BSG Urteil vom 16.11.1984 - 10 RKg 11/83

Leitsatz (amtlich)

Ein Anspruch auf verlängertes Kindergeld besteht auch für ein Kind, das als deutscher und österreichischer Staatsangehöriger seine gegenüber der Bundesrepublik Deutschland bestehende Wehrpflicht durch einen freiwilligen Wehrdienst in Österreich erfüllt.

Normenkette

BKGG § 2 Abs 3 S 2 Nr 1; MStaatÜbkG; MStaatÜbk Art 6 Abs 1 S 2 Fassung: 1963-05-06; WehrPflG § 8 Abs 2

Verfahrensgang

Schleswig-Holsteinisches LSG (Entscheidung vom 10.06.1983; Aktenzeichen L 1 Kg 7/82)

SG Lübeck (Entscheidung vom 12.07.1982; Aktenzeichen S 8 Kg 3/81)

Tatbestand

Streitig ist, ob dem Kläger Kindergeld für seinen Sohn über dessen 27. Lebensjahr hinaus zusteht.

Der Kläger bezog Kindergeld für seinen am 6. August 1953 geborenen Sohn A., der die deutsche und die österreichische Staatsangehörigkeit besitzt. Vom 4. Juni 1973 bis 30. September 1974 leistete A. Wehrdienst im österreichischen Bundesheer. Das Kreiswehrersatzamt Bad O. bescheinigte unter dem 22. Oktober 1979, daß mit diesem Dienst die deutsche Wehrpflicht als erfüllt gelte. A. schloß sein 1975 in Deutschland aufgenommenes Studium im Dezember 1980 ab.

Mit Bescheid vom 8. Januar 1981 entzog die Beklagte dem Kläger das Kindergeld für A. mit Ablauf des Monats August 1980, weil dieser das 27. Lebensjahr vollendet und seinen Wehrdienst nicht in der Bundesrepublik Deutschland abgeleistet habe. Der Widerspruch blieb ohne Erfolg.

Das Sozialgericht (SG) hat der auf Fortzahlung des Kindergeldes bis einschließlich Dezember 1980 gerichteten Klage stattgegeben und die Beklagte verurteilt, dem Kläger diese Leistung für A. über August 1980 hinaus "für eine Zeit zu gewähren, die derjenigen entspricht, die der Sohn A. im österreichischen Bundesheer gedient hat" (Urteil des SG Lübeck vom 12. Juli 1982). Auf die zugelassene Berufung ist das Urteil aufgehoben worden, soweit dem Kläger damit Kindergeld über den Monat Dezember 1980 hinaus zugesprochen worden ist; im übrigen ist die Berufung zurückgewiesen worden (Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts -LSG- vom 10. Juni 1983). Zur Begründung hat das LSG im wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe das Kindergeld bis einschließlich Dezember 1980 zu, weil sein Sohn in diesem Monat das Studium abgeschlossen habe. Die Voraussetzungen des § 2 Abs 3 Satz 2 des Bundeskindergeldgesetzes (BKGG) seien erfüllt, weil die Wehrpflicht des A. gegenüber der Bundesrepublik Deutschland durch den im österreichischen Bundesheer geleisteten Wehrdienst von gleicher Dauer als erfüllt gelte (Art 6 Abs 3 des Gesetzes vom 29. September 1969 zu dem Übereinkommen vom 6. Mai 1963 über die Verringerung der Mehrstaatigkeit und die Wehrpflicht von Mehrstaatern, BGBl II, 1953 f -Übereinkommen-; § 5 Abs 1 Satz 2 des Wehrpflichtgesetzes -WpflG-). Der in Österreich geleistete Wehrdienst stehe daher dem Grundwehrdienst in der deutschen Bundeswehr - zumindest iS einer analogen Anwendung des § 2 Abs 3 Satz 2 Nr 1 BKGG - gleich, wie sich aus dem Sinnzusammenhang mit Nrn 2 und 3 dieser Bestimmung und dem allgemeinen Zweck dieser Regelung ergebe.

Mit der zugelassenen Revision rügt die Beklagte einen Verstoß gegen § 2 Abs 3 Satz 2 BKGG. Diese Regelung, die die Tatbestände der Berücksichtigung von Kindern über das 27. Lebensjahr hinaus abschließend regele, könne nicht auf die Fälle der Wehrdienst-Erfüllungsfiktion des Art 6 Abs 3 des Übereinkommens ausgedehnt werden. Denn damit solle nur verhindert werden, daß Mehrstaater in mehreren Staaten zur Wehrpflicht herangezogen werden. Dies verpflichte die Signatarstaaten aber nicht, auf solche Tatbestände auch diejenigen sozialrechtlichen Regelungen anzuwenden, die den im Inland abgeleisteten Wehrdienst beträfen. § 2 Abs 3 Satz 2 Nr 1 BKGG privilegiere ausschließlich den in der Bundeswehr geleisteten Grundwehrdienst, wie sich aus dem systematischen Zusammenhang mit Nrn 2 und 3 dieser Regelung sowie aus dem der Kindergeldregelung zugrunde liegenden Territorialitätsprinzip ergebe. Danach könne eine Verlängerung der Kindergeldzahlungen nur wegen eines ausbildungsverzögernden Beitrags des Kindes zur Sicherung der künftigen Existenz der Bundesrepublik in Betracht kommen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 10. Juni 1983 aufzuheben, soweit die Berufung der Beklagten zurückgewiesen wird, und das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 12. Juli 1982 aufzuheben und die Klage in vollem Umfange abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Entscheidungsgründe

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. Das LSG hat die Berufung der Beklagten zu Recht zurückgewiesen, soweit dem Kläger Kindergeld für seinen Sohn A. bis einschließlich Dezember 1980 zugesprochen worden ist.

Das LSG geht zu Recht davon aus, daß die Voraussetzungen des § 2 Abs 3 Satz 2 BKGG für den über die Vollendung des 27. Lebensjahres hinaus verlängerten Anspruch auf Kindergeld vorliegen. Der Sohn des Klägers, der über das vollendete 27. Lebensjahr hinaus noch bis Dezember in Hochschulausbildung stand, hat zwar weder den gesetzlichen Grundwehrdienst (Nr 1) noch einen freiwilligen Wehrdienst (Nr 2) in der Bundeswehr geleistet. Jedoch steht der im österreichischen Bundesheer geleistete Dienst den in § 2 Abs 3 Satz 2 BKGG genannten Diensten gleich.

Nach Kapitel II Art 6 des durch Zustimmungsgesetz vom 29. September 1969 (BGBl II S 1953) innerstaatlich in Geltung gesetzten Übereinkommens ist derjenige, der die Staatsangehörigkeit von zwei oder mehr Vertragsparteien - dazu gehören die Bundesrepublik Deutschland und die Republik Österreich - besitzt, gegenüber derjenigen Vertragspartei wehrdienstpflichtig, in deren Hoheitsgebiet er sich gewöhnlich aufhält (Abs 1 Satz 1). Es steht ihm jedoch bis zum Alter von 19 Jahren frei (zu wählen), seine Wehrpflicht bei jeder anderen Vertragspartei zu erfüllen, deren Staatsangehörigkeit er ebenfalls besitzt, indem er als Freiwilliger einen Wehrdienst von mindestens der gleichen tatsächlichen Gesamtdauer ableistet, wie sie für den aktiven Wehrdienst der erstgenannten Vertragspartei vorgesehen ist (Abs 1 Satz 2). Die Ergänzung der deutschen Übersetzung der vorgenannten Bestimmung um die Worte "zu wählen" ergibt sich aus dem insoweit verbindlichen englischen und französischen Wortlaut des Übereinkommens, wonach dem Wehrpflichtigen bis zum Alter von 19 Jahren ein Wahlrecht (Optionsprinzip) eingeräumt werden sollte, in welchem der in Betracht kommenden Staaten er Wehrdienst leisten will ("... free to choose, up to the age of 19 years, to submit himself..." bzw "... aura la faculte, jusqu'a l'age de 19 ans, de se soumettre ..."). Von diesem Wahlrecht hat der Sohn des Klägers, wie aus dem Zusammenhang der vom LSG getroffenen Feststellungen zu entnehmen ist, fristgerecht Gebrauch gemacht. Als österreichischer und deutscher Staatsangehöriger mit gewöhnlichem Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland hat er die gegenüber diesem Staat bestehende Wehrpflicht nicht durch Dienstleistung in der Bundeswehr erfüllt, sondern gemäß Art 6 Abs 1 Satz 2 des Übereinkommens in der Zeit vom 4. Juni 1973 bis 30. September 1974 einen 15monatigen - freiwilligen - Wehrdienst im österreichischen Bundesheer geleistet, der der Dauer des Grundwehrdienstes iS von § 5 Abs 1 Satz 2 WpflG - hier in der maßgeblichen Fassung vom 29. Juli 1972, BGBl I, 1321 - entspricht. Damit hat A. seine Wehrpflicht gegenüber der Bundesrepublik Deutschland erfüllt. Dies ergibt sich - entgegen der Ansicht des LSG - nicht erst aus der Erfüllungsfiktion des Art 6 Abs 3 des Übereinkommens, weil diese Regelung lediglich ergänzend bestimmt, daß die nach Maßgabe des Abs 1 gegenüber einer Vertragspartei (hier der Bundesrepublik Deutschland) erfüllte Wehrpflicht auch gegenüber der anderen Vertragspartei (hier Österreich) als erfüllt gilt.

Ist mit dem in Österreich geleisteten Wehrdienst die deutsche Wehrpflicht erfüllt, bedeutet das nicht nur, daß A. in der Bundesrepublik nicht mehr zur Ableistung des Grundwehrdienstes herangezogen werden kann, sondern zugleich, daß dieser Tatbestand Rechtswirkungen überall dort entfaltet, wo das Gesetz an die Erfüllung der Wehrpflicht Rechtsfolgen knüpft, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Das gilt auch für § 2 Abs 3 Satz 2 BKGG, insbesondere dessen Nr 1. Zwar setzt diese Bestimmung nicht unmittelbar die Erfüllung der Wehrpflicht voraus, sondern stellt auf die Ableistung des Grundwehrdienstes ab, der nach dem insoweit in Bezug genommenen WpflG zur Erfüllung der Wehrpflicht in den deutschen Streitkräften geleistet wird (§§ 4, 5 WpflG). Diesem Dienst ist jedoch der aufgrund des Zustimmungsgesetzes vom 29. September 1969 (Kap II Art 6 Abs 1 Satz 2 des Abkommens) im anderen Vertragsstaat geleistete Dienst gleichgestellt; denn wenn die Wehrpflicht nach den Übereinkommensregeln auch durch einen entsprechend langen - freiwilligen - Wehrdienst in einem anderen Vertragsstaat erfüllt werden kann, wird damit zugleich anerkannt, daß der im anderen Vertragsstaat geleistete Dienst dem Wehrdienst in der Bundeswehr inhaltlich gleichwertig ist und diesen ersetzt. Diese Wirkung ergibt sich unmittelbar auch aus dem WpflG, das nicht nur die Erfüllung der Wehrpflicht durch Dienst in der Bundeswehr, sondern auch durch Dienst in fremden Streitkräften kennt. Nach § 8 Abs 2 Satz 2 WpflG soll ein Wehrdienst in fremden Streitkräften auf den Grundwehrdienst angerechnet werden, wenn er aufgrund gesetzlicher Vorschriften geleistet worden ist oder wenn der Bundesminister der Verteidigung ihm zugestimmt hat. Dabei ist "soll" regelmäßig im Sinne von "muß" zu verstehen. Da der von A. in Österreich geleistete Wehrdienst aufgrund des Gesetzes vom 29. September 1969 geleistet worden ist, muß er nach § 8 Abs 2 WpflG auf den Grundwehrdienst angerechnet werden, weil diese Regelung einschließt, daß die erforderliche Zustimmung des zuständigen Ministers durch dieses Gesetz als erteilt gilt (vgl Hahnenfeld, Komm zum WpflG, 1984, § 8 Anm 5). Da "anrechnen" gleichbedeutend mit "ersetzen" ist (BVerwG Buchholz, 4480 § 7 WpflG Nr 2), ersetzt der in Österreich geleistete Wehrdienst des A. auch den Grundwehrdienst iS von § 5 WpflG und damit zugleich auch den "gesetzlichen Grundwehrdienst" iS von § 2 Abs 3 Satz 2 Nr 1 BKGG.

Dem kann die Beklagte nicht entgegenhalten, das BKGG privilegiere ausschließlich den in deutschen Streitkräften geleisteten Wehrdienst. Dafür bietet weder der Zweck noch die Systematik des § 2 Abs 3 Satz 2 BKGG einen ausreichenden Anhalt noch läßt sich dies aus dem Ausnahmecharakter dieser Regelung oder gar aus dem sogenannten Territorialitätsprinzip begründen.

Zweck des § 2 Abs 3 Satz 2 BKGG ist es, einen vor dem 27. Lebensjahr eingetretenen Kindergeldausfall insoweit auszugleichen, als die Schul- oder Berufsausbildung durch einen der dort genannten Dienste über das 27. Lebensjahr hinaus verzögert worden ist. Die verlängerte Bezugsmöglichkeit nach dieser Bestimmung soll den Eltern einen begrenzten finanziellen Ausgleich dafür bieten, daß sie wegen der auferlegten Wehrpflicht länger durch die Schul- oder Berufsausbildung eines Kindes belastet sind, als es der Gesetzgeber in der Regel unterstellt, nämlich nicht nur bis zur Vollendung des 27. Lebensjahres. Ein solcher Belastungsausgleich ist auch in Fällen wie dem vorliegenden geboten, denn vom Zweck dieser Regelung her macht es keinen Unterschied, ob die vom deutschen Gesetzgeber auferlegte Wehrpflicht durch den Grundwehrdienst in der Bundeswehr oder - mit seiner Billigung - durch Dienst in den Streitkräften eines Vertragsstaates erfüllt wird. Der systematische Zusammenhang mit den Nrn 2 und 3 des § 2 Abs 3 Satz 2 BKGG spricht nicht gegen, sondern gerade für dieses Ergebnis. Dort hat der Gesetzgeber den Belastungsausgleich - über den gesetzlichen Grundwehrdienst und Zivildienst hinaus - auch auf alle anderen Dienste erstreckt, die nach dem WpflG gegenüber diesen Diensten als qualitativ gleichwertig anerkannt sind, indem sie entweder die Pflicht zur Leistung des Grundwehrdienstes erlöschen lassen, durch Anrechnung zum Wegfall bringen oder von diesem Dienst befreien. Das gilt nicht nur für einen freiwilligen Wehrdienst in der Bundeswehr oder einen Polizeivollzugsdienst, der anstelle des Wehrdienstes oder Zivildienstes abgeleistet wird (§ 2 Abs 3 Satz 2 Nr 2 BKGG iVm § 7 Abs 1 und § 42 Abs 1 WpflG), sondern auch für eine vom Wehr- und Zivildienst befreiende Tätigkeit als Entwicklungshelfer (§ 2 Abs 3 Satz 2 Nr 3 BKGG iVm § 13b WpflG). Mit dieser dem WpflG folgenden Erweiterung des Grundtatbestandes der Nr 1 ist der Gesetzgeber den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen gefolgt, wonach auch bei ähnlichen Vorschriften des Rentenversicherungs- und Kriegsopferrechts schon mehrfach der Ableistung des Grundwehrdienstes andere Dienste gleichgestellt worden sind, wenn die gesetzliche Wehrpflicht Grundlage des geleisteten Dienstes war und nicht ausnahmsweise andere Elemente - etwa eine länger dauernde freiwillige Verpflichtung - gegenüber der Erfüllung der allgemeinen Wehrpflicht in den Vordergrund treten (vgl dazu BSG SozR 5870 § 2 BKGG Nr 23; SozR 2200 § 1262 RVO Nrn 3, 15, 16, 24; § 1267 Nrn 3, 4; ferner SozR Nr 14 zu § 45 BVG). Angesichts dieser Rechtsentwicklung kann dem Einwand der Beklagten, § 2 Abs 3 Satz 2 BKGG lasse als Ausnahmevorschrift eine Erweiterung auf Fälle wie den vorliegenden nicht zu, nicht gefolgt werden. Erfaßt die Aufzählung in § 2 Abs 3 Satz 2 BKGG grundsätzlich alle Dienste, die nach dem WpflG den gesetzlichen Grundwehrdienst ersetzen, muß dies für einen von einem Doppelstaater im anderen Vertragsstaat geleisteten Dienst jedenfalls dann gelten, wenn - wie hier - die gesetzliche Wehrpflicht iS des WpflG Grundlage des geleisteten Dienstes ist und dieser anstelle des gesetzlichen Wehrdienstes geleistet wird. Daß diese Sondergestaltungen des zwischenstaatlichen Rechts in § 2 Abs 3 Satz 2 BKGG nicht ausdrücklich aufgeführt sind, steht dem nicht entgegen, zumal sie einer normativen Erfassung ohnehin schwer zugänglich sind.

Die Erwägungen der Beklagten zum sogenannten Territorialitätsprinzip gehen von vornherein fehl, denn es geht hier nicht um die Frage, ob für A. Kindergeld während eines Auslandsaufenthalts oder über dessen 27. Lebensjahr hinaus wegen eines ausbildungsverzögernden Auslandsaufenthalts zu gewähren ist, sondern darum, ob die Ausbildungsverzögerung einen Ausgleich auch dann rechtfertigt, wenn diese auf einem die deutsche Wehrpflicht erfüllenden Dienst in ausländischen Streitkräften beruht. Dazu kann dem Wohnsitzgrundsatz, wie er in § 1 Nr 1 und § 2 Abs 5 BKGG zum Ausdruck kommt, nichts entnommen werden, insbesondere nicht, daß der Wehrpflichtige einen Beitrag zur Sicherung der künftigen Existenz der Bundesrepublik Deutschland geleistet haben muß. Ungeachtet der Frage, ob nicht auch ein in Österreich geleisteter Wehrdienst eine Befähigung zur künftigen Verteidigung der Bundesrepublik vermittelt, fällt für die Auslegung der in § 2 Abs 3 Satz 2 BKGG getroffenen Regelung von deren Sinn her nicht die wehrrechtliche Zweckrichtung des ausbildungsverzögernden Dienstes ins Gewicht, etwa ob der Wehrpflichtige für den Verteidigungsfall der Bundesrepublik ausgebildet wird oder ob er - ersatzweise - einen sonst für die Bundesrepublik nützlichen Dienst leistet. Das Gesetz stellt vielmehr nur darauf ab, ob die Ausbildung aus einem Grund verzögert worden ist, der nicht in der Person des Kindes liegt, sondern auf der Erfüllung der ihm auferlegten deutschen Wehrpflicht beruht, ob also die Eltern des Kindes im Vergleich zu anderen Eltern, deren Kinder nicht die deutsche Wehrpflicht erfüllen mußten, benachteiligt werden, falls ihr Anspruch zeitlich auf die Vollendung des 27. Lebensjahres des Kindes begrenzt wird. Einen solchen Nachteil erleidet der Kläger aber unabhängig davon, ob sein Sohn die gegenüber der Bundesrepublik Deutschland bestehende Wehrpflicht im Ausland oder im Inland erfüllt. Dem Umstand, daß A. sich für den freiwilligen Wehrdienst in Österreich entschieden hat, kommt angesichts der besonderen Gestaltung der Rechtslage von Doppel- bzw Mehrstaatern auch nicht die Bedeutung zu, daß dadurch die Erfüllung der gegenüber der Bundesrepublik Deutschland bestehenden Wehrpflicht in den Hintergrund tritt. Der vorliegende Sachverhalt bietet schließlich auch keinen Anhalt für die Annahme, daß A. vorwiegend aus anderen Gründen als dem Bestehen der gesetzlichen Wehrpflicht - etwa um einen berufsähnlichen Status als Soldat zu erreichen - den Wehrdienst geleistet hat (vgl zum freiwilligen Wehrdienst BSG SozR 5870 § 2 BKGG Nr 23).

Nach allem kann die Revision der Beklagten keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 des Sozialgerichtsgesetzes.

Fundstellen

Dokument-Index HI1660245