BSG Urteil vom 18.12.1959 - 3 RK 22/56

Verfahrensgang

LSG Hamburg (Urteil vom 17.01.1956)

SG Hamburg (Urteil vom 13.10.1954)

Tenor

I. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 17. Januar 1956 zu Ziffer 2 und die Kostenentscheidung aufgehoben.

II. Die Berufung der Beigeladenen gegen das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 13. Oktober 1954 wird zurückgewiesen.

III. Soweit der Kläger beantragt hat, die Beklagte zur Zahlung der Arbeitgeberanteile an ihn zu verurteilen, wird der Rechtsstreit zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Tatbestand

I.

Der Kläger, von Beruf Friseur, war für die beklagte Firma („Pharmaz. Produkte”) vom 1. März 1952 bis 30. September 1953 in Hamburg, Schleswig-Holstein, Niedersachsen und Bremen als Vertreter im Verkauf tätig. Den vertraglichen Beziehungen der Parteien lag ein schriftliches Vertragsangebot der Beklagten zugrunde, in dem es u.a. hieß: „Sie wären für die Abführung Ihrer Steuern und in sozialrechtlicher Beziehung selbst verantwortlich. Wir würden Sie lediglich in unseren Unfallschutz einbauen, wenn Sie für uns mit einem Auto reisen.” In den ersten drei Monaten sollte der Kläger ein Fixum von 300.– DM, bis zum fünften Monat seiner Tätigkeit 550.– DM und sodann 400.– DM monatlich erhalten.

Am 1. März 1952 trat der Kläger der Deutschen Angestellten-Krankenkasse, der Beigeladenen, als versicherungspflichtiges Mitglied bei; dabei hat er das mit der Beklagten vereinbarte „Fixum” als „Bruttogehalt” bezeichnet. Die Sozialversicherungsbeiträge hat er selbst gezahlt, ohne daß der Arbeitgeber einen Anteil getragen hätte. Kurz nach Beendigung seiner Tätigkeit für die Beklagte beantragte die Ehefrau des Klägers für diesen beim Versicherungsamt, gemäß § 405 Abs. 2 Reichsversicherungsordnung (RVO) festzustellen, daß ihr Ehemann während seiner Tätigkeit für die beklagte Firma der Versicherungspflicht in der Sozialversicherung unterlegen habe.

Das Verfahren ging am 1. Januar 1954 als Klage auf das Sozialgericht (SG.) über. Der Kläger forderte von der Beklagten nunmehr die Erstattung der Hälfte der von ihm in Höhe von 1 528,15 DM an die beigeladene Ersatzkasse gezahlten Beiträge. Er habe die Beklagte während seiner Beschäftigung wiederholt gebeten, den gesetzlichen Anteil der Versicherungsbeiträge zu übernehmen, doch habe diese darauf erwidert, sie müsse dann das Arbeitsverhältnis lösen. Von der Beklagten, die die Versicherungspflicht des Klägers in Laufe des Verfahrens nicht mehr bestritt, wurde eine solche Äußerung in Abrede gestellt. Aus dem Verhalten des Klägers müsse geschlossen werden, daß er sich Vermögensvorteile erschleichen wolle. Das Fixum des Klägers sei im Laufe seiner Tätigkeit über die vertragliche Vereinbarung hinaus von 300.– DM auf 450.– DM aufgebessert worden; das hätte die Beklagte nicht getan, wenn sie gewußt hätte, daß der Kläger von ihr auch noch die Erstattung des Arbeitgeberanteils der Beiträge zur Sozialversicherung fordern würde.

In der mündlichen Verhandlung vor dem SG. beantragte der Kläger festzustellen, daß während der Zeit vom 1. März 1952 bis 30. September 1955 ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis bestanden habe und demzufolge die Beklagte verpflichtet gewesen sei, die Arbeitgeberanteile zu tragen.

Die Beklagte beantragte Klageabweisung.

Die beigeladene Ersatzkasse stellte keinen Antrag.

Mit Urteil vom 15. Oktober 1954 stellte das SG. fest, daß das Beschäftigungsverhältnis des Klägers bei der Beklagten in der Zeit vom 1. März 1952 bis zum 14. August 1953 der Versicherungspflicht unterlag und die Beklagte demzufolge zur Tragung der Arbeitgeberanteile verpflichtet war.

Nach Auffassung des SG. läßt der zwischen den Parteien unstreitige Sachverhalt erkennen, daß der Kläger für die Beklagte keine selbständige Tätigkeit ausgeübt, sondern in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis gestanden habe. Das SG. habe aber nur die Versicherungspflicht und die sich daraus ergebende Verpflichtung der Beklagten zur Tragung der Arbeitgeberanteile festzustellen. Wenn der Kläger auch die Erstattung der Arbeitgeberanteile verlange, so müsse er diesen Anspruch vor den ordentlichen Gerichten verfolgen.

Gegen dieses Urteil legte die Beigeladene rechtzeitig Berufung ein und führte zur Begründung aus, das Gericht habe lediglich die Versicherungspflicht festgestellt. Es sei aber noch streitig, ob die Beklagte mit der Zahlung des Fixums bereits ihrer aus § 520 Abs. 1 Satz 2 RVO folgenden Pflicht zur Zahlung des Arbeitgeberanteils an den Kläger nachgekommen sei. Wenn auch kein ausdrücklicher Antrag gestellt worden sei, so ergebe sich doch aus den Schriftsätzen und den mündlichen Ausführungen aller Beteiligten, daß auch eine Entscheidung dieser Frage erstrebt worden sei. Die Beigeladene beantragte demgemäß, auch festzustellen, die beklagte Firma sei verpflichtet, dem Kläger außer dem Fixum den Arbeitgeberanteil für die gesamte Beschäftigungszeit zu zahlen.

Der Kläger beantragte, die Beklagte zu verurteilen, ihm zu dem Fixum die Arbeitgeberanteile für die Bauer der Beschäftigungszeit zu zahlen abzüglich eines Betrages von 147,30 DM, den er an die beigeladene Ersatzkasse abgetreten habe.

Die Beklagte bestritt nicht die Versicherungspflicht des Klägers, sie beantragte im übrigen Abweisung der Klage.

Mit Urteil vom 10. Januar 1956 hat das Landessozialgericht (LSG.) unter Abänderung des Urteils des SG. festgestellt, daß das Beschäftigungsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten in der Zeit vom 1. März 1952 bis 30. September 1953 der Versicherungspflicht unterlag mit Ausnahme der Krankenversicherung für den Monat August 1952, in dem der Kläger die Jahresarbeitsverdienstgrenze überschritten habe. Ferner hat das LSG. die Beklagte dem Grunde nach verurteilt, dem Kläger die Arbeitgeberanteile für diesen Zeitraum zu erstatten mit Ausnahme des vom Kläger an die Beigeladene abgetretenen Betrages von 147,30 DM, der unmittelbar an die Beigeladene zu zahlen sei.

Die Revision wurde zugelassen. In der Begründung des Urteils ist ausgeführt, durch die Verpflichtung der Mitglieder einer Ersatzkasse, den gesamten Beitrag zur Sozialversicherung unmittelbar an die Ersatzkasse zu zahlen, werde die Verpflichtung des Arbeitgebers, seinen Beitragsanteil zu tragen, nicht berührt. Es handele sich dabei um eine öffentlich-rechtliche Verpflichtung. Die beigeladene Ersatzkasse werde als Gläubigerin der öffentlich-rechtlichen Beitragsschuld von der Entscheidung über die Frage, ob der Arbeitgeber mit der Gehaltszahlung bereits den Arbeitgeberanteil an den Versicherten abgeführt hat, mitbetroffen. Die Ersatzkasse habe deshalb in diesem Rechtsstreit die Stellung eines notwendig Beigeladenen im Sinne des § 75 Abs. 2 des Sozialgerichtsgesetzes (SGG) und könne somit selbständig Berufung einlegen. – Wenn die Beklagte sich über die Versicherungspflicht des Klägers geirrt haben sollte, so sei dieser Irrtum grob fahrlässig verschuldet und von ihr zu vertreten. Ein Verschulden des Klägers könne nicht darin gesehen werden, daß er die Beklagte, wie diese behauptet, nicht laufend und auch nicht vor Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses zur Zahlung der Arbeitgeberanteile aufgefordert habe. Im übrigen wäre ein solches Verhalten für die Entstehung eines Irrtums der Beklagten nicht ursächlich gewesen. Es sei auch kein Anhalt dafür gegeben, daß der Kläger arglistig gehandelt habe. Die Beklagte könne selbst dann nicht von ihrer Pflicht, den Arbeitgeberbeitrag zu zahlen, befreit sein, wenn man annehme, die Vertragsparteien seien bei Abschluß des Vertrages von der Versicherungsfreiheit des Klägers ausgegangen. Da die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag geglaubt habe, der Kläger sei versicherungsfrei, könne nicht angenommen werden, daß nach der getroffenen Vereinbarung mit der Zahlung des Fixums auch die Arbeitgeberanteile abgegolten sein sollten.

Die Beklagte legte gegen das ihr am 17. Februar 1956 zugestellte Urteil des LSG. am 16. März 1956 Revision ein, die sie am 16. April 1956 wie folgt begründet hat; Für die Frage des Verschuldens der Beklagten sei es von Bedeutung, daß einer ihrer Handelsvertreter, der schon vor dem Kriege eingestellt worden sei, vom Finanzamt Regensburg mit der Umsatzsteuer belastet worden sei. Die Beklagte habe daher davon ausgehen können, daß der Kläger ebenfalls selbständiger Vertreter und somit nicht sozialversicherungspflichtig sei. Auf die Auffassung des Finanzamts Regensburg sei schon in der Vorinstanz hingewiesen worden. Das LSG. wäre daher verpflichtet gewesen, eine Auskunft beim Finanzamt Regensburg einzuholen. Außerdem habe der Kläger gewußt, daß die Beklagte während der gesamten Beschäftigungsdauer seine Versicherungsfreiheit angenommen habe. Die Versicherungsfreiheit sei nach der getroffenen Vereinbarung zur Geschäftsgrundlage geworden. Da diese Geschäftsgrundlage mit der Feststellung der Versicherungspflicht des Klägers weggefallen sei, habe die Beklagte nicht die Verpflichtung, für den Kläger mehr als das vereinbarte Fixum auf zuwenden. Darüber hinaus handele der Kläger auch arglistig, wenn er nun die Arbeitgeberanteile verlange. Das ergebe sich daraus, daß der Kläger die ihm seit 1. März 1952 bekannte Versicherungspflicht gegenüber der Beklagten verschwiegen habe. Selbst wenn der Irrtum der Beklagten über die Versicherungsfreiheit grob fahrlässig verschuldet wäre, was aber im Hinblick auf die Entscheidung des Finanzamtes Regensburg bestritten werde, sei doch das Schweigen des Klägers für das Fortbestehen des Irrtums ursächlich gewesen. Die Beklagte beantragt, das Urteil des LSG. Hamburg vom 17. Januar 1956 aufzuheben und die Klage als unbegründet abzuweisen.

Der Kläger bittet, die Revision der Beklagten als unbegründet zurückzuweisen. Nach seiner Ansicht ist die steuerliche Behandlung anderer für die Beklagte tätiger Vertreter für die Beurteilung des vorliegenden Falles ohne Bedeutung, solange nicht feststehe, unter welchen Bedingungen diese Vertreter beschäftigt worden seien. Da die Beklagte schon aus den wiederholten Anfragen der beigeladenen Ersatzkasse über die Höhe der Bezüge des Klägers die Versicherungspflicht habe erkennen können, sei in dem Verhalten des Klägers keine Arglist zu sehen.

Die Beigeladene beantragt, die Revision als unbegründet zurückzuweisen. Sie führt aus, es habe kein Anlaß zu weiteren Ermittlungen bestanden. Der Kläger habe auch nicht arglistig gehandelt. Die Folgen ihres Irrtums über die Versicherungspflicht müsse die Beklagte selbst tragen. Aus diesem Grunde erübrige sich eine Erörterung darüber, ob die Beklagte dem Kläger ein geringeres Fixum gezahlt hätte, wenn ihr die Versicherungspflicht bekannt gewesen wäre.

Entscheidungsgründe

II.

Die nach § 162 Abs. 1 Nr. 1 SGG statthafte und auch form- und; fristgerecht eingelegte Revision der Beklagten ist begründet.

Für die Entscheidung von Streitigkeiten zwischen einer Ersatzkasse und ihren Mitgliedern einerseits sowie dem Arbeitgeber andererseits wegen Zahlung seiner Anteile zu den Beiträgen der Sozialversicherung ist der Rechtsweg vor den Sozialgerichten gegeben. Das LSG. ist in seinem Urteil zutreffend davon ausgegangen, daß hier eine solche öffentlich-rechtliche Streitigkeit in Angelegenheiten der Sozialversicherung vorliegt (§ 51 Abs. 1 SGG). Zwar hat das Bundesarbeitsgericht (BAG.) für die Klage eines Arbeitgebers gegen einen ausgeschiedenen Arbeitnehmer auf Erstattung der Hälfte des von ihm erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses an die gesetzliche Krankenkasse (§ 225 RVO) gezahlten Sozialversicherungsbeitrags – des Arbeitnehmeranteils – die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte bejaht (BAG. 6, 7 = AP. Nr. 1 zu §§ 394, 395 RVO mit zustimmender Anm. von Dersch), weil es sich dabei nicht um einen Streit über Berechnung und Anrechnung von Beiträgen im Sinne des § 55 Abs. Nr. 1 und Abs. 2 SGG handele; ein solcher Anrechnungsstreit liege nur vor, wenn zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer darüber gestritten werde, in welcher Höhe und in welchen Teilbeträgen der Arbeitgeber Beiträge von dem Arbeitsentgelt seines Arbeitnehmers nach §§ 394, 395 RVO einbehalten dürfe, nicht aber, wenn der Arbeitgeber nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses allein auf Grund bürgerlich-rechtlicher Vorschriften Erstattung des von ihm an die gesetzliche Krankenkasse entrichteten Arbeitnehmeranteils fordere. Der Senat braucht zu der vom BAG. entschiedenen Frage nicht Stellung zu nehmen, denn im vorliegenden Streitfalle handelt es sich – abgesehen von dem Verlangen der Ersatzkasse auf Zahlung des Arbeitgeberanteils – um einen Beitragsstreit zwischen einem bei einer Ersatzkasse versicherten Arbeitnehmer und seinem früheren Arbeitgeber, für den die §§ 394, 395 RVO nicht in Betracht kommen (vgl. §§ 517 ff. RVO). Der Kläger stützt sich dabei nicht auf bürgerlich-rechtliche Vorschriften, sondern ausschließlich auf die öffentlich-rechtliche Regelung in § 520 Abs. 1 RVO. Nach dieser Vorschrift hat der Arbeitgeber seinen Beitragsanteil bei der Lohn- oder Gehaltszahlung unmittelbar an den bei einer Ersatzkasse versicherten Arbeitnehmer abzuführen, der seinen gesamten Mitgliedsbeitrag an die Ersatzkasse zu zahlen hat. Der Ersatzkasse steht somit gegen den Arbeitgeber grundsätzlich kein Anspruch auf Zahlung des Arbeitgeberanteils unmittelbar an die Ersatzkasse zu. Sie kann nur vom Arbeitgeber Zahlung an den Versicherten verlangen. Beitragsschuldner der Ersatzkasse ist hinsichtlich des gesamten Beitrages der Versicherte (vgl. Peters, Handbuch der Krankenversicherung, Anm. zu § 520 RVO). Dieser ist aber berechtigt, vom Arbeitgeber Zahlung des Arbeitgeberanteils in Höhe des Beitragsteils zu beanspruchen, den der Arbeitgeber an die Pflichtkasse abzuführen hätte. Es würde dem Sinn des § 520 Abs. 1 Satz 2 RVO widersprechen und wäre unbillig, wollte man den Versicherten allein darauf verweisen, seine Ersatzkasse zur Geltendmachung des Anspruchs auf Zahlung des Arbeitgeberanteils an ihn zu veranlassen. Wenn auch in § 520 Abs. 1 Satz 2 RVO nicht ausdrücklich von einem „Anspruch” des Versicherten auf den Arbeitgeberanteil gesprochen, vielmehr eine Pflicht des Arbeitgebers statuiert wird, seinen Beitragsanteil unmittelbar an den Versicherten „abzuführen”, so ergibt doch der Zweck der gesetzlichen Regelung, daß dadurch auch ein Anspruch des Versicherten gegen seinen Arbeitgeber begründet werden soll. Andernfalls würde der Versicherte eines eigenen Rechtsschutzes entbehren. Das wäre besonders unbefriedigend, wenn der Versicherte bereits seinen vollen Mitgliedsbeitrag an die Ersatzkasse geleistet hätte und nunmehr allein auf Hilfe der Ersatzkasse beim Vorgehen gegen den säumigen Arbeitgeber angewiesen sein müßte.

Dieser Anspruch des Ersatzkassenmitgliedes gegen seinen Arbeitgeber auf Zahlung des Arbeitgeberanteils ist nicht aus dem Arbeitsvertrag herzuleiten, er beruht vielmehr – ebenso wie der Anspruch der Ersatzkasse auf Zahlung des Arbeitgeberanteils an das Ersatzkassenmitglied – allein auf öffentlichem Recht. Die Pflicht des Arbeitgebers, einen bestimmten Teil des Mitgliedsbeitrags zu tragen, besteht nunmittelbar kraft Gesetzes (§ 520 RVO), sie ist – ebenso wie die Beitragspflicht des Arbeitgebers gegenüber den gesetzlichen Kassen (§§ 380 ff. RVO) eine durch das öffentliche Recht auferlegte Last. Daß der Anspruch des Ersatzkassenmitgliedes auf den Arbeitgeberanteil im öffentlichen Recht wurzelt, ergibt sich im übrigen auch daraus, daß – unbestritten – der Anspruch der Ersatzkasse auf Zahlung des Arbeitgeberanteils öffentlich-rechtlicher Natur ist (§ 520 Abs. 1 Satz 1 RVO). Wenn aber neben der Ersatzkasse auch der Versicherte den Anspruch auf Zahlung des Arbeitgeberanteils geltend machen kann, so schuldet der Arbeitgeber doch nur eine und nicht mehrere Leistungen. Der Arbeitgeber wird durch die Zahlung seines Beitragsanteile an den Versicherten auch gegenüber der Ersatzkasse von seiner Beitragsschuld befreit, und zwar auch dann, wenn der Versicherte die Beiträge nicht an die Ersatzkasse abführt (vgl. Peters, a.a.O., Anm. zu § 520 RVO). Das spricht dafür, daß die Beitragspflicht des Arbeitgebers, die der Ersatzkasse gegenüber auf die gleiche Leistung gerichtet ist wie gegenüber dem Versicherten, nicht einmal vom öffentlichen Recht, zum anderen vom bürgerlichen Recht geprägt sein kann, je nachdem, ob sie von der Ersatzkasse oder dem Versicherten geltend gemacht wird. – Der Annahme, daß auch der Anspruch des Ersatzkassenmitgliedes gegen seinen Arbeitgeber auf Zahlung der. Arbeitgeberanteile dem öffentlichen Recht angehört, widerspricht es auch nicht, daß hier zwei Privatpersonen zueinander in einem öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis stehen. Aus der Öffentlich-rechtlichen Regelung eines Lebensbereichs folgt nicht zwingend, daß als Anspruchsberechtigter oder Anspruchsverpflichteter notwendig zumindest eine juristische Person des öffentlichen Rechts in Erscheinung treten müßte (vgl. Weidner, Juristenzeitung 1959 S. 698; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, S. 190 h; Hofmann-Schroeter, SGG 2. Aufl 1957 Anm. 7 zu § 51). So steht beispielsweise dem Arbeitnehmer im Falle des § 221 RVO (Erkrankung im Ausland) ein im sozialgerichtlichen Verfahren verfolgbarer Anspruch gegen den Arbeitgeber zu (vgl. Peters, a.a.O., Anm. 1 zu § 221 RVO; vgl. auch GE. des RVA. Nr. 4034, AN 1931 S. 177 [178]; GE. des RVA. Nr. 5205, AN. 1938 S. 241 [242]). Daher kann nach § 54 Abs. 5 SGG die Verurteilung zu einer Leistung auch dann begehrt werden, wenn ein Verwaltungsakt nicht zu ergehen hat, die Parteien sich also im Rahmen eines öffentlichen Rechtsverhältnisses als Gleichgestellte gegenüberstehen. Da somit der von der beigeladenen Ersatzkasse und zugleich von dem Kläger geltend gemachte Anspruch auf Zahlung der Arbeitgeberanteile dem öffentlichen Recht angehört, handelt es sich im vorliegenden Fall um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit in Angelegenheiten der Sozialversicherung. Die Sozialgerichte sind daher für die Entscheidung zuständig (§ 51 Abs. 1 SGG).

Gegenstand des Berufungsverfahrens war, wie auch das LSG. angenommen hat, außer dem Anspruch der beigeladenen Ersatzkasse auf Feststellung der Zahlungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger auch der Anspruch des Klägers selbst, der nicht Berufung eingelegt hat. Die Beigeladene hat als Berufungsklägerin im Hinblick auf die Gleichheit der geltend gemachten Ansprüche nicht nur ihren Anspruch, sondern auch die Forderung des Klägers auf Zahlung der Arbeitgeberanteile verfolgt. Damit ist auch der Anspruch des Klägers Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden.

In der Sache selbst ist das LSG. auf Grund der von ihm getroffenen Feststellungen mit Recht von der Versicherungspflicht des Klägers ausgegangen; auch die Beklagte hat in ihrer Revisionsbegründung seine Versicherungspflicht nicht mehr in Frage gestellt. Es ist also nur näher zu prüfen, ob die Voraussetzungen des § 520 Abs. 1 RVO für das Bestehen eines Anspruchs der beigeladenen Ersatzkasse und des Klägers auf Zahlung des Arbeitgeberanteils der Beiträge gegeben sind.

Soweit die Zahlung des Arbeitgeberanteils der Beiträge von der beigeladenen Ersatzkasse gefordert wird, ist der Anspruch nicht begründet, da die Beigeladene bereits vom Klüger die gesamten Beiträge zur Sozialversicherung – einschließlich der Arbeitgeberanteile – erhalten hat. Der in § 520 Abs. 1 Satz 1 RVO der Ersatzkasse eingeräumte Anspruch, von dem Arbeitgeber die Zahlung seines Beitragsanteils an das Ersatzkassenmitglied zu verlangen, bezweckt wesentlich die Sicherung der dem Ersatzkassenmitglied obliegenden Beitragsleistung. Hat aber die Ersatzkasse bereits den vollen Beitrag von ihrem Mitglied erhalten, so ist sie befriedigt, auch wenn der Arbeitgeber seinen Beitragsanteil noch nicht an das versicherte Mitglied abgeführt hat. Es muß dann dem Ersatzkassenmitglied überlassen bleiben, seinen Anspruch auf Zahlung des Arbeitgeberanteils selbst gegenüber dem Arbeitgeber geltend zu machen, wie es im vorliegenden Rechtsstreit geschehen ist. Die Revision ist daher insoweit begründet, als die Beigeladene in der Berufungsinstanz mit der Geltendmachung ihres eigenen Anspruchs Erfolg hatte. – Das Urteil des LSG. war auch aufzuheben, soweit die Beklagte zur Zahlung des vom Kläger an die Beigeladene abgetretenen Betrages von 147,30 DM an die Beigeladene verurteilt worden ist. Weder der Kläger noch die Beigeladene hatten einen entsprechenden Antrag gestellt. Wenn auch das Gericht nicht an die Fassung der Anträge gebunden ist, so darf es doch nicht mehr zusprechen, als von den Beteiligten begehrt worden ist (§ 123 SGG).

Der auf § 520 Abs. 1 Satz 2 RVO gestützte Anspruch des Klägers auf Zahlung des Arbeitgeberanteils der von ihm bereits an die Ersatzkasse entrichteten Beiträge ist nicht etwa schon deshalb ungerechtfertigt, weil die Beklagte an den Kläger – nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses – nicht mehr Gehalt zu zahlen hat. Wenn § 520 Abs. 1 Satz 2 RVO bestimmt, daß der Arbeitgeber den Beitragsteil unmittelbar an den Versicherten „bei der Lohn- oder Gehaltszahlung” abzuführen hat, so ist darin – anders als in § 395 RVO – keine zeitliche Beschränkung der Geltendmachung des Anspruchs auf den Arbeitgeberanteil, vielmehr nur die Bestimmung der Fälligkeit dieses Anspruchs zu sehen. Die Zahlung des Arbeitgeberanteils kann daher nach § 520 Abs. 1 Satz 2 RVO – sofern der Anspruch darauf nicht verjährt ist – grundsätzlich auch noch nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses geltend gemacht werden.

Der Anspruch des Klägers auf den Arbeitgeberanteil der Beiträge wäre jedoch im vorliegenden Streitfall unbegründet, wenn in dem vertraglich vereinbarten Fixum der Arbeitgeberanteil schon mitenthalten wäre, wenn also die Beklagte durch Zahlung des Fixums auch die Arbeitgeberanteile der Beiträge an den Kläger gezahlt hätte. Das LSG. hat den Vertrag, der dem Beschäftigungsverhältnis zugrunde lag, ohne Rechtsirrtum dahin ausgelegt, daß nach dem Willen der Parteien unter dem „Fixum” das Bruttogehalt zu verstehen sei. Im Bruttogehalt ist aber der Arbeitgeberanteil für die Beiträge zur Sozialversicherung nicht enthalten. Das LSG. hat dabei nicht übersehen, daß die Formulierung in dem Einstellungsschreiben; „Sie wären für die Abführung Ihrer Steuern und in sozialrechtlicher Hinsicht selbst verantwortlich” vielleicht eine andere Auslegung zuließe, wenn die Beklagte bei Einstellung des Klägers angenommen hätte, daß er der Versicherungspflicht unterliegen könnte. Die Beklagte ist aber gerade, wie sie selbst vorgetragen hat, bei Einstellung des Klägers davon ausgegangen, daß er versicherungsfrei war. Es bestand deshalb, wie das LSG. zutreffend ausführt, für sie kein Anlaß, eine vertragliche Regelung für den Fall der Versicherungspflicht zu treffen.

Im übrigen ist zu berücksichtigen, daß die dem Arbeitgeber nach §§ 381 Abs. 1, 520 Abs. 1 RVO obliegende Verpflichtung, zusätzlich zum Bruttogehalt einen Anteil der Beiträge zur Sozialversicherung zu tragen, zwingendes Recht darstellt (Peters, Handbuch der Krankenversicherung, § 381 RVO Anm. 2). Es würde dem Grundgedanken dieser die wirtschaftliche Entlastung und damit den Schutz der Pflichtversicherten bezweckenden Vorschriften widersprechen, wenn diese im Gesetz dem Arbeitgeber auferlegte öffentlich-rechtliche Last im Arbeitsvertrag auf den Arbeitnehmer abgewälzt werden könnte. Zwar ist eine Vereinbarung zulässig und etwa bei Hausgehilfinnen auch üblich, daß der Arbeitgeber sowohl den Arbeitgeber- als auch den Arbeitnehmeranteil der Beiträge trägt. Lagegen beständen gegen eine Vereinbarung Bedenken, wonach der Arbeitnehmer verpflichtet wäre, die gesamten Beiträge zur Sozialversicherung zu tragen. Eine solche der gesetzlichen Regelung widersprechende Beitragslastverteilung würde es aber im allgemeinen auch bedeuten, wenn vereinbart würde, daß der Arbeitnehmer für den Fall der Versicherungspflicht die gesamten Beiträge zu zahlen, also das Risiko der Unsicherheit über das Bestehen einer Versicherungspflicht zu übernehmen hätte. Selbst wenn also der erwähnte Satz in dem Einstellungsschreiben im Sinne einer solchen Risiko-Übernahme auszulegen wäre, könnte ihm rechtliche Bedeutung für die Frage, ob die Beklagte zur Beitragszahlung verpflichtet ist, nicht beigemessen werden. Hat die Beklagte sich über die Beitragspflicht des Klägers bei seiner Einstellung geirrt, so muß sie die Folgen dieses Rechtsirrtums tragen und dem Kläger gemäß § 520 Abs. 1 Satz 2 RVO zusätzlich zu dem vereinbarten Fixum den Arbeitgeberanteil zahlen.

Die Beklagte kann auch mit ihrem Vorbringen nicht durchdringen, die zur Geschäftsgrundlage gemachte Versicherungsfreiheit des Klägers habe von Anfang an nicht bestanden weil der Kläger tatsächlich versicherungspflichtig gewesen sei. Zweifelhaft kann schon sein, ob die Annahme der Beklagten, der Kläger sei versicherungsfrei, überhaupt „Grundlage” des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages geworden ist. Nicht genügen würde es insofern jedenfalls, wenn beide Vertragsparteien bei Abschluß des Vertrages: mit der Versicherungsfreiheit des Klägers gerechnet hätten, ohne daß diese Vorstellung für die Begründung des Rechtsverhältnisses oder seine Ausgestaltung wesentliche Bedeutung gehabt hätte. Denn bloße Vorstellungen, die sich die Parteien von den rechtlichen Folgen ihres Vertrages machen – insbesondere von der Versicherungspflicht in der Sozialversicherung und der daraus folgenden Beitragspflicht –, gehören nicht zur Geschäftsgrundlage eines Arbeitsvertrages (vgl. auch BGH. in Lindenmaier-Möhring Nr. 1 zu § 497 BGB). Durch derartige Vorstellungen können sich die Parteien nicht von ihren gesetzlichen Pflichten, Beiträge zur Sozialversicherung zu leisten, befreien. – Selbst wenn aber, wie die Beklagte meint, auf den vorliegenden Fall die Grundsätze über das Fehlen der Geschäftsgrundlage angewandt werden könnten, so würde dies nicht eine Befreiung der Beklagten von ihrer Beitragspflicht zur Folge haben. Das Fehlen oder der Wegfall der Geschäftsgrundlage würde nur dann zu einer Inhaltsänderung (Anpassung) des Vertrages führen, wenn ein Eingriff in den Vertrag zur Vermeidung unzumutbarer, mit Recht und Gerechtigkeit unvereinbarer Ergebnisse geboten wäre (vgl. BGH. in Lindenmaier-Möhring Nr. 12, 13 und 27 zu § 242 (Bb) BGB) oder aber, wenn der Vertrag ohne Anpassung seinen Sinn verloren hätte (vgl. BAG. in AP. Nr. 1 zu § 242 BGB Geschäftsgrundlage; Soergel-Siebert, BGB Anm. 230, 231 und 239, zu § 242 BGB mit weiteren Nachweisen). Ganz abgesehen davon, ob die Belastung der Beklagten durch die Beitragspflicht unzumutbar ist, sind einer Anpassung des Vertrages an die veränderten Umstände – hier die Versicherungspflicht des Klägers – durch die oben erörterten zwingenden Vorschriften über die Verteilung der Beitragslast (vgl. §§ 381 Abs. 1, 520 Abs. 1 RVO) Grenzen gesetzt. Die Anpassung könnte daher nicht in der Weise vorgenommen werden, daß die Beklagte von ihrer Beitragspflicht befreit wird. Somit ist die Beklagte trotz der Vereinbarung eines Fixums als Gehalt verpflichtet, den Arbeitgeberanteil der Beiträge gemäß § 520 Abs. 1 Satz 2 RVO an den Kläger abzuführen, sofern die sonstigen Voraussetzungen des § 520 RVO erfüllt sind und nicht etwa die Geltendmachung des Anspruchs durch den Kläger nach den besonderen Umständen des Falles als verwirkt anzusehen ist.

Voraussetzung für die Pflicht des Arbeitgebers, seinen Beitragsanteil zur Sozialversicherung nicht an die zuständige gesetzliche Krankenkasse, sondern an den bei einer Ersatzkasse versicherten Arbeitnehmer zu zahlen, ist die Befreiung des Arbeitnehmers von der Mitgliedschaft bei der Pflichtkrankenkasse. Der einer Ersatzkasse beigetretene, der Versicherungspflicht unterliegende Arbeitnehmer kann von dem Recht auf Befreiung nur dadurch Gebrauch machen, daß er dem Arbeitgeber eine Bescheinigung über seine Zugehörigkeit zur Ersatzkasse vorlegt (§ 517 Abs. 2 RVO). Die Vorlage dieser Bescheinigung hat für die Befreiung von der Mitgliedschaft bei der zuständigen Pflichtkrankenkasse und damit auch für die Entstehung der Verpflichtung des Arbeitgebers, nunmehr seinen Beitragsanteil an den Arbeitnehmer zu zahlen, rechtsgestaltende Wirkung, und zwar in dem Sinne, daß mit der Vorlage der Bescheinigung der Versicherte – u.U. rückwirkend vom Eintritt in die Beschäftigung an (vgl. § 519 Abs. 1 und 2 RVO) – aus der Pflichtkasse ausscheidet, die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Abführung der Beiträge an diese (§§ 393 ff. RVO) damit erlischt und statt dessen ein Anspruch der Ersatzkasse und des Versicherten gegen den Arbeitgeber auf Abführung des Arbeitgeberanteils an den Versicherten entsteht (§ 520 Abs. 1 RVO). Der Anspruch des Klägers auf Zahlung des Arbeitgeberanteils der Beiträge setzt somit unabdingbar voraus, daß er der beklagten Firma, seiner Arbeitgeberin, die Mitgliedschaftsbescheinigung der beigeladenen Ersatzkasse vorgelegt hat. Auch wenn die Beklagte auf andere Weise von dem Beitritt des Klägers zu einer Ersatzkasse erfahren haben sollte, so würde jedenfalls dadurch allein die Vorlage der Bescheinigung nicht ersetzt werden; dafür spricht auch, daß die Mitgliedschaft bei einer Ersatzkasse noch nichts über die Versicherungspflicht des Mitgliedes besagt. Die Erklärungen der Parteien gehen darüber auseinander, ob der Kläger der Beklagten eine Mitgliedsbescheinigung nach § 517 Abs. 2 RVO vorgelegt hat (vgl. die Verhandlungsniederschrift des Berufungsgerichts vom 10. Januar 1956). Das LSG. hat hierzu auch keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Es muß deshalb noch aufgeklärt werden, ob der Kläger der Beklagten die Bescheinigung nach § 517 RVO vorgelegt hat.

Wenn festgestellt werden könnte, daß der Kläger diese Bescheinigung, die nur versicherungspflichtigen Mitgliedern auszustellen ist, der beklagten Firma vorgelegt hat, so stände damit zugleich fest, daß die Beklagte von der Mitgliedschaft des Klägers bei der Ersatzkasse und von seiner Versicherungspflicht unterrichtet war. Die Beklagte wäre in diesem Falle jedenfalls auf diese Weise auf ihre Verpflichtung, den Arbeitgeberanteil an den Kläger zu zahlen, hingewiesen worden, und sie könnte auch – wie oben dargelegt – durch eine vertragliche Vereinbarung ihre Beitragslast nicht auf den Kläger abwälzen. Es ist gerade der Sinn der Vorlage der Mitgliedschaftsbescheinigung, den Arbeitgeber über seine Beitragspflichten nicht im unklaren zu lassen. Aus der Tatsache allein, daß der Kläger, wie die Beklagte behauptet, seinen Anspruch auf Zahlung der Arbeitgeberanteile erst nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses geltend gemacht hat, könnte eine Verwirkung des Anspruchs nicht hergeleitet werden. Es müßten vielmehr noch besondere Umstände hinzutreten, auf Grund derer die verspätete Geltendmachung des Anspruchs als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint (BSG. 7 S. 199; Palandt, BGB, § 242 Anm. 9). Solche Umstände sind aber bisher vom LSG. nicht festgestellt worden.

Dem Senat ist eine Entscheidung in der Sache selbst, soweit es sich um den Anspruch des Klägers handelt, nicht möglich, da zunächst noch festgestellt werden muß, ob der Kläger die Bescheinigung nach § 517 RVO der Beklagten vorgelegt hat. Die Sache mußte deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG. zurückverwiesen werden (§ 170 Abs. 2 Satz 2 SGG). Dagegen war die Berufung der Beigeladenen als unbegründet zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten bleibt dem abschließenden Urteil vorbehalten.

Unterschriften

Dr. Bogs zugleich für den beurlaubten Bundesrichter Dr. Langkeit, Dr. Schraft

Fundstellen

Haufe-Index 926597

BSGE, 218

NJW 1960, 1077

MDR 1960, 617