Leitsatz (redaktionell)
Betrifft die Berufung nur den in erster Instanz allein noch streitig gebliebenen Anspruch auf Berufsschadensausgleich für einen abgelaufenen Zeitraum, so ist sie nach SGG § 148 Nr 2 unzulässig, wobei es unerheblich ist, ob der Anspruch dem Grunde oder nur der Höhe nach streitig ist.
Normenkette
SGG § 148 Nr. 2 Fassung: 1958-06-25
Tenor
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 5. September 1967 wird unter Abänderung dieses Urteils mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Wiesbaden vom 30. November 1966 als unzulässig verworfen wird.
Außergerichtliche Kosten des Revisionsverfahrens sind nicht zu erstatten.
Gründe
Der 1913 geborene Kläger hat im zweiten Weltkrieg eine schwere Schädelverletzung erlitten. Er erhält wegen der u.a. als Schädigungsfolgen anerkannten verwundungsbedingten Epilepsie nach Schußverletzung des linken Schädels mit kleinhandtellergroßem Knochendefekt und leichter epileptoider Wesensveränderung Versorgung auf Grund des Bundesversorgungsgesetzes (BVG) nach einer Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) um 100 vH sowie eine Pflegezulage Stufe II und Schwerstbeschädigtenzulage Stufe I. Nach Erlangung der mittleren Reife und nach Abschluß der kaufmännischen Lehre wurde er Textilkaufmann im Angestelltenverhältnis. Nach dem Kriege errichtete er in H ein Buchversandgeschäft, das er jedoch aufgab, als er 1954 wegen der Verwundungsfolgen seinen Wohnsitz in den Taunus verlegen mußte.
Im Juli 1960 beantragte der Kläger Berufsschadensausgleich und gab hierzu an, er sei von seinem Onkel H Z als leitende Persönlichkeit der Fa. M Z in N/Vogtland, einem nach 1945 enteigneten bedeutenden Unternehmen der Textilindustrie, ausersehen und zu dessen Nachfolger bestimmt gewesen. Ohne die Kriegsverletzung hätte er auch einen anderen führenden Posten in einem großen Betrieb übernehmen oder bei der Wehrmacht bis zum Oberst aufsteigen können. Mit Bescheid vom 15. November 1961 lehnte das Versorgungsamt (VersorgA) den Antrag ab, gewährte jedoch auf den Widerspruch des Klägers mit dem auf § 40 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VerwVG) gestützten Bescheid vom 22. März 1962 für die Zeit vom 1. Juni 1960 bis zum 30. April 1962 - und vorläufig - ab 1. Mai 1962 Berufsschadensausgleich nach § 3 der Durchführungsverordnung (DVO) zu § 30 Abs. 3 und 4 BVG vom 30. Juli 1961 unter Zugrundelegung des Durchschnittseinkommens eines kaufmännischen Angestellten im Textilgewerbe (Weberei) der Leistungsgruppe II. Nach erfolglosem Widerspruch erhob der Kläger Klage. Während des Klageverfahrens stellte das VersorgA durch Bescheid vom 15. März 1965 den Berufsschadensausgleich für die Zeit vom 1. Mai 1962 bis 31. Dezember 1963 endgültig fest, änderte diesen Bescheid aber (gemäß § 89 BVG) durch Bescheid vom 8.Juli 1965, durch den der Berufsschadensausgleich vom 1. Juni 1960 bis zum 31. Dezember 1963 mit einem höheren Betrage als in den vorher ergangenen Bescheiden festgestellt wurde. An der Einstufung nach dem Durchschnittseinkommen eines kaufmännischen Angestellten, Textilgewerbe (Weberei) Leistungsgruppe II, änderte sich jedoch nichts. Durch Bescheid vom 9. Juli 1965 wurde ab 1. Januar 1964 (und ab 1. Juni 1965 vorläufig) u.a. der Berufsschadensausgleich nach § 3 Abs. 3 der DVO zu § 30 Abs. 3 und 4 BVG idF vom 30. Juli 1964 unter Zugrundelegung des Endgrundgehalts der Besoldungsgruppe A 14 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) zuzüglich Ortszuschlag nach Stufe 2 und Ortsklasse A neu festgestellt.
Mit Urteil vom 30. November 1966 hat das Sozialgericht (SG) Wiesbaden die Klage, mit der der Kläger einen höheren Berufsschadensausgleich unter Zugrundelegung der Leistungsgruppe I a ab 1. Juni 1960 bis zum 31. Dezember 1963 beantragt hatte, abgewiesen. Es hat ausgeführt, die in § 30 Abs. 5 BVG idF des 1. Neuordnungsgesetzes (1. NOG) vom 27. Juni 1960 (BGBl I 453) der Bundesregierung erteilte Ermächtigung zum Erlaß einer Rechtsverordnung zur Ermittlung des Durchschnittseinkommens als Einkommensverlust in der vor der Schädigung erstrebten Berufsgruppe sei für den Fall, daß die für die Ermittlung dieses Durchschnittseinkommens maßgeblichen Erhebungen des Statistischen Bundesamtes (StBA) nicht vorlägen, nach Inhalt, Ausmaß und Zweck eindeutig bestimmt. Es hat darauf hingewiesen, daß, wie der Beklagte unter Bezugnahme auf das Rundschreiben des Bundesministers für Arbeit und Sozialordnung vom 25. Oktober 1960 (BVBl 1960, S. 151/152) dargelegt habe, laufende statistische Unterlagen über monatliche Bruttoverdienste der Leistungsgruppen I a und I b fehlten. Die Ermächtigung des § 30 Abs. 5 BVG stehe mit Artikel 80 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes (GG) im Einklang. Soweit der Kläger die Gesetzes- und Verfassungsmäßigkeit der DVO vom 30. Juli 1961 in Zweifel ziehe, sei eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht gemäß Artikel 100 Abs. 1 GG nicht in Frage gekommen. Die erste Ursache dafür, daß der Kläger nicht Nachfolger des bedeutenden Industrieunternehmens in seiner Heimat habe werden können, sei nicht in den Schädigungsfolgen, sondern in der in Mitteldeutschland durchgeführten Verstaatlichungspolitik zu sehen. Wenn der Kläger auf die Möglichkeit einer leitenden unabhängigen Stellung im Reemtsma-Konzern hingewiesen habe, die die Merkmale der Leistungsgruppe I a im Sinne des Erlasses des BMA vom 25. Oktober 1960 rechtfertigen würde, so sei, abgesehen von dem erforderlichen Nachweis des Erlangens dieser Stellung, § 3 Abs. 1 Buchst. d der DVO vom 30. Juli 1961 zu beachten, der ausdrücklich nur die Anwendbarkeit der Leistungsgruppen II - V vorsehe, somit die Anwendbarkeit der Leistungsgruppen I a und I b in diesen Fällen bewußt verneine. Darin, daß die DVO vom 30. Juli 1964 die Anwendbarkeit der Sonderbestimmung des § 3 Abs. 3 DVO auf den Zeitraum ab 1. Januar 1964 beschränkt habe, liege keine Verletzung der in § 30 Abs. 5 BVG idF des 1. NOG und der in § 30 Abs. 7 BVG idF des 2. NOG erteilten Ermächtigung. Die als Berufsoffizier in der ehemaligen Wehrmacht erreichte Stellung sei kein Maßstab für die Entscheidung im Berufsschadensausgleich. Es komme darauf an, ob der Kläger diesen Beruf nach der Entlassung aus der Wehrmacht ohne die Schädigungsfolgen mit Wahrscheinlichkeit ausgeübt hätte. Über die Anwendbarkeit des § 6 der DVO sowie die Gewährung eines Härteausgleichs gemäß § 89 BVG sei, abgesehen davon, daß hierfür nichts Hinreichendes vorgetragen worden sei, nicht zu entscheiden gewesen. Das SG hat die Berufung nicht zugelassen. Mit der Berufung hat der Kläger u.a. als Mangel im Verfahren des SG Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt. Wenn die DVO die Leistungsgruppen I a und I b "mangels statistischer Unterlagen" ausschließe, so beruhe dies darauf, daß der BMA keine einschlägige Erhebung angeordnet habe. Dieser grundgesetzwidrige Mangel könne nicht auf dem Rücken der Kriegsbeschädigten ausgetragen werden. Im übrigen stehe aber fest, daß das StBA etwa alle 5 Jahre Erhebungen wenigstens auch zur Leistungsgruppe I b durchführe und für Oktober 1962 das Einkommen der kaufmännischen Angestellten der Textilindustrie Leistungsgruppe I b mit 1.726,- DM festgestellt habe. Das SG hätte diese tatsächlichen Verhältnisse von sich aus ermitteln müssen und die jährliche Verschiebung des Bruttosozialprodukts oder der Steigerungsquoten, z.B. der Angestellten-Renten, exakt feststellen können. Die Suspendierung der Leistungsgruppen I a und I b widerspreche jedenfalls dem in § 30 Abs. 4 BVG objektivierten Willen des Gesetzgebers. Das Landessozialgericht (LSG) hat von dem StBA die Auskunft vom 2. August 1967 eingeholt. Darin ist ausgeführt, die für Oktober 1962 durchgeführte Gehalts- und Lohnstrukturerhebung betreffe zwar auch die Verdienstangaben für Angestellte der Leistungsgruppe I b, diese Erhebung finde jedoch nicht laufend statt. Für die männlichen Angestellten der Leistungsgruppe I b seien folgende Verdienste (in den erfaßten Wirtschaftszweigen) ermittelt worden: Kaufmännische Angestellte 1.683,- DM, technische Angestellte 1.873,- DM, alle Beschäftigungsarten 1.743,- DM. Für die Angestellten der Leistungsgruppe I a seien damals keine Verdienste ermittelt worden.
Das LSG hat mit Urteil vom 5. September 1967 die Berufung des Klägers, mit der ausschließlich ein erhöhter Berufsschadensausgleich nach der Gruppe I b oder nach der Besoldungsgruppe A 14 vom 1. Juni 1960 bis 31. Dezember 1963 beantragt worden ist, zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, entgegen der in dem Urteil des SG enthaltenen Rechtsmittelbelehrung sei die Berufung nicht nur bei Vorliegen von Verfahrensmängeln zulässig gewesen. Da es sich um die erstmalige Entscheidung über die Gewährung von Berufsschadensausgleich, also nicht um eine Neufeststellung der Versorgungsbezüge wegen wesentlicher Veränderung der Verhältnisse, und ebenfalls nicht um eine Entscheidung lediglich über einen abgelaufenen Zeitraum (§ 148 Ziffern 2 und 3 des Sozialgerichtsgesetzes - SGG -), gehandelt habe, sei die Berufung statthaft. Trotz gewisser Zweifel sei mit dem SG anzunehmen, daß die einzelne Bestimmung der DVO zu § 30 Abs. 3 und 4 BVG idF vom 30. Juli 1961 sich noch im Rahmen der der Bundesregierung erteilten Ermächtigung halte. In Übereinstimmung mit der in § 3 Abs. 1 Buchst. d DVO enthaltenen Beschränkung der Angestellten auf die Leistungsgruppen II - V als Vergleichswerte sei in dem Rundschreiben des BMA vom 25. Oktober 1960 ausgeführt, daß für die Gruppen I a und I b "laufende statistische Unterlagen" fehlten und in diese Gruppen nach Ansicht des BMA nur Angestellte eingereiht werden könnten, die vor der Schädigung bereits eine derartige Position bekleidet hätten. Soweit der Beschädigte noch in der Berufsausbildung gestanden habe, komme eine Einreihung höchstens in die Gruppe II in Betracht. Die Bedenken, ob mit dieser Regelung die der Bundesregierung erteilte Ermächtigung ausreichend ausgefüllt worden sei, hätten lediglich deshalb zurückgestellt werden können, weil die gesetzliche Regelung in § 30 Abs. 3 und 4 BVG und auch deren Durchführung in der Verordnung nur einen pauschalierten Ersatz des Berufsschadens vorgesehen habe. Im Rahmen einer solchen Pauschalierung sei dem Gesetzgeber auch eine Begrenzung des Schadensersatzes möglich. Da die Bundesregierung nach § 30 Abs. 5 BVG idF des 1. NOG ermächtigt gewesen sei, in der DVO zu bestimmen, wie der Einkommensverlust ermittelt werde, wenn amtliche Erhebungen des StBA nicht vorlägen oder zum Vergleich nicht herangezogen werden könnten, sei sie auch befugt gewesen, im Rahmen der notwendigen und beabsichtigten Pauschalierung die Grenzen festzulegen, innerhalb deren ein Berufsschadensausgleich gewährt werde. Eine solche Pauschalierung sei schon deshalb erforderlich, weil nicht jeder Einzelfall geregelt werden und auch eine individuelle Schadensausgleichsgewährung nicht in Betracht kommen könne. Das ergebe sich schon daraus, daß § 30 Abs. 4 BVG idF des 1. NOG (auch des 2. und 3. NOG) von "Durchschnittseinkommen" der Berufsgruppe ausgehe, der der Beschädigte voraussichtlich angehören würde. Der Kläger habe daher, da er Angestellter in der Textilindustrie gewesen sei, nach § 3 Abs. 1 Buchst. d der DVO in eine der Leistungsgruppen II - V eingestuft werden müssen. Die Einreihung durch den Beklagten in die Leistungsgruppe II sei zutreffend. Daß er nicht nach § 5 der DOV hinsichtlich des Durchschnittseinkommens aus selbständiger Tätigkeit eingestuft worden sei, obwohl er entsprechende Fähigkeiten unter Beweis gestellt habe, bedeute für ihn keinen Nachteil, da im Hinblick auf seine Schul- und Berufsausbildung nur eine Einstufung in das Endgrundgehalt der Besoldungsgruppe A 10 BBesG möglich gewesen wäre. Wenn er nach dieser Besoldungsgruppe einschließlich der Zuschläge für die Ehefrau und ein Kind ab 1. Januar 1963 auch 1.158,- DM erzielt hätte, während der Bescheid vom 8.Juli 1965 ab 1. Oktober 1962 von einem Durchschnittseinkommen von 1.153,- DM der Leistungsgruppe II bei kaufmännischen Angestellten ausgehe, so sei dennoch die Einreihung des Klägers in die Leistungsgruppe II günstiger als die Einstufung nach der Besoldungsgruppe A 10 BBesG, weil sich die Durchschnittseinkommen der Angestellten nach den Ermittlungen des StBA stärker erhöht hätten als die Beamtengehälter gestiegen seien. Der Kläger habe, wie das LSG im einzelnen noch ausgeführt hat, auch nicht nach § 4 (als Berufsoffizier) oder nach § 6 der DVO eingestuft werden können.
Mit der zugelassenen Revision rügt der Kläger Verletzung des § 3 Abs. 1 Buchst. d DVO vom 30. Juli 1961. Diese Bestimmung verstoße gegen § 30 Abs. 3 und 4 BVG und werde von der Ermächtigung des § 30 Abs. 5 BVG idF des 1. NOG nicht gedeckt. Nach § 30 Abs. 5 BVG habe die Bundesregierung in der DVO bestimmen können, wie der Einkommensverlust ermittelt werde, wenn amtliche Erhebungen des Statistischen Bundesamtes nicht vorlägen. Entgegen der Auffassung der Versorgungsverwaltung hätten Erhebungen des StBA für die Leistungsgruppe I b vorgelegen und zwar nicht nur für 1962, sondern auch für 1957. Vorsorglich werde das Unterlassen dieser Feststellung als Verletzung der Aufklärungspflicht gerügt. Im Hinblick auf die Erhebungen wenigstens für die Leistungsgruppe I b hätte die Bundesregierung nicht bestimmen dürfen, daß auf die Angestellten des § 3 Abs. 1 Buchst. d DVO höchstens die Leistungsgruppe II angewendet werden könne. Selbst wenn man aber annehmen wollte, daß die Voraussetzung für die Ermächtigung in § 30 Abs. 5 Satz 2 BVG - Nichtvorliegen von amtlichen Erhebungen des StBA - gegeben wäre, so sei die Bundesregierung durch den Inhalt ihrer Regelung vom Gesetz abgewichen, so daß aus diesem Grund § 3 Abs. 1 Buchst. d DVO der Ermächtigung nicht entspreche. Für diejenigen, die zur Leistungsgruppe I gehörten, habe sie nicht, wie das Gesetz es vorschreibe, angeordnet, daß ihr mutmaßliches Einkommen maßgebend sein solle. Statt dessen habe sie vorgeschrieben, daß das Durchschnittseinkommen einer ganz anderen Person gelten solle. Schon in der DVO von 1961 hätte sie die erst in der DVO vom 30. Juli 1964 in § 3 Abs. 3 eingeführte Regelung treffen oder durch Zuschläge zur Leistungsgruppe II für die Angehörigen der Leistungsgruppe I eine angemessene Berücksichtigung der höheren Einkommen garantieren müssen, um der ihr gegebenen Ermächtigung zu genügen. Die in § 3 Abs. 1 Buchst. d DVO 1961 getroffene Regelung sei auch wegen Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz des Artikels 3 GG nichtig. Die Beschränkung der vergleichbaren Durchschnittseinkommen auf höchstens die Leistungsgruppe II erscheine angesichts der Möglichkeit, daß auf Grund der Erhebungen des StBA für 1957 die für die Leistungsgruppe I in Betracht kommenden Durchschnittseinkommen anhand der inzwischen festgesetzten Steigerungsraten festgestellt werden könnten, willkürlich. Der Kläger beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das LSG zurückzuverweisen.
Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen. Er hat ausgeführt, das LSG habe richtig erkannt, daß die Bundesregierung ermächtigt gewesen sei, in der DVO die Grenzen festzulegen, innerhalb derer der Berufsschadensausgleich zu gewähren sei. Dieser habe sich an einem durchschnittlichen Berufserfolg orientieren sollen. Im Hinblick auf die vom Gesetzgeber beabsichtigte pauschale Abgeltung des Berufsschadens habe das LSG weitere Erhebungen über die Höhe der Durchschnittseinkommen nach den Leistungsgruppen I a und I b nicht mehr durchführen müssen, weil es auf diese Erhebungen nicht mehr angekommen sei.
Die durch Zulassung statthafte Revision ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden und deshalb zulässig (§§ 162 Abs. 1 Nr. 1, 164, 166 SGG). Sachlich ist sie nicht begründet.
Das LSG hat zu Unrecht die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG vom 30. November 1966 für zulässig gehalten; es durfte deshalb nicht sachlich über den Anspruch des Klägers entscheiden. Es ist zwar richtig, wie das LSG ausgeführt hat, daß das Urteil des SG über die Rechtmäßigkeit des Bescheides vom 8. Juli 1965 die erstmalige Feststellung des Anspruchs auf den Berufsschadensausgleich, nicht aber die Neufeststellung der Versorgungsbezüge wegen Änderung der Verhältnisse, betroffen hat und daß deswegen die Berufung nicht nach § 148 Nr. 3 SGG ausgeschlossen war. Nicht zu billigen ist aber die Auffassung des LSG, daß es sich dabei nicht um eine Entscheidung lediglich über einen abgelaufenen Zeitraum gehandelt habe und daß deshalb der Berufungsausschlußgrund des § 148 Nr. 2 SGG nicht gegeben sei. Das SG hat nur über den für die Zeit vom 1. Juni 1960 bis zum 31. Dezember 1963 von dem Kläger vor dem SG beantragten höheren Berufsschadensausgleich entschieden und auch ausdrücklich hervorgehoben, daß nur über diesen "zurückliegenden Zeitraum" zu entscheiden sei. Da hier nur die Höhe des Berufsschadensausgleichs streitig war, schied die erste Alternative des § 148 Nr. 2 SGG, nämlich der Ausschluß der Berufung gegen Urteile, die Beginn oder Ende der Versorgung betreffen, aus. Diese Vorschrift ist auch nur dann anwendbar, wenn der Versorgungsanspruch an sich unstreitig ist (BSG 3, 217, 220; 7, 48). Diese oder eine andere Einschränkung kann dem Gesetz aber für den weiteren Berufungsausschließungsgrund, daß die Berufung nur Versorgung für bereits abgelaufene Zeiträume betrifft, nicht entnommen werden. Hier ist z.B. unerheblich, ob der Anspruch dem Grunde oder nur der Höhe nach streitig ist (vgl. BSG in SozR Nr. 28 zu § 148 und Nr. 12, 14 zu § 146 SGG sowie Urteil des erkennenden Senats vom 25. Juli 1967 - 9 RV 248/65 -, Peters/Sautter/Wolff, Komm. zur SGb 4. Aufl. § 145 Anm. 3 d S. III 26-5/6). Entscheidend ist allein der mit der Berufung geltend gemachte Beschwerdegegenstand als Anspruch auf Leistungen für bereits abgelaufene Zeiträume (Peters/Sautter/Wolff aaO § 148 Anm. 3 S. III/49, 50). Die von dem LSG zur Stütze seiner Auffassung erwähnten Entscheidungen vom 29. April 1965 - 9 RV 1024/64 - (BSG in SozR Nr. 30 zu § 148 SGG), 13. Januar 1966 - 9 RV 790/65 - (SGb 1966 S. 75 Nr. 21) und 8. März 1966 - 10 RV 1071/64 - (SGb 1966 S. 149 Nr. 35) betrafen - in dem für die Statthaftigkeit der Berufung maßgebenden Zeitpunkt - keine Ansprüche für abgelaufene Zeiträume, sondern solche ohne zeitliche Begrenzung. Da das SG die Berufung nicht zugelassen hat und § 150 Nr. 3 SGG hier nicht in Betracht kommt, war die Berufung nach § 150 Nr. 2 SGG nur zulässig, wenn ein wesentlicher Mangel des Verfahrens gerügt war und dieser Mangel - ebenso wie im Fall des § 162 Abs. 1 Nr. 2 SGG - tatsächlich vorgelegen hatte (vgl. BSG in SozR Nr. 5 zu § 162 SGG und BSG 2, 87). Dies ist hier nicht der Fall. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine Prozeßvoraussetzung, von der das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung, also auch in der Revisionsinstanz, in seiner Rechtswirksamkeit abhängt. Sie ist deshalb auch vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BSG 3, 126, 235; 15, 67). Das LSG hätte über den Berufsschadensausgleich des Klägers nur dann sachlich entscheiden dürfen, wenn es - als Rechtsmittelgericht - auf Grund der sachlich-rechtlichen Auffassung des SG einen wesentlichen Verfahrensmangel hätte feststellen können (vgl. BSG 2, 84, 87). Es hat jedoch einen solchen Verfahrensmangel nicht angenommen und auch nicht feststellen können. Es hat ausdrücklich ausgesprochen, daß es "in Übereinstimmung" mit dem SG die fragliche Vorschrift des § 3 DVO vom 30. Juli 1961 als im Rahmen der der Bundesregierung erteilten Ermächtigung erlassen ansehe; entsprechend der in § 3 Abs. 1 Buchst. d DVO getroffenen Beschränkung der Vergleichswerte bei Angestellten auf die Leistungsgruppen II - V sei auch im Rundschreiben des BMA vom 25. Oktober 1960 ausgeführt, daß für die Gruppen I a und I b "laufende statistische Unterlagen" fehlten. Die Richtigkeit dieser Angabe des BMA war durch die in dem Urteil des LSG im einzelnen wiedergegebene Auskunft des StBA vom 2. August 1967 bestätigt worden. Auch das SG hat die in diesem Rundschreiben enthaltenen Angaben in seinem Urteil erwähnt und ist davon ausgegangen, daß sie zutreffend seien, denn es hat ausgeführt, der Inhalt, das Ausmaß und der Zweck der der Bundesregierung erteilten Ermächtigung seien eindeutig bestimmt, wenn die nach § 30 Abs. 5 Sätze 2 und 3 BVG ergangene DVO vom 30. Juli 1961 bestimme, wie der Einkommensverlust zu berechnen sei, "wenn" amtliche Erhebungen des StBA nicht vorlägen oder für einen Vergleich ungeeignet seien. Es sei zu beachten, daß § 3 Abs. 1 d DVO vom 30. Juli 1961 ausdrücklich nur die Anwendbarkeit der Leistungsgruppen II - V vorsehe. Die Frage, ob damit überzeugend dargetan war, daß die Bundesregierung sich im Rahmen der ihr erteilten Ermächtigung gehalten hatte, betrifft allein die Anwendung sachlich-rechtlicher Vorschriften, nicht aber das Verfahrensrecht. Das angefochtene Urteil läßt erkennen, daß das LSG angenommen hat, das SG sei ohne Verfahrensverstoß von der Richtigkeit der in dem Rundschreiben des BMA vom 25. Oktober 1960 enthaltenen Angaben über die laufenden Ermittlungen des StBA ausgegangen. Diese Übereinstimmung der Angaben des BMA mit den Unterlagen des StBA ist durch die im Berufungsverfahren eingeholte Auskunft - wie schon erwähnt - auch ausdrücklich bestätigt worden. Das SG konnte ohne substantiiertes gegenteiliges Vorbringen davon ausgehen, daß diese Angaben des BMA im Rundschreiben vom 25. Oktober 1960 zutreffend waren. Daher leidet das Verfahren des SG nicht an einem Mangel. Deshalb konnte auch die im Berufungsverfahren erhobene Verfahrensrüge des Klägers keinen Erfolg haben. Da das LSG auf Grund der sachlich-rechtlichen Auffassung des SG einen für die Entscheidung erheblichen Verfahrensmangel des SG nicht feststellen konnte. hätte es die Berufung des Klägers als unzulässig verwerfen müssen, ohne auf den sachlich-rechtlichen Anspruch einzugehen. Wesentlich für die Entscheidung des SG war im übrigen hier nur die Rechtsfrage, ob die nach § 30 Abs. 4 BVG idF des 1. NOG zugelassene Einstufung in Berufsgruppen auch die Zusammenfassung von "Leistungsgruppen" zuließ und ob die Bundesregierung auf Grund der ihr in § 30 Abs. 5 BVG erteilten Ermächtigung zu bestimmen, wie der Einkommensverlust zu ermitteln sei, wenn amtliche Erhebungen des StBA nicht vorlagen, folglich auch bei der Verwertung der Unterlagen von dieser Abgrenzung der Berufsgruppen ausgehen und bei der Festsetzung des Durchschnittseinkommens sich auf die laufend statistisch ermittelten Berufsgruppen beschränken konnte. Nach der Auffassung des SG durfte die Bundesregierung in § 3 Abs. 1 d DVO vom 30. Juli 1961 die Leistungsgruppen I bis II bei Angestellten für die in Betracht kommenden Wirtschaftszweige zusammenfassen und für sie die Leistungsgruppe II als maßgebend bestimmen. Bei dieser Auslegung der Ermächtigung konnte die Bundesregierung auch in § 3 Abs. 1 Satz 1 DVO anordnen, daß "Durchschnittseinkommen" der durchschnittliche Bruttoverdienst sei, der auf Grund des Gesetzes über die Lohnstatistik vom 18. Mai 1956 vom StBA für das Bundesgebiet "laufend" ermittelt wird. Waren nur diese Ergebnisse zugrunde zu legen, wofür § 30 Abs. 4 Satz 2 BVG einen Anhalt bietet, da dort bestimmt ist, daß die amtlichen Erhebungen des StBA "in zweijährigem Zeitabstand", beginnend mit den am 1. Oktober 1960 bekannten Ergebnissen, maßgebend seien, so mußte die Bundesregierung auf Grund der Ermächtigung des § 30 Abs. 5 BVG ("kann") andere statistische Unterlagen nicht heranziehen. Alle diese Überlegungen liegen aber auf sachlich-rechtlichem Gebiet. Das LSG war, da es einen wesentlichen Verfahrensmangel des SG nicht feststellen konnte, insoweit nicht befugt, die Rechtsauffassung des SG zu überprüfen. Diese Befugnis steht, da die Berufung unzulässig war, auch dem Senat als Revisionsgericht nicht zu. In zahlreichen Entscheidungen, die dem Kläger zum Teile mitgeteilt worden sind, hat das Bundessozialgericht (BSG) zu der Frage Stellung genommen, ob einzelne Bestimmungen der zu § 30 Abs. 3 und 4 BVG erlassenen Durchführungsverordnungen im Einklang mit der der Bundesregierung erteilten Ermächtigung stehen und ob sie gegen das GG verstoßen. Regelmäßig handelte es sich hierbei allerdings um die auf Grund des § 30 Abs. 7 BVG idF des 2. NOG erlassene DVO vom 30. Juli 1964 - BGBl I 574 - (vgl. insbesondere BSG 27, 69, 73 f; 119, 123 f; 178, 182 sowie - zu § 6 der DVO vom 30.7.1964 - BSG vom 22.10.1968 - 9 RV 230/68 -). In dem Beschluß vom 14. Mai 1969 hat auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) zu der Frage Stellung genommen, ob die in § 30 Abs. 7 Buchst. a und 40 a Abs. 4 BVG idF vom 21. Februar 1964 erteilten Ermächtigungen mit dem GG vereinbar sind, ob § 5 Abs. 1 der DVO zu § 30 Abs.3 und 4 BVG vom 30. Juli 1964 sich im Rahmen dieser Ermächtigung hält, ob dies auch für § 6 Abs. 1 dieser DVO zutrifft und diese Bestimmung mit dem GG in Einklang steht. Das BVerfG hat alle diese Fragen bejaht und die Rechtsprechung des BSG insoweit nicht beanstandet.
Da der Senat die Unzulässigkeit der Berufung von Amts wegen zu beachten hatte, war ohne Prüfung des sachlich-rechtlichen Anspruchs des Klägers die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß unter Abänderung des Urteils des LSG die Berufung des Klägers gegen das Urteil des SG vom 30. November 1966 als unzulässig zu verwerfen war. Diese Entscheidung stellt keine reformatio in peius, d.h., keine unzulässige Verschlechterung der Rechtsposition des Rechtsmittelklägers im Revisionsverfahren dar. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, daß im Revisionsverfahren nicht die Folgerungen aus der Unzulässigkeit der Berufung gezogen werden (vgl. hierzu Rosenberg, Lehrbuch des dt. Zivilprozeßrechts 8. Aufl. § 138 I 2 b (S. 688) und § 143 II 2 S. 714/715). Im übrigen geht die Verwerfung der Berufung (aus prozessualen Gründen) in ihrer Rechtskraftwirkung keinesfalls über die von dem LSG getroffene Entscheidung der Zurückweisung der Berufung aus sachlichen Gründen hinaus. Der Kläger ist also durch diese Entscheidung des Senats ohnedies nicht zusätzlich beschwert.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Fundstellen