Verfahrensgang
Tenor
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Landessozialgerichts vom 5. Dezember 1991 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landessozialgericht zurückverwiesen.
Tatbestand
I
Der Kläger begehrt von der beklagten Bundesanstalt für Arbeit (BA) Förderung zur Schaffung eines Arbeitsplatzes nach §§ 91 ff Arbeitsförderungsgesetz (AFG).
Der Kläger ist ein nach § 29 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) anerkannter eingetragener Verein, der nach seiner Satzung Zwecke des Natur- und Umweltschutzes verfolgt und als gemeinnützig anerkannt ist.
Am 28. Juli 1988 beantragte der Kläger beim Arbeitsamt die Förderung einer geplanten Arbeitsbeschaffungsmaßnahme (ABM) für die Dauer eines Jahres (voraussichtlich 1. September 1988 bis 31. August 1989). Hierzu erläuterte der Kläger, es sei Ziel und Zweck der Maßnahme, einen im Aufbau befindlichen Arbeitskreis „Wasser” in Elmshorn durch einen vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmer mit naturwissenschaftlicher Ausbildung (Biologe mit Schwerpunkt Ökologie) fachlich zu beraten und bei Gesprächen mit Behörden und Trägern öffentlicher Belange zu unterstützen. Die Gründung des Arbeitskreises sei geboten gewesen, um die anfallenden Aufgaben insbesondere im Bereich des Gewässerschutzes wirkungsvoll wahrnehmen zu können. Die ehrenamtlichen Mitglieder des Arbeitskreises seien sämtlich Laien und könnten ohne Unterstützung eine so umfangreiche Aufgabe nicht im erforderlichen Maße bewältigen. Aus eigenen Mitteln könne diese Verbandsarbeit nicht unterstützt werden.
Das Arbeitsamt lehnte mit Bescheid vom 6. Dezember 1988 den Antrag ab. Der hiergegen erhobene Widerspruch des Klägers blieb erfolglos (Widerspruchsbescheid vom 12. April 1989). Zur Begründung wurde ausgeführt, nach §§ 91 ff AFG iVm der Anordnung des Verwaltungsrates der BA über die Förderung von Allgemeinen Maßnahmen zur Arbeitsbeschaffung aus Mitteln der BA (ABM-AnO) seien Arbeiten, die aufgrund einer rechtlichen Verpflichtung durchgeführt werden müßten, nur dann förderungsfähig, wenn sie ohne Förderung erst zu einem späteren Zeitpunkt (nach mehr als zwei Jahren) durchgeführt würden (§ 6 Abs 2 und 3 ABM-AnO). Rechtliche Verpflichtungen begründeten nicht nur Gesetze und Rechtsverordnungen, sondern auch Anordnungen, Satzungen oder selbstbindende Beschlüsse. Der Kläger habe bereits einen ehrenamtlich tätigen Arbeitskreis „Wasser” eingerichtet, und es sei dessen originäre Aufgabe, sich mit den anfallenden Problemen zu beschäftigen. Das Aufgabenfeld werde also durch den vorhandenen Arbeitskreis abgedeckt. Unerheblich sei, ob die im Arbeitskreis tätigen Mitglieder fachlich und zeitlich zur Wahrnehmung aller Aufgaben in der Lage gewesen seien und ob der vorhandene Aufgabenkreis nach Einrichtung der ABM-Stelle erweitert würde.
Das Sozialgericht (SG) hat mit Urteil vom 20. August 1990 die mit der Klage angefochtenen Bescheide aufgehoben und die BA verurteilt, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden. Auf die Berufung der BA hat das Landessozialgericht (LSG) das Urteil des SG aufgehoben und die Klage abgewiesen (Urteil vom 5. Dezember 1991). Es hat ausgeführt, die Berufung sei zulässig und begründet. Denn es fehle bereits an der Erfüllung der gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen des § 91 Abs 2 Satz 1 AFG. Danach könnten Förderungsmittel nicht zur Verfügung gestellt werden, wenn damit die Kosten einer ohnehin ausgeführten Arbeit auf die BA verlagert würden. Zwar sei die Arbeit, für die Förderung begehrt werde, rein faktisch gesehen nicht identisch mit der vom Kläger ohnedies verrichteten Arbeit. Denn ein ausgebildeter Ökologe könne die anstehenden Aufgaben anders und im Zweifel auch kompetenter und möglicherweise sogar umfangreicher angehen, als nicht in gleicher Weise vorgebildete Mitglieder des Klägers. Da indessen niemand vollkommen sei, könne es nicht auf die faktische Identität ankommen. Ein echter Zusatzbedarf an Arbeitskräften lasse sich nur dann feststellen, wenn die zu fördernde Arbeit sich von den im Tätigkeitsbereich des Antragstellers verrichteten Arbeiten bereits der Art nach so unterscheide, daß sie etwas echt anderes darstelle oder wenn Arbeiten dieser Art im Unternehmen zwar bereits verrichtet würden, die Anzahl der sie ausübenden Arbeitskräfte aber nicht ausreiche, um den Arbeitsanfall zu bewältigen. Bei der vom Kläger geplanten Maßnahme solle aber der vorgesehene Arbeitslose ganz oder teilweise an die Stelle bereits vorhandener und auch weiterhin verfügbarer Arbeitskräfte treten, ohne daß damit eine rechtlich ins Gewicht fallende Ausweitung des bereits vorhandenen Arbeitsvolumens verbunden sei. In Fällen dieser Art müsse das Merkmal der Zusätzlichkeit ergänzend mit Hilfe des normativen Kriteriums der Notwendigkeit definiert werden. Zusätzlich in diesem Sinne sei eine Arbeit ggf dann, wenn ihre Ausführung notwendig sei, damit das Unternehmen seine Aufgaben sachgerecht erfüllen könne. Dies sei hier zu verneinen. Der Kläger sei als ein im Sinne des § 29 BNatSchG mitwirkungsberechtigter Verein anerkannt worden. Diese Vorschrift mache in Abs 2 Nr 3 die Anerkennung davon abhängig, daß der Verein nach Art und Umfang seiner bisherigen Tätigkeit, nach seinem Mitgliederkreis und nach seiner Leistungsfähigkeit die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung biete. Wie die dem Kläger erteilte Anerkennung belege, erfülle er diese Norm. Infolgedessen sei die Notwendigkeit der Einstellung eines Ökologen zu verneinen.
Mit der zugelassenen Revision rügt der Kläger eine Verletzung der §§ 91 Abs 1, Abs 2, Abs 3 Nr 4 und 92 Abs 2 Nr 2 AFG. Er trägt vor, es handele sich bei den zu fördernden Arbeiten durchaus um solche, die ohne die Förderung nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt würden. Dies ergebe sich bereits daraus, daß die ehrenamtlichen Mitglieder des Arbeitskreises „Wasser” sämtlich Laien seien, und durch die Einstellung einer wissenschaftlichen ABM-Kraft eine andere Leistungsfähigkeit erreicht werden solle. Darüber hinaus solle durch den einzustellenden Biologen auch ein konkreter Zusatzbedarf an Arbeitskraft abgedeckt werden. Denn der zu bewältigende Arbeitsanfall könne durch die ehrenamtlichen Mitglieder des Arbeitskreises nicht erfüllt werden. Im übrigen werde von den ehrenamtlichen Mitgliedern kein Arbeitsplatz besetzt, der gleichzeitig dem zu fördernden Biologen zugedacht gewesen sei. Das LSG habe auch zu Unrecht die Notwendigkeit der vorgesehenen Maßnahme verneint, wobei überdies die Notwendigkeit überhaupt nicht Förderungsvoraussetzung nach § 91 Abs 2 AFG sei. Aus der Anerkennung nach § 29 BNatSchG könne nicht gefolgert werden, daß seine Mitglieder bereits alle wissenschaftlichen Themen auf dem Gebiet des Natur- und Umweltschutzes abdecken. Denn die Anerkennung sei nur Voraussetzung, um an den dort genannten Aufgaben beteiligt zu werden, sie definiere aber nicht Anzahl, Umfang oder Qualität der Aufgaben, die der Verein wahrnehmen wolle. Insoweit sei zu unterscheiden zwischen der Anerkennung und der Durchführung der einzelnen Aufgaben, bei deren Erfüllung sich durchaus eine unzureichende personelle Ausstattung herausstellen könne.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des LSG aufzuheben und die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des SG zurückzuweisen;
hilfsweise,
in Abänderung der Urteile des LSG und des SG festzustellen, daß der Bescheid der Beklagten vom 6. Dezember 1988 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. April 1989 rechtswidrig war.
Die Beklagte beantragt,
die Revision des Klägers zurückzuweisen.
Sie hält das Urteil des LSG für zutreffend und verweist ergänzend auf die Stellenbeschreibung im Antrag des Klägers, wonach die bisherige Arbeit des Arbeitskreises durch einen hauptamtlichen Mitarbeiter lediglich qualitativ verbessert werden solle.
Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt (§ 124 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz ≪SGG≫).
Entscheidungsgründe
II
Die Revision des Klägers ist im Sinne der Zurückverweisung an das LSG begründet.
Berufungsausschlußgründe nach den §§ 144 bis 149 SGG greifen nicht ein. Der Kläger begehrt die Förderung einer ABM für ein Jahr. Die Berufung betrifft keine Ansprüche auf einmalige Leistungen iS von § 144 Abs 1 Nr 1 SGG, da die nach §§ 91 ff AFG von der BA zu gewährenden Zuschüsse jeweils abschnittsweise ausgefertigt und abgerechnet werden (BSGE 59, 219, 220 = SozR 4100 § 92 Nr 1; BSGE 65, 189, 190 = SozR 4100 § 91 Nr 4; SozR 3-4100 § 91 Nrn 1 und 2). Auch der Berufungsausschlußtatbestand des § 144 Abs 1 Nr 2 SGG kann nicht eingreifen, denn die Auszahlungen sollen sich auf einen 13 Wochen (drei Monate) übersteigenden Zeitraum erstrecken.
Die Klage ist auch zulässig. Die Klagebefugnis des Klägers als Maßnahmeträger folgt aus der Art und Weise, in der Träger von ABM durch das Gesetz an deren Förderung beteiligt worden sind (BSGE 59, 219, 220 = SozR 4100 § 92 Nr 1; SozR 3-4100 § 91 Nr 1). Der vom Kläger in allen Instanzen gestellte Hauptantrag mit dem Ziel, die ablehnenden Bescheide der BA aufzuheben und diese zur Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verurteilen, entspricht einer nach § 54 Abs 1 Satz 1 SGG zulässigen kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in Form der Bescheidungsklage, da es sich bei § 91 AFG um eine Ermessensvorschrift handelt. Der Kläger war auch nicht etwa – wie dies das LSG zu Recht entschieden hat – gehalten, während des Rechtsstreits nach Ablauf des im Förderantrag angegebenen voraussichtlichen Maßnahmezeitraumes zur Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 131 Abs 1 Satz 3 SGG) überzugehen. Die Angaben des Klägers hinsichtlich des Maßnahmezeitraumes entsprechen § 9 Abs 1 Satz 1 ABM-AnO und auch den Antragsvordrucken der BA, wo jeweils nur vom „voraussichtlichen” Beginn einer Maßnahme die Rede ist. Es ist deshalb davon auszugehen, daß der Kläger die Förderung nicht für einen bestimmten Zeitraum beantragt hat und damit auch keine Erledigung durch Zeitablauf iS von § 131 Abs 1 Satz 3 SGG eingetreten sein kann (vgl zum Inhalt eines Förderungsantrages und zur Frage der Erledigung BSGE 65, 189, 190 = SozR 4100 § 91 Nr 4 sowie SozR 3-4100 § 91 Nr 2).
Ob die somit zulässige Klage in der Sache begründet ist, kann indessen noch nicht abschließend entschieden werden. Die bisherigen Feststellungen des LSG reichen hierfür nicht aus.
Nach § 91 Abs 2 Satz 1 AFG idF des Fünften Gesetzes zur Änderung des AFG (5. AFG-ÄndG) vom 23. Juli 1979 (BGBl I S 1189) können Arbeiten, die im öffentlichen Interesse liegen, durch die Gewährung von Zuschüssen an die Träger der Maßnahmen gefördert werden, soweit die Arbeiten sonst nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt würden und die Förderung nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zweckmäßig erscheint.
Das LSG hat die Klage allein deswegen als unbegründet angesehen, weil nach seiner Beurteilung die Förderungsvoraussetzung der „Zusätzlichkeit”, nämlich daß die Arbeiten sonst nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt würden, nicht gegeben war. Die vom LSG hierzu getroffenen Feststellungen rechtfertigen diese Beurteilung jedoch nicht.
Der Begriff „zusätzlich” wird im Gesetz nicht ausdrücklich verwendet; er geht zurück auf die frühere Vorschrift des § 140 Abs 2 Satz 2 des Gesetzes über die Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (AVAVG), das als zusätzlich solche Maßnahmen bezeichnete, die „auf andere Weise nicht, nicht in diesem Umfange oder nicht zu diesem Zeitpunkt vorgenommen werden können”. Vor Inkrafttreten des 5. AFG-ÄndG war die entsprechende Regelung – ähnlich wie § 140 Abs 2 Satz 2 AVAVG – dahin formuliert, daß Arbeiten gefördert werden konnten, wenn sie „sonst nicht, nicht in demselben Umfange oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt würden”. Das 5. AFG-ÄndG hat somit die Alternative „nicht in demselben Umfange” gestrichen. Dies wurde laut den Gesetzesmaterialien damit begründet, daß künftig Arbeiten nicht mehr als förderungsfähige ABM anerkannt werden sollten, die zu den laufenden Aufgaben des Trägers oder seines Auftraggebers gehören (BT-Drucks 8/2624, Seite 25 Nr 21 zu a). In Übereinstimmung mit dem Gesetzeswortlaut bestimmt deshalb auch § 6 Abs 1 der ABM-AnO vom 13. Dezember 1984 (ANBA 1985, Seite 71), hier anwendbar in der Fassung der Dritten Änderungsanordnung vom 28. Februar 1989 (ANBA 1989, Seite 480), daß „zusätzlich” solche Arbeiten sind, die ohne Förderung nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt werden.
Aus der durch das 5. AFG-ÄndG bewirkten Reduzierung des Kriteriums der Zusätzlichkeit auf den heutigen Wortlaut ergibt sich, daß Arbeiten, deren Durchführung Rechtspflicht des Maßnahmeträgers ist (vgl § 6 Abs 2 Nr 1 ABM-AnO) oder nach der Aufgabenstellung des Maßnahmeträgers von diesem ohnehin traditionell erledigt werden, nicht mehr gefördert werden können (so Hennig/Kühl/ Heuer/Henke, Kommentar zum AFG, Band 1, § 91 RdNr 5; Gagel/Bieback, aaO, § 91 RdNr 46). Das Kriterium „sonst nicht” stellt also konkret auf die Aufgabenplanung des jeweiligen Trägers ab. Förderungsfähig sind danach Arbeiten, die ohne die Förderungsleistungen vom Träger der Maßnahme überhaupt nicht durchgeführt würden oder durchgeführt werden könnten, weil es der Arbeit an privatwirtschaftlicher Rentabilität mangelt oder Betriebs- oder Haushaltsmittel zu ihrer Durchführung nicht zur Verfügung stehen (vgl Knigge/Ketelsen ua, Kommentar zum AFG, § 91 RdNr 13).
Es ist deshalb im vorliegenden Fall entscheidungserheblich, welche konkreten Maßnahmen einerseits der Kläger nach seiner üblichen Planung durchführen will, und andererseits, welche konkret auszuführenden Arbeiten die einzustellende ABM-Kraft übernehmen soll. Erst wenn dies geklärt ist, kann die weitere Frage beantwortet werden, inwieweit die übliche Planung des Klägers und die für die ABM-Kraft vorgesehenen Arbeiten übereinstimmen und ob letztere ohne eine Förderung überhaupt nicht „sonst nicht”) oder nur mit Verzögerung „erst zu einem späteren Zeitpunkt”) zur Durchführung kommen würden. Auch die Frage, ob die ABM-Arbeiten zu den laufenden Aufgaben des Klägers gehören (vgl § 6 Abs 3 Satz 5 ABM-AnO) oder ob sie im Verhältnis zu der vor Maßnahmebeginn anfallenden Arbeit ein „aliud” darstellen, kann erst beantwortet werden, wenn feststeht, um welche Arbeiten bzw Aufgaben es sich konkret handelt (vgl BSGE 65, 189, 193 – zur Einrichtung eines sog Umweltbüros).
Die tatsächlichen Feststellungen des LSG sind insoweit unvollständig. Sie reichen nicht aus, die vorgenannten Fragen eindeutig zu beantworten. Das LSG hat festgestellt, daß es sich bei dem Kläger um einen nach § 29 Abs 2 BNatSchG anerkannten rechtsfähigen Verein handelt, der gemeinnützige Zweke – insbesondere Ziele des Naturschutzes – verfolgt und aus dem Kreis seiner ehrenamtlich tätigen Vereinsmitglieder einen im Aufbau befindlichen Arbeitskreis „Wasser” eingerichtet hat, der Belange des Gewässerschutzes wahrnehmen und beratend, insbesondere gegenüber Behörden und Trägern öffentlicher Umweltbelange, tätig sein soll. Unklar ist danach, wie weit das erwähnte Aufbaustadium fortgeschritten ist, ob überhaupt und ggf in welchem Umfang die ehrenamtlichen Mitglieder des Klägers bisher Gespräche geführt oder Initiativen entwickelt haben. Selbst unter Berücksichtigung der vom LSG in Bezug genommenen Verwaltungsakten ergibt sich kein näherer Aufschluß über die bisherige und die geplante Tätigkeit des Arbeitskreises. Vor allem aber ist nicht geklärt, ob es sich bei den Aufgaben, die durch den Arbeitskreis wahrgenommen werden sollen, um Arbeiten handelt, die ohne die Förderung nicht oder erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt würden.
Keine ausreichenden Feststellungen hat das LSG auch zum geplanten Tätigkeitsbereich des einzustellenden Arbeitslosen getroffen. Denn abgesehen von der Frage, ob für die beabsichtigte Maßnahme zuweisungsfähige Arbeitslose zur Verfügung stehen, wird nicht deutlich, welche Tätigkeiten der Arbeitslose zu verrichten hat. Die im Urteil des LSG genannte fachliche Beratung und Unterstützung der ehrenamtlichen Mitglieder des Arbeitskreises ist insoweit nicht genügend aussagekräftig. Insbesondere wird nicht deutlich, ob die gewünschte Beratung sich im wesentlichen in die laufende Arbeit der ehrenamtlichen Mitglieder des Arbeitskreises eingliedern soll oder ob der einzustellende Biologe auch unabhängig von der Tätigkeit des Arbeitskreises für Informationsbeschaffung, Vorträge ua zuständig sein soll. Aus dem Vortrag der Beteiligten ergibt sich im übrigen auch, daß der zukünftige Mitarbeiter des Klägers in gewissem Umfang „Geschäftsstellentätigkeit” miterledigen sollte. Insoweit bleibt unklar, ob eine derartige Verwaltungstätigkeit erst nach Beginn der geplanten ABM anfällt oder diese Arbeit auch schon vorher – von anderen bereits vorhandenen Mitarbeitern des Klägers oder dessen ehrenamtlichen Mitgliedern – verrichtet wurde und wird.
Soweit das LSG in den Entscheidungsgründen ausgeführt hat, bei der vom Kläger geplanten Maßnahme solle der vorgesehene Arbeitslose ohne eine rechtlich ins Gewicht fallende Ausweitung des vorhandenen Arbeitsvolumens ganz oder teilweise an die Stelle bereits vorhandener und auch weiterhin verfügbarer Arbeitskräfte treten, handelt es sich nicht um tatsächliche Feststellungen iS von § 163 SGG, an die der Senat gebunden wäre. Die Bezugnahme auf die „rechtlich” nicht ins Gewicht fallende Ausweitung legt bereits nahe, daß es sich hier eher um eine rechtliche Bewertung und nicht um Tatsachenfeststellungen handelt. Soweit die genannte Aussage des LSG allerdings Tatsachen enthält, kommt eine Bindung nach § 163 SGG deswegen nicht in Betracht, weil diese Feststellungen nicht in nachvollziehbarer Weise – wie bereits ausgeführt – durch weitere tatsächliche Feststellungen belegt und nicht ausreichend klar getroffen sind (vgl BSG SozR Nr 6 zu § 163 SGG; SozR 2200 § 1246 Nr 139; Peters/Sautter/Wolff, SGG, Kommentar, § 163 RdNr 31).
Entgegen der vom LSG vertretenen Rechtsauffassung erübrigen sich eindeutige Feststellungen über die bisherige Arbeit des Klägers und speziell des Arbeitskreises „Wasser” sowie über die Art der ABM-Tätigkeit auch nicht schon deshalb, weil dem Kläger die Anerkennung nach § 29 Abs 2 BNatSchG erteilt worden ist. Zwar ist richtig, daß die erteilte Anerkennung ua belegt, daß der Kläger nach seiner Satzung ideell vorwiegend Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege fördert (§ 29 Abs 2 Satz 2 Nr 1 BNatSchG) und daß er auch nach Art und Umfang seiner bisherigen Tätigkeit sowie seinem Mitgliederkreis „die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bietet” (§ 29 Abs 2 Satz 2 Nr 3 BNatSchG). Die Anerkennung nach § 29 Abs 2 BNatSchG und die dort aufgeführten Voraussetzungen besagen jedoch nicht zwingend, daß es kraft Satzung oder interner Beschlußfassung zu den Rechtspflichten des Klägers gehört, einen Arbeitskreis „Wasser” zur Wahrnehmung von Gewässerschutzbelangen einzurichten und zu betreiben. Auch wenn eine selbst auferlegte Verpflichtung zum Gewässerschutz bestehen sollte, ist damit noch nichts über die tatsächlich von den Mitgliedern vor Beginn der geplanten ABM ausgeübten Tätigkeiten und über den Inhalt der nach Maßnahmebeginn geplanten Tätigkeiten gesagt. Tätigkeiten im Gewässerschutz sind in mehrfacher Hinsicht denkbar (vgl etwa §§ 37 ff, 52 ff, 58 ff des Wassergesetzes des Landes Schleswig-Holstein ≪Landeswassergesetz≫ idF vom 17. Januar 1983, zuletzt geändert durch Gesetz vom 7. Juni 1991, GVOBl Seite 331). Die Anerkennung nach § 29 Abs 2 BNatSchG bezieht sich in erster Linie auf die Mitwirkung iS von § 29 Abs 1 dieser Vorschrift, also auf die Gelegenheit zur Äußerung sowie zur Einsicht in einschlägige Sachverständigengutachten bei der Vorbereitung von Verordnungen und Rechtsvorschriften oder von Programmen und Plänen sowie Planfeststellungsverfahren (vgl auch §§ 5 und 6 des Landschaftspflegegesetzes Schleswig-Holstein vom 19. November 1982, GVOBl Seite 256, zuletzt geändert in GVOBl 1991, Seite 331). Tätigkeiten zur Wahrnehmung der Belange des Gewässerschutzes sind darüber hinaus und auch in ganz anderer Weise möglich. Insoweit belegt die Anerkennung des Klägers nach § 29 Abs 2 BNatSchG und die dort vorausgesetzte sachgerechte Aufgabenerfüllung nicht, daß damit seine Mitglieder auf allen Fachbereichen des Gewässerschutzes kompetent sind und von daher die Förderungsfähigkeit einer ABM-Maßnahme zu verneinen wäre. Es ist, was vom LSG verkannt worden ist, nicht Aufgabe des Merkmals der sog Zusätzlichkeit, von der Förderung nach den §§ 91 ff AFG diejenigen Arbeiten auszuschließen, die im Rahmen einer ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung des Trägers der Maßnahme als nicht notwendig anzusehen sind. Vielmehr zählen nach § 91 Abs 2 Satz 1 AFG zu den förderungsfähigen Arbeiten – wie oben ausgeführt – gerade solche, die ohne die Förderungsleistungen vom Träger der Maßnahme überhaupt nicht durchgeführt würden oder durchgeführt werden könnten. Allerdings wird das LSG im Rahmen der noch fehlenden Feststellungen zu prüfen haben, ob hier nicht die Vorschrift des § 91 Abs 2 Satz 3 Halbs 1 AFG eingreift, wonach die Förderung solcher Arbeiten ausgeschlossen ist, die üblicherweise von juristischen Personen des öffentlichen Rechts durchgeführt werden (vgl auch § 6 Abs 2 Nr 2 ABM-AnO). Diese Bestimmung will unterbinden, daß durch die Förderung einer ABM eine Abwälzung von Finanzlasten auf die Solidargemeinschaft der Beitragszahler zur BA eintritt (vgl hierzu BSGE 65, 189, 193).
Hinsichtlich weiterer Voraussetzungen der Förderungsfähigkeit einer Maßnahme zur Arbeitsbeschaffung ist eine abschließende Beurteilung ebenfalls nicht möglich. So wäre – falls die Voraussetzung der sog Zusätzlichkeit zu bejahen ist -zu klären, ob die zu fördernden Arbeiten „im öffentlichen Interesse” iS von § 91 Abs 2 Satz 1 AFG liegen. Dieser Begriff wird näher in § 7 ABM-AnO erläutert. Danach liegen Arbeiten im öffentlichen Interesse, wenn das Ergebnis der Maßnahme der Allgemeinheit unmittelbar oder mittelbar dient und der Nutzen des Maßnahmeergebnisses für die Allgemeinheit offensichtlich gegeben ist. Auch hierzu muß geklärt werden, welche Arbeiten der Kläger im einzelnen durchführen und welches „Produkt” er damit erzielen will. Möglicherweise wird das öffentliche Interesse bereits dann zu bejahen sein, wenn nach diesen Feststellungen davon auszugehen ist, daß es sich vorwiegend um Arbeiten handelt, die iS von § 91 Abs 3 Nr 4 AFG geeignet sind, der Erhaltung oder Verbesserung der Umwelt zu dienen (BSGE 65, 189, 193 – kritisch dazu Eichenhofer, SGb 1990, 341 f; SozR 4100 § 91 Nr 5). Ebenfalls nicht beantworten läßt sich die Frage, ob die vom Kläger begehrte Förderung nach Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes zweckmäßig erscheint (§ 91 Abs 2 Satz 1 AFG). Der Anordnungsgeber hat die Voraussetzung der arbeitsmarktlichen Zweckmäßigkeit in § 5 ABM-AnO konkretisiert (vgl BSGE 59, 219, 224, 225 und BSGE 65, 189, 193). Klärungsbedürftig ist schließlich auch – falls ein Anspruch des Klägers nicht bereits aus anderen Gründen abzulehnen sein sollte – die Frage, ob der Kläger die im Regelfall beizusteuernden Eigenleistungen aufbringen kann (§ 94 AFG iVm § 10 ABM-AnO) oder ob ausnahmsweise ein Fall nach § 94 Abs 3 Satz 1 AFG (Zuschuß unter bestimmten Voraussetzungen bis zu 100 vH) vorliegt (vgl auch dazu BSGE 65, 189, 195).
Da das LSG somit in mehrfacher Hinsicht keine ausreichenden tatsächlichen Feststellungen getroffen hat, ist die Sache an das LSG zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 SGG), das auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben wird.
Fundstellen