BSG Urteil vom 16.11.1984 - 10 RAr 1/83

Orientierungssatz

Umlagepflicht nach § 186a AFG:

1. Zur Umlagepflicht eines Baubetriebes, der Sport-Hartplätze mit Kunststoffauflage herstellt.

2. Die einem bestimmten Zweig des Baugewerbes zugehörenden Betriebe sind nur dann förderungsfähig und dementsprechend auch umlagepflichtig, wenn für diesen Zweig des Baugewerbes durch die Gewährung einer Leistung iS der §§ 77 ff AFG auch eine Belebung der Winterbautätigkeit erreicht werden kann (vgl BSG 27.6.1980 8b/12 RAr 7/78 = SozR 4100 § 186a Nr 9).

3. Die dem BMA erteilte Ermächtigung zur Bestimmung der in die Winterbauförderung einzubeziehenden Bereiche des Baugewerbes, ist durch die Neufassung des § 76 Abs 2 AFG durch das 5. AFG-ÄndG nicht erweitert worden.

Normenkette

AFG § 76 Abs. 2 Fassung: 1979-07-23, Abs. 2 Fassung: 1972-05-19, § 186a Abs. 1; BaubetrV § 1 Abs. 1 Nr. 2 Fassung: 1972-07-19

Verfahrensgang

Hessisches LSG (Entscheidung vom 21.10.1982; Aktenzeichen L 6/1 Ar 939/77)

SG Frankfurt am Main (Entscheidung vom 25.07.1977; Aktenzeichen S 15/18/14 Ar 459/75)

Tatbestand

Die Beteiligten streiten im Revisionsverfahren nur noch darüber, ob die Klägerin für die Monate August bis Oktober 1979 Umlagen zur Produktiven Winterbauförderung zu leisten hat.

Die Klägerin baut im wesentlichen Freiland-Tennisplätze mit Kunststoffbelägen. Außerdem übernimmt sie von März bis Mai eines jeden Jahres nach dem Ende der jährlichen Winterruhe Pflege- und Wartungsarbeiten zur Herrichtung von Tennissandplätzen. Die Arbeiten werden mit - vorwiegend italienischen - Saisonarbeitern ausgeführt; das deutsche Stammpersonal ist verpflichtet, den Erholungsurlaub während der Wintermonate zu nehmen; im übrigen ist es im Winter im wesentlichen mit Geräte-Wartungsarbeiten betraut.

Die Beklagte forderte zunächst mit den Bescheiden vom 21. Mai 1975 (in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 30. Dezember 1975) und 7. Januar 1976 von der Klägerin die Zahlung einer Winterbauumlage für die Zeit ab Dezember 1972.

Das Sozialgericht (SG) hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat die Beklagte mit dem vom Landessozialgericht (LSG) gemäß § 96 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) in das Berufungsverfahren einbezogenen Bescheid vom 20. Dezember 1979 die Umlage (einschließlich Verzugszinsen) auch für die Zeit von November 1975 bis Oktober 1979 gefordert. Das LSG hat das erstinstanzliche Urteil und alle Bescheide der Beklagten aufgehoben: Die Klägerin sei zwar ein Baubetrieb iS des § 75 Abs 1 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG); sie könne ihre Bautätigkeit aber während der Schlechtwetterzeit mit Mitteln der Winterbauförderung nicht entfalten. Dementsprechend könne sie weder Leistungen gemäß §§ 77 ff AFG erhalten noch zur Umlage für die Produktive Winterbauförderung herangezogen werden. Dies gelte sowohl für die bis zum 31. Juli 1979 geltende Fassung als auch für die am 1. August 1979 in Kraft getretenen Änderungen des § 76 Abs 2 AFG in der Fassung durch das 5. AFG-Änderungsgesetz vom 23. Juli 1979 (BGBl I 1989) -nF-.

Die Beklagte begehrt mit ihrer - vom LSG zugelassenen - Revision die Aufhebung des LSG-Urteils und die Klageabweisung nur noch, soweit es sich um die Winterbauumlage für die Monate August bis Oktober 1979 handelt. Sie meint, das LSG habe die Vorschrift des § 76 Abs 2 AFG nF fehlerhaft ausgelegt. Anders als nach § 76 Abs 2 Satz 2 AFG aF komme es jetzt nicht mehr auf die Förderbarkeit des herangezogenen Betriebes, sondern darauf an, ob dieser einem förderungsfähigen Zweig des Baugewerbes angehöre. Der Gesetzgeber habe mit der Neuregelung des § 76 Abs 2 AFG nF auf eine gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise abgehoben und damit eine Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage herbeigeführt. Das folge auch aus der Zielsetzung des § 76 Abs 2 Satz 4 AFG nF.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 21. Oktober 1982 insoweit aufzuheben, als es den Bescheid vom 20. Dezember 1979 hinsichtlich der Umlageforderung für die Zeit vom 1. August 1979 an aufgehoben hat, und die Klage insoweit abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs 2 SGG) einverstanden erklärt.

Entscheidungsgründe

Die Beklagte hat die Revision wirksam auf die Aufhebung des LSG- Urteils und die Abweisung der Klage beschränkt, soweit die Beklagte in dem Bescheid vom 20.§Dezember 1979, der kraft Klage in das Berufungsverfahren einbezogen worden ist (BSGE 34, 255, 257; SozR 1500 §§96 Nr§14), die Zahlung der Winterbauumlage für die Monate August bis Oktober 1979 gefordert hat. Dementsprechend ist das LSG-Urteil rechtskräftig, soweit das LSG die Leistungsbescheide der Beklagten auf Zahlung der Winterbauumlage für frühere Zeiträume und der Säumniszuschläge aufgehoben hat.

Die Revision der Beklagten ist nicht begründet, die Klägerin war auch von August bis Oktober 1979 nicht umlagepflichtig zur Produktiven Winterbauförderung; sie gehörte auch in dieser Zeit nicht zu den Arbeitgebern des Baugewerbes, in deren Betrieben die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist (§ 186a Abs 1 Satz 1 AFG in der bis zum 30. Dezember 1980 gültige gewesenen Fassung -aF-).

Nach § 186a Abs 1 Satz 1 AFG aF erhebt die Bundesanstalt für Arbeit (BA) zur Aufbringung der Mittel für die Produktive Winterbauförderung eine Umlage von den Arbeitgebern des Baugewerbes, in deren Betrieb die ganzjährige Beschäftigung durch Leistungen nach den §§ 77 bis 80 AFG zu fördern ist. In welchen Betrieben die ganzjährige Beschäftigung zu fördern ist, bestimmt der Bundesminister für Arbeit und Sozialordnung (BMA) entsprechend der Ermächtigung des § 76 Abs 2 AFG durch Rechtsverordnung; darauf beruht die hier anzuwendende Baubetriebe-Verordnung vom 19. Juli 1972 - BGBl § 1257 - (BaubetrV).

Die Klägerin gehört zwar, wie die Beteiligten und das LSG übereinstimmend und zutreffend angenommen haben, zu den Betrieben des Baugewerbes (§ 75 Abs 1 Nr 2 AFG), und sie erbringt mit der Herstellung neuer Freiland-Tennishartplätze und Instandsetzung von Tennissandplätzen auch Bauleistungen iS des § 75 Abs 1 Nr 3 AFG.

Der Betrieb der Klägerin ist aber nicht förderungsfähig und also auch nicht zu fördern iS des § 186a Abs 1 AFG aF. Entgegen der vom LSG vertretenen Auffassung gehört der Betrieb der Klägerin nicht zu den Baubetrieben, die chemische Bodenverfestigungsarbeiten (§ 1 Abs 1 Nr 1 Buchst f) BaubetrV -) oder Tief-, Erd- und Wasserbauarbeiten (§ 1 Abs 1 Nr 1 Buchst z) gg) BaubetrV) verrichten. Die chemischen Bodenverfestigungsarbeiten und die Tief-, Erd- und Wasserbauarbeiten erfolgen im Rahmen des Sport-Hartplatzbaues insgesamt nur in einem sehr untergeordneten Umfang, sie sind daher nicht der die Betriebstätigkeit des Unternehmens prägende Betätigungsbereich.

Betriebe des Sport-Hartplatzbaues gehören aber auch nicht, wovon die Beklagte in den angefochtenen Bescheiden ausgegangen ist, zu den Betrieben des Garten- und Landschaftsbaues iS des § 1 Abs 1 Nr 2 BaubetrV. Der BMA hat die Betriebe, die "Sport- und Spielplätze" erstellen, scheinbar ausnahmslos als förderungsfähig bezeichnet. Unterstellt man diesen Willen, so ist er dabei, wie die Einbindung in den Wirtschaftszweig "Garten- und Landschaftsbau" und die in § 2 Abs 1 Nr 2 der BauBetrV weiter genannten Tätigkeitsbereiche erkennen lassen, offensichtlich davon ausgegangen, daß dieser Zweig der Bauwirtschaft im wesentlichen Erdbewegungen oder Arbeiten anderer Art im Erdbereich ausführt, die mit Ausnahme der Frostfreiheit keine bestimmten Wetterbedingungen voraussetzen. Sportplatzbau im Bereich des Garten- und Landschaftsbaues ist daher nach der Zielvorstellung des Verordnungsgebers grundsätzlich nur der Bau solcher Sportplätze, die im wesentlichen mit den vorgenannten Arbeitsgängen unter nahezu allen Wetterbedingungen hergestellt werden können. Das ist aber nach den von der Revision nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des LSG beim Bau von Sportplätzen mit Kunststoffbelägen nicht der Fall. Hier spielen die in allen anderen Teilbereichen des Garten- und Landschaftsbaues ganz im Vordergrund stehenden Erdbewegungen oder anderen Arbeiten im Erdbereich nur eine untergeordnete Rolle. Diese Gruppe von Baubetrieben unterscheidet sich daher nach der Art der zu verrichtenden Arbeiten, der betrieblichen Organisation und insbesondere nach dem Marktbereich, in dem sie ihre Leistungen anbietet und erbringt, so wesentlich vom Bereich "Garten- und Landschaftsbau", daß sie dem ihr untergeordneten Zweig "Sport- und Spielplatzbau" im Sinne des BaubetrV nicht mehr zugeordnet werden kann.

Die Klägerin ist auch nicht deshalb umlagepflichtig, weil im Hinblick auf die ab 1. August 1979 geltende Fassung des § 76 Abs 2 AFG nunmehr eine - wie die Beklagte meint - "gesamtwirtschaftliche Betrachtungsweise" dergestalt geboten ist, daß auch Gruppen nicht förderungsfähiger Betriebe in die Winterbauförderung einbezogen sind. Eine derartige Abgrenzung des Normgehalts des § 76 Abs 2 AFG nF ist nicht gerechtfertigt.

Wie der 12. Senat des Bundessozialgerichts -BSG- (Urteil vom 1. Juni 1978 - 12 RAr 50/76 - SozR 4100 § 186a Nr 4) zu § 76 Abs 2 AFG aF entschieden hat, war der Verordnungsgeber schon nach der bis zum 31. Juli 1979 geltenden Fassung des § 76 Abs 2 AFG nicht verpflichtet, jegliche Besonderheiten einzelner Betriebe zu berücksichtigen. Vielmehr hatte er bereits nach früherem Recht einen Spielraum für eine praktikable Abgrenzung des Kreises der förderungsfähigen Betriebe. Demgemäß hat auch das BSG bereits vor dem Inkrafttreten des 5. AFG-Änderungsgesetzes die Regelung des § 76 Abs 2 Satz 1 AFG aF unbeschadet ihres Wortlautes (Betriebe des Baugewerbes) nicht auf die Förderungsfähigkeit einzelner Betriebe, sondern bestimmter Gruppen des Baugewerbes bezogen; es hat den dem Verordnungsgeber in § 76 Abs 2 AFG erteilten Auftrag schon nach der bis zum 31. Juli 1979 geltenden Fassung nicht dahin verstanden, daß in der BauBetrV auf die Besonderheiten der einzelnen Betriebe abgestellt war, sondern vielmehr generalisierend und typisierend Gruppen von Betrieben zusammengefaßt werden durften (BSG aaO; Urteil vom 17. Juli 1979 - 12 RAr 4/78 -, SozR 4100 § 186a Nr 7; Urteil des erkennenden Senats vom 26. August 1983 - 10 RAr 4/82 -, SozR 4100 § 186a Nr 17). Erforderlich war demgemäß bereits nach dem bisherigen Recht die Unterscheidung nach förderungsfähigen und nicht förderungsfähigen Betriebsgruppen. Daran hat sich, worauf das LSG zutreffend hingewiesen hat, mit der Ersetzung des Begriffes "Betriebe des Baugewerbes" durch den Begriff "Zweige des Baugewerbes" in § 76 Abs 2 Satz 1 AFG nF nichts geändert. Zunächst läßt das Gesetzgebungsverfahren (Beschluß des 11. Ausschusses des Bundestages, BT-Drucks 8/2914, Art 1 Nr 19b, S 13, 43; Kurzprotokoll 63. Sitzung vom 16. Mai 1979) erkennen, daß der Gesetzgeber die Änderungen des Gesetzes allein zur Klarstellung für erforderlich gehalten hat, weil sich "Mißverständnisse bei der Anwendung der Vorschrift in der Praxis und Rechtsprechung ergeben" hätten; es sollte klargestellt werden, daß es für die Einbeziehung in die Winterbauförderung nicht auf die Förderbarkeit des Einzelbetriebes sondern der Gruppe, der er angehört, ankommen sollte, die der Gesetzgeber als "Zweig" bezeichnet hat. Im Hinblick auf die zuvor dargelegte Inhaltsbestimmung des § 76 Abs 2 AFG aF durch die Rechtsprechung des BSG kann dahingestellt bleiben, ob diese Änderung des Wortlautes der Vorschrift überhaupt erforderlich war. Ihr Inhalt hat sich jedenfalls nicht, wie die Revision meint, dahin geändert, daß in § 76 Abs 2 AFG nF nunmehr auf die "gesamtwirtschaftlichen Belange", dh auf die Förderbarkeit größerer Einheiten von Betrieben oder gar auf den Belebungseffekt für die gesamte Bauwirtschaft abgehoben ist. Diese Folgerung läßt sich insbesondere nicht aus der Neufassung des § 76 Abs 2 Satz 2 und Satz 4 AFG herleiten. Auch § 76 Abs 2 Satz 2 AFG aF stand schon der Generalisierung und Typisierung der förderungsfähigen Betriebe nicht entgegen. Nur dies hat der Gesetzgeber mit dem geänderten Wortlaut der Vorschrift klarstellen wollen. Satz 2 knüpft aber im übrigen ("hierbei", dh bei der Anwendung des Satzes 1) nur an den in Satz 1 enthaltenen Grundsatz an. In gleicher Weise schränkt auch die in § 76 Abs 2 Satz 4 AFG nF getroffene Erweiterung der Verpflichtung des Verordnungsgebers, den fachlichen Geltungsbereich tariflicher Regelungen zu berücksichtigen, den in § 76 Abs 2 Satz 1 AFG aF wie nF geregelten Grundsatz der Abgrenzung nach förderungsfähigen Zweigen der Bauwirtschaft nicht ein.

Der Senat sieht - anders als die Beklagte - auch keinen Anhalt dafür, daß der Gesetzgeber mehr als nur eine Klarstellung des Wortlautes des § 76 Abs 2 AFG gewollt hat. Sollte er jedoch mit der Neufassung des § 76 Abs 2 Satz 1 AFG nF nicht nur eine Klarstellung, sondern eine Inhaltsänderung dahin gewollt haben, daß nunmehr auch nicht förderungsfähige Wirtschaftseinheiten in die Winterbauförderung einbezogen werden sollten, so wäre bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung des Gesetzes zu bedenken, daß jedenfalls die Ermächtigung in § 76 Abs 2 Satz 1 AFG nF weder dahin geht, alle Zweige der gesamten Bauwirtschaft oder nicht förderungsfähige Einheiten in die Winterbauförderung einzubeziehen. Eine Ermächtigungsnorm muß den Zweck der Regelung und das Ausmaß der Ermächtigung bestimmen. Zumindest ein so umfassender Zweck der BaubetrV, wie er von der Beklagten angenommen wird, läßt sich aus § 76 Abs 2 Satz 1 AFG nF nicht entnehmen. Insbesondere kann allein die Ersetzung des Wortes "Betriebe" durch das Wort "Zweige" in § 76 Abs 2 Satz 1 AFG nF nicht dazu führen, die in § 1 der BaubetrV zur Produktiven Winterbauförderung zugelassenen Betriebe unabhängig von der Möglichkeit ihrer Förderung als umlagepflichtig anzusehen. Eine dahingehende Zweckentscheidung des Gesetzgebers ist weder in der Vorschrift des § 76 Abs 2 Satz 1 AFG nF noch in den sonstigen Änderungen des AFG enthalten. Ebensowenig ist als nunmehriger Zweck der Ermächtigung zu erkennen, daß künftig auch Gruppen der Bauwirtschaft, die keine Leistungen der Produktiven Winterbauförderung erhalten können, umlagepflichtig sind. Es bliebe zumindest zweifelhaft, ob in einem solchen Falle die Umlage nicht eine unzulässige Sonderabgabe wäre. Dementsprechend darf § 76 Abs 2 Satz 1 AFG nF bei verfassungskonformer Auslegung nur dahin verstanden werden, daß als umlagepflichtige Zweige der Bauwirtschaft nur solche Betriebsgruppen herangezogen werden können, die nach der Art der verrichteten Arbeiten objektiv förderbar sind. Infolgedessen geht auch nach der ab 1. August 1979 geltenden Fassung des § 76 Abs 2 AFG der gesetzliche Auftrag an den Verordnungsgeber unverändert dahin, in der BaubetrV generalisierend und typisierend die förderungsfähigen Gruppen von Betrieben, zu umschreiben die nach der Verkehrsanschauung unter besonderer Berücksichtigung des fachlichen Geltungsbereiches tariflicher Regelungen als Zweige der Bauwirtschaft verstanden werden können. Der BMA hat also weiterhin zu beachten, ob die von ihm einem bestimmten Zweig der Bauwirtschaft zugeordneten Betriebe ohne Rücksicht auf den individuellen Zuschnitt nach objektiven Maßstäben gefördert werden können. Mithin hat sich auch an dem Grundsatz nichts geändert, daß die einem bestimmten Zweig des Baugewerbes zugehörenden Betriebe nur dann förderungsfähig und dementsprechend auch umlagepflichtig sind, wenn für diesen Zweig des Baugewerbes durch die Gewährung einer Leistung iS der §§ 77 ff AFG auch eine Belebung der Winterbautätigkeit erreicht werden kann (BSG Urteil vom 14. September 1978 - 12 RAr 53/77 - SozR 4100 § 186a Nr 6; Urteil vom 17. Juli 1979 aaO und Urteil vom 27. Juni 1980 - 8b/12 RAr 7/78 -, SozR 4100 § 186a Nr 9). Das ist, wie das LSG auch unwidersprochen festgestellt hat, bei der Gruppe der Baubetriebe, die Sport- Hartplätze mit Kunststoffauflage herstellen, nicht der Fall. Sie kann durch Förderungsmaßnahmen nach den §§ 77 ff AFG nicht gefördert werden weil nicht die unternehmerische Konzeption der Klägerin, sondern die besonderen Witterungsanforderungen dafür ursächlich sind, daß die Bautätigkeit während des Winterhalbjahres ruht. Sport-Hartplatzbau mit Kunststoffbelägen ist wegen der erforderlichen und nur in den Sommermonaten erreichbaren Außenmindesttemperaturen auch unter Einsatz von Schutzvorrichtungen, Geräten und sonstigen Leistungen des produktiven Winterbaues objektiv nicht mit einem kostendeckenden Aufwand durchführbar. Infolgedessen fehlt die Förderungsfähigkeit der diesem Zweig der Bauwirtschaft zugehörenden Betriebe und damit auch die der Klägerin (BSG Urteil vom 16. Februar 1982 - 10 RAr 1/81 - SozR 4100 § 186a Nr 16). Die Klägerin ist deshalb auch nicht umlagepflichtig.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Fundstellen

Dokument-Index HI1660543