentur wie auch von den Angestellten betrieben wird, die die unmittelbare Vermittlungsarbeit erbringen.
Wenn demnach auch das Handeln in fremdem Namen und fremdem Interesse weder generell die Qualifikation als Vermittler noch die Annahme einer auf Vermittlung ausgerichteten Tätigkeit ausschließt, so kann dies jedoch ein Indiz dafür sein, daß es an einem objektiven Merkmal der Vermittlung fehlt, nämlich der Selbständigkeit des Handelns zwischen den potentiellen Vertragspartnern und damit der Mittlereigenschaft. Bedeutsam ist also nicht – wie das LSG meint – die Frage der Selbständigkeit des unmittelbaren Vermittlers gegenüber dem FFB-Sekretariat, sondern die der Selbständigkeit oder Unselbständigkeit gegenüber den beiden Partnern, die durch die Vermittlung zusammengeführt werden sollen, also gegenüber dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer. Der Sinnbedeutung „vermitteln”entsprechend hat der Arbeitsvermittler nämlich in der „Mitte” zwischen Arbeitsuchenden und Arbeitgeber bzw. Auftragsgeber zu stehen (Draeger/Buchwitz/Schönefelder, Komm. zum AVAVG Randnr. 7 zu § 37). Wie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 4. April 1967 (BVerfG 21, 271, 281 f.) ausgeführt hat, erfordert dies irgendwie geartete eigene Bemühungen des Vermittlers. Rein mechanische, nur einen fremden Willen übermittelnde Tätigkeiten ohne die Entwicklung einer eigenen Initiative reichen nicht aus. Dies folgt schon aus der bereits genannten und zur Arbeitsvermittlung gehörenden Verpflichtung des Vermittlers, die besonderen Verhältnisse der freien Arbeitsplätze und die persönliche Eignung der Arbeitsuchenden zu berücksichtigen (§ 14 Abs. 1 Satz 2 AFG). An einer Selbständigkeit in diesem Sinne fehlt es regelmäßig dann, wenn (gegenüber dem Arbeitgeber oder dem Arbeitnehmer) nur untergeordnete Hilfstätigkeiten, wie z. B. die Überbringung eines Bewerbungsschreibens, erbracht werden. Aber auch die vollständige Anbahnung eines Vertragsverhältnisses kann (von den beiden Partnern der Vermittlung) fremdbestimmt durchgeführt werden und deshalb nicht als die Tätigkeit eines Dritten zu qualifizieren sein. Wie der Senat in seiner Entscheidung vom 30. November 1973 (SozR AFG § 23 Nr. 1) entschieden hat, genügt dafür allerdings nicht schon das lockere Band der Bevollmächtigung. Es muß vielmehr eine völlige tatsächliche Integration in den Willen der Arbeitsvertragspartei vorliegen, und zwar in der Weise, daß das Handeln des Dritten als dessen Selbstsuche anzusehen ist, die ohne weiteres erlaubt ist (BVerfGE 21, 271, 281). Dies ist auf Arbeitgeberseile z. B. im Rahmen der betrieblichen Personalberatung und auf Arbeitnehmerseite im Rahmen einer Tätigkeit als „Künstlersekretär”, „Privatsekretär” aufgrund eines Arbeitsvertrages möglich. Ein Ausschluß unerlaubter Arbeitsvermittlung unter diesem Gesichtspunkt scheidet vorliegend jedoch aus.
Zwar übt die Klägerin ihre Tätigkeit im Rahmen eines Arbeitsvertrages aus. Dem LSG ist darin zu folgen, daß dieser den Umständen nach nicht nur als Scheinvertrag für eine selbständig ausgeübte Vermittlertätigkeit angesehen werden kann. Die Tätigkeit der Klägerin kann jedoch deshalb nicht als Hilfe zur erlaubten Selbstsuche des Arbeitgebers – also der im FFB-Sekretariat zusammengefaßten Künstlergesellschaft – angesehen werden, weil insoweit keine Identität von Arbeitgeber und Arbeitsuchendem gegeben ist. Nach den Feststellungen des LSG, insbesondere dem Inhalt des Arbeitsvertrages der Klägerin, ist unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht herrschenden Meinung (vgl. Nikisch, Lehrbuch des Arbeitsrechts, 3. Aufl. Bd. 1, S. 142–143; Staudinger/Nipperdey/Neumann, BGB, 11. Aufl. § 611 Anm. 47 ff; Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch München 1972, S. 51) nämlich die Gesellschaft (das FFB-Sekretariat) – und nicht der einzelne zur Gesellschaft gehörende Künstler – Arbeitgeber der Klägerin. Arbeitgeber in diesem Sinne kann nicht nur eine natürliche oder juristische Person, sondern auch eine Personengesamtheit sein, wie es in der Rechtsprechung für die Gesellschaft des bürgerlichen Recht und die offene Handelsgesellschaft anerkannt ist. In diesen Fällen sind nicht die einzelnen Gesellschafter, sondern die eine Gemeinschaft bildende Gesamtheit der Gesellschafter der Arbeitgeber (vgl. BSG vom 29. März 1962 – 3 RK 38/58 – S. 13; BSG vom 26. Mai 1966 – 2 RU 178/64 –; BAG, Urteil vom 16. Oktober 1974 – 4 AZR 29/74 –). Die Folgerung, daß nicht die einzelnen in der Gesellschaft zusammengeschlossenen Künstler, sondern die Gesellschaft selbst als Arbeitgeber der Klägerin anzusehen ist, wird insbesondere dadurch bestätigt, daß der Arbeitsvertrag zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts, FFB-Sekretariat, „vertreten durch Herrn Gernot …” und der Klägerin abgeschlossen worden ist. Damit sind weder die einzelnen Künstler noch ist der Geschäftsführer der Gesellschaft allein (vgl. dazu § 710 BGB) Arbeitgeber der Klägerin, sondern „die Gesellschaft FFB-Sekretariat”, also die die Gesellschaft bildenden Gesellschafter als Gesamtheit. Ist aber die den Arbeitsvertrag mit der Klägerin abschließende Gesellschaft rechtlich als Arbeitgeber anzusehen, so kann die Tätigkeit der Klägerin nicht als erlaubte Hilfe zur Selbstsuche ihres Arbeitgebers qualifiziert werden; denn Objekt ihrer Bemühungen ist nicht die Gesellschaft, die Gemeinschaft der Künstler; es sind die Gesellschafter, also alle Künstler als Einzelpersonen. Sofern die Gesellschaft selbst – also die Gesamtheit – Objekt der Bemühungen der Klägerin wäre, könnte der Auffassung des LSG beigepflichtet werden, daß einem Arbeitnehmer nicht eine Tätigkeit verboten sein könne, die vom Arbeitgeber selbst ausgeübt als erlaubt anzusehen ist. Ein solcher Fall ist hier aber nicht gegeben. Die Vermittlung der einzelnen Gesellschafter in Arbeitsverhältnisse durch die Gesamthand der Gesellschafter bzw. den als vertretungsberechtigt geltenden Geschäftsführer wäre im vorliegenden Fall ebenfalls nicht erlaubte Selbstsuche, sondern unerlaubte Arbeitsvermittlung. Die Gesellschafter vermitteln in Gesamthand sich nämlich gegenseitig. Selbstsuche einer Personenmehrheit oder für eine Personenmehrheit kann nur dann anerkannt werden, wenn diese sich aus der Sicht des Arbeitsmarktes als Einheit, nämlich „als Arbeitsuchende”, „das Vermittlungsobjekt” darstellt. Das setzt voraus, daß es sich um eine auch auf beruflicher – hier künstlerischer – Ebene verbundene Gemeinschaft handelt, die ihre Dienstleistung im wesentlichen als Gruppe anbietet (vgl. die Entscheidung des Senats vom 7. August 1974 – 7 RAr 6/72 –). Demgegenüber ist gemeinsam im Falle des FFB-Sekretariats bei verbleibender künstlerischer Selbständigkeit des einzelnen Gesellschafters aber nur das Mittel zur Verwirklichung der Vermittlung, nämlich die Bildung und Unterhaltung des gemeinsamen Sekretariats. Ein Unterschied zu einer normalen Agentur besteht somit lediglich hinsichtlich der „Inhaberschaft” und Finanzierungsart, nicht aber – was allein rechtlich erheblich sein kann – hinsichtlich der entfalteten Tätigkeit. Hier wie dort ist diese auf die Zusammenführung von Arbeitsuchenden mit Arbeitgebern gerichtet. Allein der Umstand, daß die Inhaber eines Vermittlungsbüros zugleich die von ihm vermittelten Arbeitsuchenden sind, rechtfertigt es nicht, diese Form von Arbeitsvermittlung von dem Verbot des § 4 AFG aus zunehmen.
Die Vermittlungstätigkeit der Klägerin ist selbst dann unerlaubt, wenn man davon ausgeht, daß sie – trotz des Arbeitsverhältnisses zur Gesellschaft – die die Gesellschaft bildenden Künstler einzeln vermittelte; auch insoweit scheidet eine – nach dem AFG erlaubte – „Hilfe zur Selbstsuche” aus. Zwar ist – wie bereits ausgeführt – jedem Einzelnen das Recht eingeräumt, sich selbst zu „managen” und sich hierzu einer Hilfsperson zu bedienen. Die in diesem Zusammenhang als erlaubt anerkannte Tätigkeit als „Künstlersekretär” (vgl. BSGE 37, 1 ff) ist aber bereits eine Ausnahme und wird nur deshalb als zulässig angesehen, weil der Künstlersekretär infolge seiner Abhängigkeit vom Willen des Arbeitsuchenden lediglich als dessen Werkzeug bei der Vermittlung auftritt. Der sogenannte Künstlersekretär ist also in seiner Handlungsfähigkeit bei der Suche nach einem Engagement für seinen Arbeitgeber – Arbeitsuchenden – derart gebunden, daß ein eigener freier Raum bei der Vermittlung kaum vorhanden ist. Der angestellte Künstlerskretär steht „an der Stelle des Künstlers” dem Produzenten gegenüber, er ist also „Werkzeug” des Künstlers, nicht aber „Mittler” zwischen Künstler und Produzenten (vgl. dazu BSGE 37, 1, 5). Es mag möglich sein, daß ein Künstlersekretär in diesem Sinne nicht nur von einem, sondern von mehreren Künstlern angestellt wird, demnach seine Tätigkeit als Selbstsuche dieser Künstler angesehen werden kann. Wo die Grenze liegt, bei der die Tätigkeit des Künstlersekretärs von der Hilfe zur Selbstsuche zur Arbeitsvermittlung i. S. des § 13 AFG umschlägt, kann nur nach den Umständen des Einzelfalles beurteilt werden. Es besteht durchaus die Möglichkeit, daß die Anstellung eines Sekretärs von zwei oder drei Künstlern noch unter dem Begriff der Selbstsuche eingeordnet werden kann, möglicherweise die Tätigkeit dieses Sekretärs aber schon zum Gebiet der Arbeitsvermittlung i. S. des AFG zählt. Wird ein Künstlersekretär für eine Mehrzahl von Künstlern tätig, so kann eine Lage eintreten, bei der in Wahrheit nicht mehr der Sekretär von dem zu vermittelnden Künstler, sondern dieser vom Sekretär abhängig wird, weil angesichts der Zahl von weiteren Künstlern, die der einzelne (Arbeitgeber des Sekretärs) neben sich duldet, die Möglichkeit, das Weisungsrecht auszuüben, völlig eingeschränkt ist. Herr des Geschehens ist dann nicht mehr der Künstler, sondern der Sekretär. Er schafft dann nicht mehr für den Künstler die Möglichkeit, den Markt zu überblicken und darauf sein Weisungsrecht im eigenen Interesse auszuüben. Anders als bei dem, der etwa nur für einen Künstler tätig wird, liegt es dann in der Macht des Sekretärs, die nicht immer identischen Interessen der einzelnen Künstler miteinander auszugleichen. Der angestellte Vermittler, der für mehrere arbeitet, wird dann agenturmäßig tätig. Letztlich kann dies für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben; jedenfalls kann – sofern nicht die Vermittlung einer künstlerischen Gruppe als ganzem in Betracht kommt, die noch zur Selbstsuche gehört – ein als Vermittler angestellter Arbeitnehmer, wie die Klägerin, nicht mehr im Rahmen der Selbstsuche tätig werden, wenn es sich – wie hier – um die Suche nach Engagements für 15 Künstler handelt. Der nach den Feststellungen des LSG und dem Arbeitsvertrag der Klägerin gekennzeichnete Aufgabenkreis ist so umfassend und erfordert eine so große Eigeninitiative und selbständige Entscheidungsbefugnis, daß in keinem Fall von einer Hilfe zur Selbstsuche der einzelnen Künstler, die sich in der Gesellschaft zusammengefunden haben, gesprochen werden kann. Danach betreibt die Klägerin – selbst wenn man sie als Arbeitnehmer in (Künstlersekretärin) der einzelnen Künstler ansehen wollte – eine nach dem AFG unerlaubte Arbeitsvermittlung.
Unerlaubte Arbeitsvermittlung scheidet schließlich auch nicht deshalb aus, weil die Klägerin nach ihrem Arbeitsvertrag Arbeiten zu verrichten hat, die nicht unmittelbar Arbeitsvermittlung sind. Unzulässige Arbeitsvermittlung wird nicht dadurch zu einer erlaubten, daß sie im Zusammenhang mit anderen erlaubten Tätigkeiten ausgeübt und gemeinsam mit diesen vergütet wird. Dies könnte nach der Entscheidung des BGH vom 23. Oktober 1974 (Der Betrieb 1974 S. 2397), die die Frage der Abgrenzung statthafter Personalberatung von unerlaubter Arbeitsvermittlung betrifft, nur dann angenommen werden, wenn die sonstigen (erlaubten) Tätigkeiten nach der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses bei weitem überwiegen und eine Vermittlung nur gelegentlich anfällt. Hiervon kann nach den Feststellungen des LSG, dem Inhalt des Arbeitsvertrages und den eigenen Angaben der Klägerin vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden. Im Vordergrund ihrer Tätigkeit steht die Suche und Vermittlung von Engagements, die übrigen Nebentätigkeiten sind demgegenüber von untergeordneter Bedeutung.
Unbeachtlich ist es ferner, ob die Klägerin ihre Tätigkeit „unparteilich” ausübt. Wie der Senat bereits entschieden hat, ist die Unparteilichkeit des Vermittlers kein Begriffsmerkmal der Arbeitsvermittlung, sondern eine bei der Vermittlungstätigkeit bestehende Verpflichtung (BSGE 37, 1, 3). Da die Tätigkeit der Klägerin Arbeitsvermittlung im Sinne des § 13 Abs. 1 AFG ist und eine Beauftragung (§ 23 AFG) der Beklagten hierfür nicht vorliegt, ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig.
Die von der Klägerin erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken greifen nicht durch. Wie der Senat bereits im Anschluß an die Entscheidung des BVerfG vom 4. April 1967 (BVerfGE 21, 267) entschieden hat, ist das Monopol der BA mit Art. 12 GG auch insoweit vereinbar, als es den Beruf eines selbständigen Vermittlers von Filmkünstlern einbezieht (vgl. BSGE 37, 1 ff und BSG in SozR 4100 § 23 AFG Nr. 1). Dies gilt ebenso für den Fall, daß Arbeitsvermittlung im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung ausgeübt wird. Ebenso sind dadurch unzulässige Eingriffe in die Berufsfreiheit der die Vermittlung wünschenden Künstler nicht zu bejahen. Das Monopol der Beklagten ist in dem Bewußtsein dessen als verfassungsgemäß anerkannt worden, daß es – neben den nach § 23 AFG beauftragten Einrichtungen und Personen – auch die freie wirtschaftliche Entscheidung weiterer (anderer) Kreise berührt. Schließlich können etwaige Unzulänglichkeiten der öffentlichen Arbeitsvermittlung nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Sie sind allenfalls Anlaß, die Vermittlungsarbeit der Beklagten zu verbessern (vgl. BSG SozR 4100 § 23 AFG Nr. 1).
Nach alledem ist der Bescheid der Beklagten rechtmäßig. Ob es für die Beklagte geboten oder zweckmäßig sein mag, sich mit ihrem Verbot nicht nur an die Klägerin, sondern auch an die Gesellschaft FFB-Sekretariat direkt zu wenden, kann unerörtert bleiben; jedenfalls ist die Beklagte befugt, von den ihr insoweit zustehenden Rechten gegenüber jedermann Gebrauch zu machen, der das Vermittlungsmonopol verletzt.
Somit sind die Urteile der Vorinstanzen aufzuheben, die Klage ist abzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
Unterschriften
Dr. Brocke, zugleich für Richter am BSG Dr. Danckwerts, der wegen Urlaubs verhindert ist, seine Unterschrift beizufügen., Bender
Fundstellen