Tenor
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. Februar 1970 geändert. Die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 29. Februar 1968 wird verworfen, soweit sie das Sterbegeld und die Überbrückungshilfe betrifft. Im übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Der Beklagte hat den Klägern die Kosten auch des Revisionsverfahrens zu erstatten.
Gründe
I
Die Klägerin zu 1. ist die Witwe und die Kläger zu 2. und 3. sind die Kinder des im Jahre 1920 geborenen und am 2. April 1965 verstorbenen Postoberschaffners Artur S.. Er war zuletzt als Briefträger in Bad Bergzabern tätig und stellte dort auch dem Inhaber der Firma M. – Güternahverkehr und Getränkehandel – Walter M. (M.) die Post zu. M. errichtete etwa im Jahre 1964 eine Wellblechgarage für seine Kraftfahrzeuge. Die Fundamente und den Garagenboden stellte eine Baufirma her. Die Garage wurde von einer Spezialfirma angeliefert und von einem Schlosser mit Hilfe des M. montiert. Für die 18 Fensterscheiben an der Frontseite der Garage über dem Garagentor hatte M. zunächst einem Glaser Auftrag zur Verglasung der Garage gegeben. Die Scheiben und der Kitt wurden ausgeliefert, die Arbeiten aber nicht ausgeführt. Etwa 1/4 Jahr nach Errichtung der Garage setzte M. selbst die Scheiben in die Metallrahmen ein, befestigte jede Scheibe mit zwei dazu vorgesehenen Stiften und umgab die Stifte, damit sie hielten, mit Kitt. Das zum fachgerechten Verglasen erforderliche Verkitten der Scheiben rundum unterblieb. Einige Wochen nach dem Einsetzen der Scheiben durch M. – die Arbeit hatte höchstens einen Arbeitstag in Anspruch genommen – erbot sich der Ehemann der Klägerin zu 1., der in seiner Jugend das Glaserhandwerk erlernt hatte, die eingesetzten Scheiben fachgerecht zu verkitten. Er wollte sich für die gelegentliche Bewirtung mit Getränken erkenntlich zeigen. Ein Entgelt für diese Tätigkeit wurde nicht vereinbart. Am Nachmittag des 31. März 1965 begann er mit der Arbeit, zu deren Ausführung er eine 3,5 m hohe Leiter benutzte, die M. ihm ebenso wie den Kitt und das Terpentinöl zum Geschmeidigmachen des Kitts stellte. Der Ehemann der Klägerin zu 1. brachte lediglich ein Kittmesser mit, das er von früher noch besaß. An diesem Tag arbeitete er zwei Stunden. Am 1. April 1965 nahm er gegen 15 Uhr die Arbeit wieder auf. Etwa um 17 Uhr hörte ein Kraftfahrer einen dumpfen Schlag in der Garage. Er eilte dorthin und fand den Ehemann der Klägerin zu 1. auf dem Betonfußboden am Fuße der Leiter bewußtlos liegen und aus Mund, Nase und Ohren bluten. Die Leiter stand an dem letzten zu verkittenden Fenster. Der Ehemann der Klägerin zu 1. starb am anderen Tage. Die Todesursache waren schwere Verletzungen an Schädel und Gehirn.
Die Beigeladene zu 1. lehnte mit Bescheid vom 14. Oktober 1966 eine Entschädigung der Kläger mit der Begründung ab, der Ehemann bzw. Vater der Kläger sei mit seiner Tätigkeit nicht zu dem Personenkreis zu rechnen, der in dem Transportunternehmen und Getränkehandel der Firma beschäftigt sei; er sei vielmehr bei kurzfristigen nicht gewerbsmäßigen Bauarbeiten des Unternehmers M. tätig geworden.
Mit Bescheid vom 28. März 1967 lehnte auch der Beklagte eine Entschädigung der Kläger ab: Der Ehemann der Klägerin zu 1. sei nicht wie eine zum versicherten Personenkreis gehörende Person tätig geworden: er sei wie ein aufgrund eines Werkvertrages tätiger Handwerker aufgetreten. Selbst wenn man aber eine versicherte Tätigkeit unterstelle, komme seine Zuständigkeit nicht in Betracht, da es sich um die Regiebauarbeiten eines gewerblichen Unternehmers handele. Auch sogenannte kurze Bauarbeiten unterlägen in diesem Fall dem Versicherungsschutz der Berufsgenossenschaft, welcher der gewerbliche Unternehmer angehöre.
Die Kläger haben gegen diesen Bescheid des Beklagten vom 28. März 1967 Klage erhoben.
Das Sozialgericht (SG) hat die Berufsgenossenschaft für Fahrzeughaltung und die Südwestliche Bau-Berufsgenossenschaft zu dem Rechtsstreit beigeladen. Es hat die Klage abgewiesen und u. a. ausgeführt: Der Ehemann der Klägerin zu 1. habe die zum Unfall führende Tätigkeit aus Gefälligkeit für M. ausgeführt. Dabei sei er nicht in das Unternehmen des M. eingetreten. Die Arbeit sei keine Tätigkeit gewesen, wie sie üblicherweise in einem Fuhrunternehmen ausgeführt werde. Solche Bauarbeiten würden typischerweise im Rahmen eines Werkvertrages durchgeführt. Das habe zur Folge, daß der Ehemann der Klägerin zu 1. auch nicht gemäß § 539 Abs. 2 Reichsversicherungsordnung (RVO) versichert gewesen sei.
Auf die Berufung der Kläger hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG geändert und den Beklagten verurteilt, den Klägern „Hinterbliebenenentschädigung aus der gesetzlichen Unfallversicherung” zu gewähren. Das LSG hat u. a. ausgeführt: Zweifelsfrei und zwischen den Beteiligten unstreitig sei der Ehemann der Klägerin zu 1. nicht aufgrund eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses zu M. tätig geworden und habe nicht unter dem Schutz der gesetzlichen Unfallversicherung nach § 539 Abs. 1 Nr. 1 RVO gestanden. Der Versicherungsschutz sei aber nach § 539 Abs. 2 RVO gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) müsse es sich hierbei allerdings um Tätigkeiten handeln, die ihrer Art nach üblicherweise von in Betrieben des betreffenden Gewerbezweiges beschäftigten Personen verrichtet würden; die Tätigkeit dürfe einem solchen Beschäftigungsverhältnis nicht wesensfremd sein. Der Ehemann der Klägerin zu 1) sei jedoch nicht wie ein im Transportunternehmen und dem Getränkevertrieb der Firma M. Beschäftigter tätig geworden. Er habe eine für das Bauwesen typische Tätigkeit verrichtet. M. habe aber einen Teil der Bauarbeiten an der Garage übernommen, indem er das Verglasen der Garagenfenster in eigener Regie durchgeführt habe. Unternehmer im Sinne des § 658 Abs. 2 RVO sei derjenige, für dessen Rechnung das Unternehmen gehe, dem also das wirtschaftliche Ergebnis des Unternehmens unmittelbar zum Vorteil oder Nachteil gereiche. M. habe damit vorübergehend und nicht gewerbsmäßig Bauarbeiten ausgeführt; hierbei sei der Ehemann der Klägerin zu 1. wie ein Arbeitnehmer tätig geworden. Ein Werkvertrag habe nicht vorgelegen. Der Tod des Ehemannes der Klägerin zu 1. sei durch den Arbeitsunfall eingetreten. Der Beklagte sei zur Entschädigung zuständig, da der Bau nicht als Gesamtprojekt zu würdigen sei; maßgebend seien vielmehr die einzelnen Bauarbeiten, die hier – Verglasung der Garagenfenster – nicht mehr als sechs Arbeitstage betragen hätten. Der gegenteiligen Auffassung, bei „kleineren” Bauarbeiten sei die Berufsgenossenschaft leistungspflichtig, welcher der Unternehmer als Mitglied angehöre, könne sich der Senat nicht anschließen. Die Gegenmeinung sei durch § 657 Abs. 1 Nr. 7 RVO überholt.
Das LSG hat die Revision zugelassen.
Der Beklagte hat dieses Rechtsmittel eingelegt.
Er trägt vor: Der Ehemann der Klägerin zu 1. sei nicht wie ein Arbeitnehmer des M., sondern im Rahmen eines Werkvertrages tätig geworden. Vor allem sei der Ehemann der Klägerin zu 1. nicht wie ein im Transportunternehmen des M. Beschäftigter tätig geworden. Die Bauarbeiten an der Garage habe M. für sein Unternehmen und deshalb gewerbsmäßig durchgeführt. Deshalb sei er – der Beklagte – zur Entschädigung auch nicht nach § 657 Abs. 1 Nr. 7 RVO zuständig.
Der Beklagte beantragt,
- das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. Februar 1970 aufzuheben und die Berufung der Kläger gegen das Urteil des Sozialgerichts Speyer vom 29. Februar 1968 zurückzuweisen,
hilfsweise,
- das Urteil des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. Februar 1970 aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und anderweitigen Entscheidung an das Landessozialgericht zurückzuverweisen,
- unter Änderung des Urteils des Landessozialgerichts Rheinland-Pfalz vom 25. Februar 1970 die Beigeladene zu 1) zu verurteilen, den Klägern die Hinterbliebenenentschädigung aus der gesetzlichen Unfallversicherung zu gewähren.
Die Kläger und die Beigeladene zu 1) beantragen, die Revision zurückzuweisen.
Sie halten das Urteil des LSG für zutreffend.
Die Beigeladene zu 2) hat keinen Sachantrag gestellt.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
II
Der Senat hat ohne mündliche Verhandlung entschieden; die Voraussetzungen des § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sind erfüllt.
Der Beklagte hat Entschädigungsansprüche nach § 589 ff RVO abgelehnt. Die Kläger haben im sozialgerichtlichen Verfahren beantragt, den Beklagten zu verurteilen, „Entschädigung nach der RVO” zu gewähren. Die Klageabweisung hat demnach nicht nur Ansprüche auf Hinterbliebenenrente, sondern auch das Sterbegeld und die Überbrückungshilfe betroffen. Mit der Berufung haben die Kläger wiederum, soweit sie hilfsweise die Verurteilung des Beklagten beantragt haben, „Entschädigung nach der Reichsversicherungsordnung” begehrt. Das LSG hat nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats zu Unrecht die Berufung auch insoweit als zulässig erachtet, als sie die von der Beklagten abgelehnte Überbrückungshilfe und das Sterbegeld betroffen hat (s. § 144 SGG). In der Sachentscheidung über diesen prozessual selbständigen Teil des Entschädigungsanspruches liegt ein bei einer zugelassenen Revision von Amts wegen zu berücksichtigender wesentlicher Verfahrensmangel (vgl. BSG 2, 225, 226 und 245, 246; 3, 234, 235; 15, 65, 67; BSG SozR Nr. 191 zu § 162 SGG). Das Urteil des LSG ist daher zu ändern und die Berufung der Kläger gegen das Urteil des SG zu verwerfen, soweit sie die Überbrückungshilfe und das Sterbegeld betrifft.
Im übrigen ist die Revision nicht begründet.
Mit dem LSG ist davon auszugehen, daß der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt entgegen der Auffassung der Revision keine Anhaltspunkte dafür erkennen läßt, daß der Ehemann der Klägerin zu 1. das Verkitten der Fenster aufgrund eines Werkvertrages übernommen hatte. Der Senat ist auch der Auffassung des Berufungsgerichts, daß der Ehemann der Klägerin zu 1. bei diesen Arbeiten nicht aufgrund eines Arbeits- oder Dienstverhältnisses gemäß § 539 Abs. 1 Nr. 1 RVO unter Versicherungsschutz gestanden hat. Das LSG hat aber aufgrund der von ihm getroffenen und von der Revision nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen mit Recht entschieden, daß die Kläger Ansprüche auf Hinterbliebenenrente haben, weil der Ehemann der Klägerin zu 1. wie ein nach § 539 Abs. 1 Nr. 1 RVO Versicherter tätig geworden ist.
Der Ehemann der Klägerin zu 1. wollte sich durch das Verkitten der Fenster für die gelegentliche Bewirtung mit Getränken bei der Postzustellung erkenntlich zeigen. Der Versicherungsschutz nach § 539 Abs. 2 in Verbindung mit Absatz 1 Nr. 1 RVO (= § 537 Nr. 10 in Verbindung mit Nr. 1 RVO idF vor Inkrafttreten des Unfallversicherungs-Neuregelungsgesetzes vom 30. April 1963 – BGBl I 241 = RVO aF) ist grundsätzlich bei sogenannten Gefälligkeitsleistungen nicht ausgeschlossen (vgl. u. a. BSG 29, 159, 160; Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung, 1. bis 7. Aufl., S. 476 c mit umfangreichen Nachweisen). Das LSG hat Bedenken gegen einen Versicherungsschutz des Ehemannes der Klägerin zu 1. aufgrund dieser Vorschriften geäußert, weil das Verkitten von Fenstern keine Tätigkeit sei, die üblicherweise von Beschäftigten eines Speditions- oder Getränkehandel-Gewerbes verrichtet werde. Das LSG nimmt insoweit Bezug auf das Urteil des Senats vom 7. März 1969 (BSG aaO). Das Berufungsgericht mißt dieser Entscheidung jedoch eine ihr im Rahmen der Rechtsprechung des Senats zu § 539 Abs. 2 RVO bzw. § 537 Nr. 10 RVO aF nicht zukommende Bedeutung bei. Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, daß der Versicherungsschutz nach diesen Vorschriften eine Tätigkeit voraussetzt, die ihrer Art nach eine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit ist (vgl. u. a. BSG 5, 168, 174; 31, 275, 277; Brackmann aaO S. 476 b, 476 f jeweils mit weiteren Nachweisen). Auch in seinem Urteil vom 26. September 1961 (SozR Nr. 23 zu § 537 RVO aF), auf das die Entscheidung vom 7. März 1969 (aaO) verweist, hat der erkennende Senat den Versicherungsschutz eines Straßenpassanten, der einem widerrechtlich angegriffenen Bediensteten eines öffentlichen Verkehrsunternehmens Hilfe leistet (§ 537 Nr. 5 c RVO aF), nach § 537 Nr. 10 RVO aF verneint, weil die Hilfeleistung keine Tätigkeit darstellt, die schon ihrer Art nach sonst im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 537 Nr. 1 RVO aF verrichtet wird. Eine darüber hinausgehende Beschränkung des Versicherungsschutzes nach § 539 Abs. 2 RVO auf Tätigkeiten, die ihrer Art nach üblicherweise von in Betrieben des betreffenden Gewerbezweiges beschäftigten Personen verrichtet werden, würde die systematische Verbindung dieser Vorschrift mit ihrem Absatz 1 Nr. 1 nicht ausreichend berücksichtigen. Der Versicherungsschutz für Beschäftigte besteht nicht nur für Tätigkeiten, die üblicherweise von im Betrieb des betreffenden Gewerbezweiges beschäftigten Personen verrichtet werden. Hätte im vorliegenden Fall M. einen Beschäftigten seines Betriebes mit dem. Verkitten der Fenster beauftragt, so hätte dieser dabei unter Versicherungsschutz gestanden, obgleich Glaserarbeiten weder in einer Spedition noch in einem Getränkegroßhandel üblicherweise von Beschäftigten dieses Gewerbebetriebes verrichtet werden. Der Ehemann der Klägerin zu 1. wurde jedoch wie ein mit diesen Arbeiten betrauter Beschäftigter tätig und war deshalb nach § 539 Abs. 2 RVO versichert. Gegen die Beschränkung des Versicherungsschutzes nach dieser Vorschrift auf Arbeiten, die üblicherweise von im Betrieb des betreffenden Gewerbezweiges beschäftigten Personen verrichtet werden, spricht auch, daß die wie ein nach Absatz 1 Nr. 1 Versicherter tätige Person häufig nicht wissen kann, ob die Tätigkeit, die sie übernimmt, üblicherweise von im Betrieb des betreffenden Gewerbezweiges beschäftigten Personen verrichtet wird. Die nach § 539 Abs. 2 RVO zu schützenden Personen haben regelmäßig nicht die erforderliche Zeit, sich darüber vorher noch Sicherheit zu verschaffen. Hinzu kommt, daß die Arbeiten, die üblicherweise von im Betrieb eines Gewerbezweiges beschäftigten Personen verrichtet werden, sich aus vielen Gründen laufend ändern. Eine sichere Grenzziehung wäre auch aus diesem Grund oft nicht möglich. Die Belange der Unfallverhütung führen ebenfalls zu keiner anderen Beurteilung. Die Unfallverhütung ist nicht auf die nach § 539 Abs. 2 RVO versicherten Personen ausgerichtet und kann es grundsätzlich auch nicht sein. Sie erfaßt auch regelmäßig nicht die zahlreichen Verrichtungen, die zwar nicht typisch für einen Gewerbezweig sind, aber doch noch öfters von Beschäftigten des betreffenden Gewerbezweiges im Bedarfsfall mit erledigt werden.
Der Ehemann der Klägerin zu 1. hat somit bei dem Verkitten der Fenster in der Garage des M. wie ein nach § 539 Abs. 1 Nr. 1 RVO Versicherter unter Versicherungsschutz gestanden.
Trotzdem hat das LSG mit Recht den Beklagten als den für die Entschädigung der Kläger zuständigen Versicherungsträger angesehen.
Bei den Glaserarbeiten an dem Neubau einer Garage handelt es sich um Bauarbeiten im Sinne des § 657 Abs. 1 Nr. 7 RVO. Im Schrifttum wird allerdings die Auffassung vertreten, daß nicht zu den sog. kurzfristigen Bauarbeiten im Sinne dieser Vorschrift die laufenden Ausbesserungsarbeiten und anderen kleineren Bauarbeiten gehören, die in einem Unternehmen in eigener Regie und ausschließlich oder überwiegend mit eigenen Arbeitskräften durchgeführt werden (vgl. Vollmar, Sozialversicherung 1970, 43, 45; Schöppner, Gemeindeunfallversicherung 1963, 89, 90; Bereiter-Hahn-Schieke, Unfallversicherung, 4. Aufl. 1971, § 657 Anm. 4; zu § 798 Nr. 2 RVO aF ebenso: RVA AN 88, 14, 17; 89, 194 und 379 f; 91, 202; Schulte-Holthausen, RVO, Unfallversicherung, 4. Aufl. 1929, § 798 Anm. 3, § 783 Anm. 6 Buchst. d, § 631 Anm. 7; Schiedsstelle BG 1937, 218). Es kann hier dahinstehen, ob dieser – vom LSG nicht geteilten Auffassung – ganz oder teilweise beizutreten ist. M. hatte zunächst beabsichtigt, die Glaserarbeiten durch ein Handwerksunternehmen ausführen zu lassen. Er hat zwar dann selbst die Fenster notdürftig eingesetzt. Soweit hat er in eigener Regie seines Unternehmens und ohne fremde Arbeitskräfte gehandelt. Das endgültige, fachgerechte Verglasen hat er jedoch weder selbst ausgeführt, noch durch eigene Arbeitskräfte ausführen lassen. Diese Arbeiten hat der Ehemann der Klägerin zu 1. aus Gefälligkeit übernommen, weil er selbst das Glaserhandwerk erlernt hat. Er ist also anstelle eines Beschäftigten getreten, den M. als Unternehmer im Sinne des § 657 Abs. 1 Nr. 7 RVO hätte beauftragen müssen, nachdem er davon abgesehen hatte, die Arbeiten durch ein fremdes Unternehmen durchführen zu lassen. Der Ehemann der Klägerin zu 1. ist deshalb wie ein bei Bauarbeiten im Sinne des § 657 Abs. 1 Nr. 7 RVO Beschäftigter tätig geworden und hat insoweit nach § 539 Abs. 2 RVO unter Versicherungsschutz gestanden. Die Voraussetzungen des § 657 Abs. 1 Nr. 7 RVO sind auch im übrigen erfüllt. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat M. die Bauarbeiten nicht gewerbsmäßig ausgeführt. Zwar haben diese Arbeiten wirtschaftlich unmittelbar seinem Unternehmen gedient; das Tatbestandsmerkmal „gewerbsmäßig” in § 657 Abs. 1 Nr. 7 RVO bezieht sich jedoch auf die Durchführung der Bauarbeiten, und insoweit hat M. nicht gewerbsmäßig gehandelt (vgl. BSG 30, 230; Berger, Sozialversicherung 1970, 212). Für die geplanten Bauarbeiten wurden nach den von der Revision nicht angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des LSG auch nicht mehr als sechs Arbeitstage verwendet, da es nicht auf den Bau der Garage insgesamt, sondern auf die durch bestimmte handwerklich-technische Verrichtungen gekennzeichneten einzelnen Bauarbeiten – hier die Glaserarbeiten an den Fenstern der Garage – abzustellen ist (BSG SozR Nr. 3 zu § 657 RVO).
Soweit die Revision die Hinterbliebenenrente betrifft, ist sie daher unbegründet und zwar zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Unterschriften
Brackmann, Friedrich, Dr. Krasney
Veröffentlichung
Veröffentlicht am 06.10.1972 durch Hanisch Reg.Hauptsekretär als Urk.Beamter d.Gesch.Stelle
Fundstellen