Bürgschaft (Miete) / 2.4.3 Leistungsunwilliger Bürge

a) Einrede der Vorausklage

Bei der gewöhnlichen Bürgschaft kann der Bürge die Befriedigung des Vermieters verweigern, solange dieser nicht eine Zwangsvollstreckung gegen den Mieter ohne Erfolg versucht hat (Einrede der Vorausklage, § 771 Satz 1 BGB).

Praxis-Tipp

Verhindern Sie diese Einrede

Es ist möglich, diese wirksam vertraglich auszuschließen. Vereinbaren Sie unbedingt eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern (vgl. obige Ausführungen unter Abschn. 1).

Bei einer befristeten Bürgschaft muss die Vorschrift des § 777 BGB beachtet werden. Danach muss der Vermieter den Mieter unverzüglich auf Bezahlung der Forderung in Anspruch nehmen und die Vollstreckung versuchen. Im Fall des Scheiterns des Vollstreckungsversuchs muss der Vermieter dem Bürgen unverzüglich anzeigen, dass er ihn in Anspruch nehme (§ 777 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Praxis-Tipp

Verhindern Sie auch diese Einrede

indem Sie entsprechend dem vorangegangen Tipp vorgehen.

b) Sonstige Einwendungen/Einrede der Verjährung

Der Bürge kann alle Einwendungen geltend machen, die dem Mieter zustehen. Erhebt der Vermieter Anspruch auf rückständige Miete, so kann der Bürge einwenden, dass die Mietsache mangelhaft sei oder dass der Mieter bezahlt habe. Geht es um Schadensersatz wegen einer Beschädigung der Mietsache, so kann der Bürge den Schaden oder die Verantwortlichkeit des Mieters hierfür bestreiten.

Ist die Hauptverbindlichkeit verjährt, so kann auch der Bürge die Einrede der Verjährung erheben. Es gelten folgende Grundsätze^[1]:

• Eine Klage gegen den Bürgen hemmt nicht die Verjährung des Anspruchs gegen den Hauptschuldner. Der Bürge kann die Einrede der Verjährung auch dann erheben, wenn der Anspruch gegen den Hauptschuldner zu einem Zeitpunkt verjährt, zu dem die Klage gegen den Bürgen bereits anhängig war. Verklagen Sie deshalb bei drohender Verjährung ggf. immer beide, also den Mieter und den Bürgen.
• Verjährt der Anspruch nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht, so kann der Bürge Vollstreckungsgegenklage erheben.^[2]
• Verjährt der Anspruch nach Rechtskraft der Verurteilung des Bürgen, so kann der Bürge Vollstreckungsgegenklage erheben.^[3]

• Der Vermieter hat 4 Möglichkeiten, sich gegen die mit dem Akzessoritätsgrundsatz verbundenen Nachteile bei der Verjährung zu sichern:

  1. Er kann in der Sicherungsabrede und dem Bürgschaftsvertrag vereinbaren, dass er bei der Geltendmachung verjährter Forderungen durch die Bürgschaft nicht schlechter gestellt sein soll, als er bei Leistung einer Barkaution stehen würde.^[4]
  2. Der Vermieter kann mit dem Mieter eine Verlängerung der Verjährung vereinbaren. Eine Verlängerung der gesetzlichen Frist von 6 Monaten auf 12 Monate ist auch durch Formularvertrag möglich.^[5]
  3. Der Vermieter kann mit dem Bürgen vereinbaren, dass dieser auf die Verjährungseinrede verzichtet^[6]; eine solche Regelung kann aber nicht durch Formularvertrag getroffen werden.
  4. Sie können und sollten dem Bürgen nicht unnötig Zeit geben: Vereinbaren Sie, dass auf erstes Anfordern zu zahlen ist und schließen Sie die Einrede der Vorausklage aus.
• Ein Verzicht des Mieters auf die Erhebung der Verjährungseinrede wirkt nicht gegen den Bürgen.^[7]

[1] S. dazu Geldmacher, in NZM 2003, 502.

[2] BGH, NJW 1993, 1131; Tiedtke, in NJW 2001, 1015, 1024; Geldmacher, in NZM 2003, 502 f..

[3] BGH, NJW 1999, 278; Geldmacher, in NZM 2003, 502 f..

[4] Dazu: Durst in NZM 1999, 64, 66.

[5] Geldmacher, in DWW 2002, 182; Langenberg, in PiG 65, 227, 246; Kandelhard, in NZM 2002, 929, 933.

[6] BGH, NJW 1969, 1480.

[7] Geldmacher, in NZM 2003, 502, 505.