Orientierungssatz
1. Bei dem Verbot der Arbeitsvermittlung für Personen außerhalb der BA, das aus dem Vermittlungsmonopol der BA folgt, handelt es sich nicht um ein sogenanntes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.
2. Das Schwergewicht bei der au pair-Vermittlung liegt nicht darin, eine möglichst hohe Erfolgsquote bei der Vermittlung zu erzielen, sondern vor allem die Bewerberinnen und Gastfamilien eingehend und objektiv zu beraten und ihnen eine der jeweiligen Situation angemessene Entscheidungshilfe zu gewähren.
Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die BA den Antrag auf Erteilung eines Auftrags zu einer auf Gewinn gerichteten au pair-Vermittlung ablehnt, da deren finanzieller Erfolg von der Zahl der Vermittlungen abhängt und somit nicht ohne weiteres damit gerechnet werden kann, daß dem vorrangigen Erfordernis eingehender Beratung das nötige Gewicht beigemessen wird.
Normenkette
AFG § 23 Abs. 1 Fassung: 1969-06-25, § 18 Abs. 1 Fassung: 1969-06-25, § 4 Fassung: 1969-06-25; GG Art. 12 Abs. 1 Fassung: 1968-06-24
Tenor
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 19. April 1974 aufgehoben, soweit es der Berufung stattgibt.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 19. Oktober 1972 wird in vollem Umfang zurückgewiesen.
Die Anschlußrevision der Klägerin gegen das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg vom 19. April 1974 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten haben einander außergerichtliche Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens nicht zu erstatten.
Tatbestand
Die Klägerin beabsichtigt, in H ein Vermittlungsbüro zu eröffnen und dort au pair-Mädchen an britische Haushalte zu vermitteln. Zu diesem Zweck beantragte sie bei der Beklagten, ihr zu bestätigen, daß eine solche Tätigkeit nicht gegen § 13 Abs. 1 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) verstößt, hilfsweise ihr nach § 23 AFG einen Vermittlungsauftrag zu erteilen (Schreiben vom 2. Juni 1970); neben der Vermittlung wolle sie auch einen Betreuungsservice für die aufnehmenden Familien und die au pair-Mädchen bieten; sie beabsichtige, für ihre Arbeit von beiden Seiten Gebühren zu erheben. Später modifizierte sie ihre Angaben dahin, daß sie Gebühren für die Vermittlung nur von der Gastfamilie, von den Mädchen hingegen lediglich eine Honorierung des Betreuungsdienstes beanspruchen wolle.
Die Beklagte hörte gem. § 23 Abs. 1 AFG den Deutschen Gewerkschaftsbund, den Deutschen Hausfrauen-Bund und den Deutschen Familienverband unter Darlegung ihrer Rechtsauffassung zur Frage der Zulassung einer solchen Vermittlungsstelle. Alle drei Organisationen billigten die Absicht der Beklagten, die Anträge der Klägerin abzulehnen. Die Ablehnung erfolgte durch Bescheid vom 1. September 1970. Zur Begründung führt die Beklagte aus: Bei den au pair-Verhältnissen handele es sich um Arbeitsverhältnisse, die hauswirtschaftlichen Teilzeitarbeitsverhältnissen ähnelten. Da nach § 18 AFG auch die Vermittlung von Arbeitskräften in das Ausland Aufgabe der Bundesanstalt sei, erstrecke sich das Vermittlungsmonopol ebenfalls hierauf. Es bedürfe deshalb eines besonderen Auftrages nach § 23 AFG, wenn Personen außerhalb der Bundesanstalt in diesem Bereich vermittlerisch tätig werden wollten. Die Erteilung eines solchen Auftrages scheitere bereits daran, daß Aufträge nach § 23 Abs. 1 AFG nur für die Berufe und Personengruppen erteilt werden könnten, die in § 1 Abs. 1 der nach § 242 Abs. 9 AFG weiter geltenden 10. Verordnung zur Durchführung des Gesetzes über Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung (10. DVO zu AVAVG) aufgezählt seien. Hierbei handele es sich ausschließlich um künstlerische Berufe. Im übrigen sei eine Auftragserteilung auch deshalb ausgeschlossen, weil sie nicht zweckmäßig sei. Dabei sei nach § 1 Abs. 1 der Vorschriften über Arbeitsvermittlung und Lehrstellenvermittlung im Auftrage der Bundesanstalt für Arbeit (BA) für Arbeitsvermittlung und Arbeitslosenversicherung vom 16. Dezember 1959 - ANBA 1960 S. 105 - darauf abzustellen, inwieweit durch die BA selbst oder durch bereits erteilte Aufträge für die Vermittlung der betreffenden Personengruppe ausreichend gesorgt sei. Dies sei hinsichtlich der au pair-Vermittlung der Fall, da die Beklagte selbst durch die Zentralstelle für Arbeitsvermittlung in Frankfurt und Aufträge an den Deutschen Verband katholischer Mädchensozialarbeit e. V. sowie den Verein für internationale Jugendarbeit e. V. - Arbeitsgemeinschaft christlicher Frauen - für ausreichende Vermittlung gesorgt habe. Zweckmäßig sei eine Beauftragung darüber hinaus deshalb nicht, weil sich die Bundesrepublik Deutschland durch die Ratifizierung von Teil 2 des Übereinkommens Nr. 96 der internationalen Arbeitsorganisation (ILO) verpflichtet habe, die fortschreitende Aufhebung der auf Gewinn gerichteten Büros für entgeltliche Arbeitsvermittlung durchzuführen (BGBl II 1954 S. 456). Dementsprechend erteile die BA grundsätzlich keine Aufträge mehr zur auf Gewinn gerichteten Arbeitsvermittlung.
Die gegen diesen Bescheid erhobene Klage wurde abgewiesen (Urteil vom 19. Oktober 1972).
Auf die Berufung der Klägerin hat das Landessozialgericht (LSG) unter Abänderung des Urteils des Sozialgerichts (SG) Hamburg und unter Aufhebung des angefochtenen Bescheides die Beklagte verurteilt, unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts erneut über die Auftragserteilung zu entscheiden. Es hat in der Begründung den Bescheid der Beklagten und das Urteil des SG bestätigt, soweit sie feststellen, daß die au pair-Vermittlung nach England nicht ohne Erlaubnis der Beklagten zulässig sei und die Klägerin auch keinen Anspruch auf Auftragserteilung habe. Dazu wird ausgeführt, bei den au pair-Verhältnissen handele es sich bei Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse in England nach deutschem Recht um Arbeitsverhältnisse. Allerdings unterschieden sich die au pair-Vereinbarungen von gewöhnlichen Arbeitsverträgen. Gleichwohl werde abhängige Arbeit geleistet. Die Mädchen seien nicht frei in der Einteilung ihrer Arbeitszeit und in der Bestimmung von Art und Umfang ihrer Arbeitsleistung. Die persönliche Abhängigkeit sei oft sogar stärker ausgeprägt als bei den meisten sonstigen Arbeitsverhältnissen. Wer derartige Personen vermitteln wolle, bedürfe deshalb nach dem AFG (§§ 4, 13, 18, 23) eines Auftrags der BA. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei dem § 23 Abs. 1 Satz 1 AFG nicht zu entnehmen, daß ihr ein Anspruch auf Erteilung eines Vermittlungsauftrages zustehe. Es handele sich um eine Ermessensvorschrift, in deren Rahmen die Bindung an die Zweckmäßigkeit lediglich eine Ermessensrichtlinie darstelle.
Das LSG sieht jedoch in der Begründung des angefochtenen Bescheides Ermessensfehler, und zwar insoweit, als sich die Beklagte in mehrfacher Hinsicht zu Unrecht als gebunden angesehen habe. Soweit die Beklagte in Hilfserwägungen dennoch von ihrem Ermessen Gebrauch mache, seien ihr auch bei der Ermessensausübung Fehler unterlaufen.
Die Beklagte könne nicht von sich aus im Rahmen ihres Ermessens von vornherein alle Aufträge für auf Gewinn gerichtete Arbeitsvermittlung ablehnen. Sie könne lediglich Ermessensrichtlinien aufstellen, die dem Gesichtspunkt der Gewinnerzielung einen überragenden Rang bei der Abwägung einräumen. Derartige Richtlinien seien aber nie ohne Ausnahmen anzuwenden. Die Beklagte sei hierdurch insbesondere nicht von der Verpflichtung entbunden, alle Umstände des Einzelfalles daraufhin zu überprüfen, ob von diesen Richtlinien abzuweichen sei. Hierbei sei abzuwägen, welcher Gewinn für den Arbeitsmarkt dem materiellen Vorteil des Vermittlers gegenüberstehe und welche Gefahren den Arbeitsuchenden im konkreten Fall aus der auf Gewinn gerichteten Arbeitsvermittlung erwachsen könnten. Solche Erwägungen habe die Beklagte jedoch nicht angestellt. Ferner fehle eine Darlegung von Tatsachen, die die Behauptung begründen, daß für die Zulassung des Vermittlungsbüros der Klägerin kein Bedürfnis bestehe. Mit der Beauftragung zweier Verbände habe sie bereits das Vorliegen eines solchen Bedürfnisses anerkannt. Insbesondere könne das Bedürfnis nicht auf Grund rein zahlenmäßiger Angaben beurteilt werden. Es sei zu berücksichtigen, daß die Klägerin durch den Einsatz ihrer Person und ihrer persönlichen Fürsorge den Mädchen u. U. etwas anderes bieten könne, als die Beklagte und die beiden bisher beauftragten Vermittler. Bei diesen Abwägungen sei die Beklagte gezwungen, auch ihre eigenen Einrichtungen kritisch zu untersuchen. Deshalb bedürfe es in besonderem Maße einer nachprüfbaren Darlegung der für die Ausübung des Ermessens maßgeblichen Erwägungen.
Mit der zugelassenen Revision rügt die Beklagte Verletzung materiellen Rechts. Sie hält zwar ihre Auffassung, daß Aufträge zu auf Gewinn gerichteter Arbeitsvermittlung kraft Gesetzes nicht mehr erteilt werden könnten und daß die 10. DVO z. AVAVG Vermittlungsaufträge außerhalb künstlerischer Berufe ausschließe, nicht mehr aufrecht. Sie mißt dennoch im Rahmen ihrer Ermessenserwägungen der Tatsache, daß mit der Vermittlung Gewinn erzielt werden soll, entscheidende Bedeutung zu, weil au pair-Verhältnisse im Gegensatz zu anderen Arbeitsverhältnissen kein Einkommen erbrächten, das die Basis für Vermittlungsgebühren sein könne. Im übrigen sei das durch das ILO-Übereinkommen Nr. 96 eingeführte Auslaufprinzip für auf Gewinn gerichtete Arbeitsvermittlung auch in § 23 AFG deutlich geworden und zwar durch die Einfügung der Worte "in Ausnahmefällen". Daraus ergebe sich, daß die Beklagte berechtigt sei, grundsätzlich keine Aufträge mehr für auf Gewinn gerichtete Arbeitsvermittlung zu erteilen. Die Voraussetzungen für eine Ausnahme fehlten hier. Die Beauftragung der Wohlfahrtsverbände mit der au pair-Vermittlung sei nicht in einem besonderen Bedürfnis begründet, sondern beruhe auf dem Gesetz über die Wiederaufnahme der nicht gewerbsmäßigen Arbeitsvermittlung durch die Einrichtungen der freien Wohlfahrtspflege vom 9. Juli 1954 (BGBl I, 179). Die BA sei ausreichend gerüstet, die au pair-Vermittlung allein zu betreiben. Nebenleistungen, wie sie die Klägerin anbiete, seien für die Beurteilung der Zweckmäßigkeit unbeachtlich. Dem Gesetzgeber sei mit Sicherheit nicht unbekannt gewesen, daß hierin die besonderen Vorteile privater auf Gewinn gerichteter Arbeitsvermittlung liegen könnten. Er habe sich aber dennoch für das Monopol der BA entschieden.
Mit der Anschlußrevision macht die Revisionsklägerin weiterhin geltend, daß ihr ein Rechtsanspruch auf Erteilung eines Vermittlungsauftrags zustehe, sobald die Voraussetzungen für die Zweckmäßigkeit nachgewiesen seien. Der Begriff der Zweckmäßigkeit sei ein unbestimmter Rechtsbegriff. Wenn ein solcher Begriff in einer Bestimmung auftrete, die als Ermessensbestimmung erscheine, so dürfe nicht in jedem Fall dem Beschluß des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Oktober 1971 (NJW 72, 1411) gefolgt werden. Es sei vielmehr für jeden Einzelfall zu untersuchen, wie die betreffende Bestimmung zu verstehen sei. Zu Unrecht habe sich der 7. Senat diesem Beschluß hinsichtlich der Auslegung des § 23 AFG angeschlossen. Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) habe darauf hingewiesen, daß das Arbeitsvermittlungsmonopol ein Fremdkörper im System einer grundsätzlich freien Wirtschaft darstelle und es deshalb nur als Verbot mit Erlaubnisvorbehalt für verfassungsmäßig angesehen. Der Erlaubnisvorbehalt könne aber nur wirksam werden, wenn die Zweckmäßigkeit durch die Gerichte nachprüfbar sei. Dies gelte besonders deshalb, weil der Beklagten die erforderliche Objektivität fehle, die Effektivität der eigenen Vermittlung kritisch zu untersuchen und mit den Vorteilen privater Vermittlung abzuwägen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landessozialgerichts Hamburg abzuändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 19. Oktober 1972 in vollem Umfang zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
Sie beantragt ferner im Wege der Anschlußrevision,
unter Abänderung des Urteils des Landessozialgerichts Hamburg die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin einen Auftrag zum Betreiben einer au pair-Agentur gem. § 23 AFG zu erteilen.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlußrevision zurückzuweisen.
Beide Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung durch Urteil ohne mündliche Verhandlung (§ 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) einverstanden erklärt.
Entscheidungsgründe
Die Revision der Beklagten ist begründet. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des SG ist in vollem Umfang und ferner deren Anschlußrevision zurückzuweisen.
Nachdem die Klägerin darauf verzichtet hat, auch im Revisionsverfahren die Feststellung zu begehren, daß sie ohne einen Auftrag der BA zur au pair-Vermittlung berechtigt sei und den Bescheid auch insoweit nicht mehr angefochten hat, steht rechtskräftig fest, daß sie eines solchen Auftrages bedarf. Damit ist gleichzeitig entschieden, daß es sich bei der beabsichtigten au pair-Vermittlung um Arbeitsvermittlung handelt. Im Revisionsverfahren ist demnach nur noch darüber zu befinden, ob der Klägerin ein Auftrag zur au pair-Vermittlung zu erteilen ist und ob der Beklagten bei ihrer Entscheidung Ermessensfehler unterlaufen sind. Beide Fragen sind zu verneinen.
Nach § 23 Abs. 1 AFG kann die BA in Ausnahmefällen Personen mit der Arbeitsvermittlung für einzelne Personengruppen beauftragen, wenn es für die Durchführung der Arbeitsvermittlung zweckmäßig ist und der Antragsteller die Gewähr für die ordnungsmäßige Ausführung des Auftrages bietet. Der 7. Senat des Bundessozialgerichts (BSG) hat hierzu bereits entschieden, daß es sich bei dieser Vorschrift um eine reine Ermessensvorschrift handelt, gegen die keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen. Der erkennende Senat sieht keinen Grund, von dieser Entscheidung des 7. Senats abzuweichen. Bei dem Verbot der Arbeitsvermittlung für Personen außerhalb der BA, das aus dem Vermittlungsmonopol der BA folgt, handelt es sich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht um ein sogenanntes Verbot mit Erlaubnisvorbehalt. Ein solches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt liegt nur dort vor, wo die verbotene Handlung durch das Verbot nicht verhindert werden soll, sondern das Verbot lediglich dazu dient, der Behörde eine Handhabe zu geben, die betreffenden Aktivitäten in geordnete Bahnen zu lenken (vgl. Wolff/Bachof, Verwaltungsrecht, 9. Aufl. 1974, S. 403 f). Um einen solchen Fall handelt es sich aber nicht. Einer der Gründe für die Einführung des Monopols war die Erkenntnis, daß eine wirksame Arbeitsvermittlung letztlich nur durch eine zentrale Behörde erfolgen kann, die einen Überblick über die Bewegungen auf dem Arbeitsmarkt hat und umfassende gezielte Maßnahmen einzuleiten vermag. Dies ist auch einer der tragenden Gründe dafür, daß das BVerfG das Vermittlungsmonopol als verfassungsmäßig angesehen hat (BVerfGE 21, 245, 252 ff). Das Verbot ist absolut. Es ist nicht einmal dahin eingeschränkt, daß Erlaubnisse zu erteilen sind, wenn im Einzelfall die durch das Monopol abzuwehrenden Gefahren nicht bestehen sollten.
Um die Erfüllung der der BA übertragenen Vermittlungsaufgabe zu erleichtern ist ihr lediglich die Möglichkeit gegeben, Aufträge zu erteilen, sofern dies "zweckmäßig" ist. Die Auftragserteilung ist dementsprechend nicht an dem Recht des Einzelnen, sondern an der der BA gestellten Aufgabe zu messen. Diese Funktion des § 23 Abs. 1 AFG erfordert auch unter verfassungsrechtlicher Betrachtung keine volle gerichtliche Nachprüfung der Voraussetzung (BSG SozR 4100, § 23 Nr. 1, S. 3 ff). Die Beklagte hat somit zu Recht nach ihrem Ermessen entschieden.
Bei der Ausübung ihres Ermessens sind der Beklagten zwar im Rahmen einiger der von ihr vorgebrachten Begründungen Ermessensfehler unterlaufen. Die restlichen Gründe tragen jedoch die Entscheidung. Dies gilt insbesondere für die Darlegung der Beklagten, daß durch ihre eigenen Vermittlungsdienste und die Dienste zweier beauftragter Wohlfahrtseinrichtungen ausreichend für die au pair-Vermittlung gesorgt sei. Da keinerlei Beanstandungen oder Mängel ersichtlich sind oder vorgetragen wurden, genügt zur Begründung ein Hinweis auf die Vermittlungszahlen dieser Einrichtungen und die Art ihrer Tätigkeit. Es kann von der Beklagten nicht erwartet werden, daß sie auf alle denkbaren Mängel eingeht und belegt, daß diese nicht vorhanden sind. Keine Rolle spielen entgegen der Auffassung des LSG und der Klägerin Nebenleistungen, z. B. der Begleitservice, den die Klägerin neben der eigentlichen Vermittlungstätigkeit bieten kann. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, daß hierin der typische Vorteil privater Arbeitsvermittlung liegt und deshalb davon ausgegangen werden muß, daß der Gesetzgeber diesen Vorteil privater Vermittlung bereits bei Einführung des Vermittlungsmonopols berücksichtigt und nicht als hinreichend bedeutsam angesehen hat. Außerdem handelt es sich um Dienste, die nicht zur Vermittlung gehören und daneben unabhängig von einer Arbeitsvermittlung übernommen werden können (BSG SozR Nr. 1 zu § 23 AFG und BSG 4100, § 23 Nr. 1, S. 5 f).
Demgegenüber kann nicht eingewandt werden, die Beklagte habe durch die Beauftragung zweier Wohlfahrtsverbände das Bedürfnis für die Beauftragung privater Vermittler anerkannt. Die beiden von der Beklagten beauftragten Wohlfahrtsverbände sind nämlich nicht wegen eines besonderen Bedürfnisses zugelassen worden. Die Beklagte war vielmehr hierzu auf Grund des Gesetzes über die Wiederaufnahme der nicht gewerbsmäßigen Arbeitsvermittlung durch die Einrichtung der freien Wohlfahrtspflege vom 9. Juli 1954 (BGBl. I S. 179) verpflichtet. Dieses Gesetz sah vor, daß Einrichtungen der freien Wohlfahrtspflege als beauftragt gelten, sofern sie bis 30. Januar 1933 erlaubterweise Arbeitsvermittlung betrieben haben und diese infolge von Maßnahmen des nationalsozialistischen Regimes einstellen mußten. Erforderlich war lediglich, daß diese Verbände sich innerhalb von sechs Monaten nach Inkrafttreten des Gesetzes meldeten und die Arbeitsvermittlung innerhalb von zwei Jahren aufnahmen. Die Auftragserteilung durch die BA hatte lediglich den Zweck, den Umfang des Vermittlungsauftrages festzustellen. Da gem. § 23 Abs. 4 AFG das Gesetz über die Wiederaufnahme der Arbeitsvermittlung durch das AFG nicht berührt wird, bleiben diese Aufträge weiterhin wirksam, ohne daß es auf den Nachweis eines besonderen Bedürfnisses ankäme. Abgesehen davon kann aus der Beauftragung dieser Verbände ein Bedürfnis für die Zulassung der Klägerin auch deshalb nicht geschlossen werden, weil die Beklagte bei Auftreten eines solchen Bedürfnisses nicht verpflichtet ist, jeden Bewerber zuzulassen, sondern nur so viele Bewerber, wie zur Befriedigung des Bedürfnisses erforderlich ist.
Die Entscheidung der Beklagten wird darüber hinaus auch noch dadurch gestützt, daß das Schwergewicht bei der au pair-Vermittlung nicht darin liegt, eine möglichst hohe Erfolgsquote bei der Vermittlung zu erzielen, sondern vor allem die Bewerberinnen und Gastfamilien eingehend und objektiv zu beraten und ihnen eine der jeweiligen Situation angemessene Entscheidungshilfe zu gewähren. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte meint, daß in einer solchen Situation bei einer auf Gewinn gerichteten au pair-Vermittlung, deren finanzieller Erfolg von der Zahl der Vermittlungen abhängt, nicht ohne weiteres damit gerechnet werden kann, daß dem vorrangigen Erfordernis eingehender Beratung das nötige Gewicht beigemessen wird. Da diese Gründe den Bescheid tragen, war es nicht erforderlich auch noch auf die übrigen von der Beklagten vorgebrachten Gründe einzugehen.
Die maßgeblichen Gründe sind allerdings noch nicht in vollem Umfang in dem angefochtenen Bescheid genannt. Dies ist aber auch nicht entscheidend, weil im Rahmen der Leistungsverwaltung selbst bei dem Streit um Ermessensentscheidungen das Nachschieben von Gründen zulässig ist, sofern der Gegner in seinen prozessualen Möglichkeiten hierdurch nicht beeinträchtigt wird (BSGE 9, 232, 235). Eine solche Gefahr ist hier aber für keinen der von der Beklagten vorgebrachten Gründe erkennbar.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Fundstellen