BVerfG Beschluss vom 02.08.2007 - 1 BvR 1896/99

Tenor

Die Verfassungsbeschwerde wird nicht zur Entscheidung angenommen.

Gründe

Die Verfassungsbeschwerde betrifft die Auswirkungen der angegriffenen Regelungen des hessischen und bayerischen Lotterierechts auf die – bundesländerübergreifende – gewerbliche Organisation von Lotterie-Spielgemeinschaften und die in diesem Zusammenhang stattfindende Vermittlung der Teilnahme an staatlich veranstalteten Zahlenlotterien.

I.

1. Die Beschwerdeführerin zu 1), eine luxemburgische Aktiengesellschaft, deren Mehrheitsaktionär und Verwaltungsratsmitglied der Beschwerdeführer zu 2) ist, und die Beschwerdeführerin zu 3), eine GmbH mit Sitz in Hamburg, sind gewerbliche Organisatoren von Lotterie-Spielgemeinschaften. Als solche fassen sie, ohne selbst Spielteilnehmer zu sein, Lotto-Spieler gegen ein Dienstleistungsentgelt zu Spielgemeinschaften zusammen und organisieren deren Teilnahme am staatlich veranstalteten Zahlenlotto anhand systematischer Tippreihen. Im Einzelnen verbinden sie insoweit bundesländerübergreifend einzelne Lotto-Spieler in einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, konzipieren die systematischen Tippreihen, durch welche die Gewinnchancen jedes zur Spielgemeinschaft gehörenden Spielteilnehmers im Vergleich zum Einzelspieler erhöht werden sollen, kassieren die Spieleinsätze nebst Entgelt für ihre Dienstleistungen, füllen für die Spielteilnehmer die Lotto-Teilnahmescheine aus und reichen diese einheitlich bei einem der im Deutschen Lotto- und Totoblock verbundenen staatlichen Lotto-Veranstalter ein. Schließlich machen sie über einen Treuhänder die Gewinnansprüche gegenüber dem betreffenden staatlichen Lotterieunternehmen geltend, registrieren die auf eine Spielgemeinschaft entfallenden Gewinne der zur jeweiligen Spielgemeinschaft gehörenden einzelnen Spielteilnehmer, schreiben gemäß dem Gesellschaftsvertrag, der die Spielteilnehmer einer Spielgemeinschaft rechtlich verbindet, den jeweiligen Gewinnanteil jedes Spielgemeinschaftsmitglieds auf ein Spielerkonto gut und wickeln die Auszahlung an die Spielteilnehmer ab.

Die Beschwerdeführerin zu 4) ist eine Lotto-Spielerin mit Wohnsitz in Hessen, die die Dienstleistungen gewerblicher Organisatoren von Spielgemeinschaften in Anspruch nehmen will.

2. Der für die Tätigkeit der Beschwerdeführer maßgebliche rechtliche Rahmen sieht folgende gesetzliche Regelungen vor.

a) Das Bundesrecht stellt die unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie oder einer Ausspielung in § 287 StGB unter Strafe. Nach § 287 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer “ohne behördliche Erlaubnis öffentliche Lotterien oder Ausspielungen beweglicher oder unbeweglicher Sachen veranstaltet, namentlich den Abschluss von Spielverträgen für eine öffentliche Lotterie oder Ausspielung anbietet oder auf den Abschluss solcher Spielverträge gerichtete Angebote annimmt”. Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird nach § 287 Abs. 2 StGB außerdem bestraft, wer “für öffentliche Lotterien oder Ausspielungen (Absatz 1) wirbt”. Tatbestände, nach denen die Veranstaltung einer Lotterie oder Ausspielung erlaubt werden kann, regelt das Bundesrecht nicht.

b) Im Anschluss an § 287 StGB veranstalten die Länder auf landesgesetzlicher Grundlage selbst oder durch von ihnen beherrschte Unternehmen unter anderem Zahlenlotterien, insbesondere die als LOTTO bekannte Zahlenlotterie “6 aus 49”, die über den Deutschen Lotto- und Totoblock – einem Zusammenschluss der staatlichen Lotterieveranstalter aller Länder der Bundesrepublik Deutschland in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts – bundesweit koordiniert ist. Private können eine Erlaubnis für die Veranstaltung so genannter “kleiner Lotterien” nur unter bestimmten Bedingungen, insbesondere gemeinnütziger Ertragsverwendung, erhalten. Eine dem staatlichen Zahlenlotto vergleichbare Lotterie privater Veranstalter ist demgegenüber nicht erlaubnisfähig, so dass insoweit ein staatliches (Zahlen-)Lotteriemonopol besteht.

aa) Rechtsgrundlage für das Zahlenlotto im Land Hessen ist das Gesetz über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen (im Folgenden: Hessisches Sportwetten- und Lotteriegesetz – HessSpwLottG) vom 3. November 1998 (GVBl I S. 406), welches hinsichtlich der Lotterien die vorherigen Regelungen im Gesetz über das Zahlenlotto und Zusatzlotterien in Hessen (im Folgenden: Hessisches Lotteriegesetz – HessLottG) vom 29. Juni 1956 (GVBl S. 117) ablöste.

Betreffend Zahlenlotterien sieht das Hessische Sportwetten- und Lotteriegesetz in der der vorliegenden Verfassungsbeschwerde zugrunde liegenden Fassung unter anderem folgende Regelungen vor:

§ 1

(1) …

(2) Das Land Hessen veranstaltet Zahlenlotterien (Zahlenlotto).

(3) …

(4) Mit der Durchführung der vom Land Hessen veranstalteten Sportwetten und Lotterien kann eine juristische Person des Privatrechts beauftragt werden.

(5) Die vom Land Hessen veranstalteten Sportwetten und Lotterien dürfen nur in den von ihm zugelassenen Annahmestellen gewerbsmäßig vermittelt werden.

§ 5

(1) Mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe wird, soweit die Tat nicht nach § 287 des Strafgesetzbuches mit Strafe bedroht ist, bestraft, wer in Hessen ohne Genehmigung des Landes für eine Sportwette oder Zahlenlotterie

1. wirbt,

2. zum Abschluss oder zur Vermittlung von Spielverträgen auffordert oder sich erbietet,

3. Angebote zum Abschluss oder zur Vermittlung von Spielverträgen entgegennimmt.

(2) Die Strafvorschrift des Abs. 1 Nr. 1 gilt nicht für grenzüberschreitende Werbung von Sportwetten- und Zahlenlotterie-Veranstaltern anderer Länder der Bundesrepublik Deutschland im Rundfunk, Fernsehen und Internet, sofern die Gegenseitigkeit verbürgt ist.

(3) …

bb) Rechtsgrundlage für das Zahlenlotto im Freistaat Bayern ist das Gesetz über die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (im Folgenden: Bayerisches Staatslotteriegesetz – BayStLottG) vom 29. April 1999 (GVBl S. 226), welches im Bereich der Lotterien die bis dahin geltende Verordnung Nr. 34 über die Errichtung einer Staatslotterie in Bayern vom 12. März 1946 (BayRS 640-4-F) ablöste.

Betreffend Zahlenlotterien sieht das Bayerische Staatslotteriegesetz in der der Verfassungsbeschwerde zugrunde liegenden Fassung unter anderem folgende, mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde zum Teil angegriffene Regelungen vor:

Art. 1

Anwendungsbereich

(1) Dieses Gesetz gilt für die Veranstaltung von Glücksspielen durch den Freistaat Bayern.

(2) …

Art. 2

Staatliche Glücksspiele, Zuständigkeiten

(1) Der Freistaat Bayern veranstaltet Glücksspiele. Glücksspiele in diesem Sinne sind

1. Lotterien,

2. Wetten.

(2) …

(3) …

(4) Die Durchführung der Glücksspiele obliegt der Staatlichen Lotterieverwaltung. Die Staatliche Lotterieverwaltung ist eine staatliche Einrichtung ohne eigene Rechtspersönlichkeit im Geschäftsbereich des Staatsministeriums der Finanzen.

(5) …

Art. 3

Annahmestellen

(1) Die vom Freistaat Bayern veranstalteten Glücksspiele dürfen nur in solchen Annahmestellen gewerblich vermittelt werden, die eine schriftliche Vereinbarung unmittelbar mit der Staatlichen Lotterieverwaltung geschlossen haben.

(2) Mit Geldbuße bis fünftausend Deutsche Mark kann belegt werden, wer ohne unmittelbare Beauftragung durch die Staatliche Lotterieverwaltung gewerbsmäßig Lose oder Losabschnitte öffentlicher Lotterien oder Ausspielungen oder Urkunden, durch welche Anteile an solchen Losen oder Losabschnitten zum Eigentum oder zum Gewinnbezug übertragen werden, verkauft oder zum Verkauf anbietet, soweit diese in Bayern der Durchführung der Staatlichen Lotterieverwaltung unterliegt.

c) Durch den am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (im Folgenden: Lotteriestaatsvertrag – LottStV; vgl. HessGVBl I 2004 S. 214; BayGVBl 2004 S. 230) haben die Länder einen einheitlichen rechtlichen Rahmen für die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung von Glücksspielen mit Ausnahme von Spielbanken geschaffen (vgl. § 2 LottStV). Neben einer Beschreibung der Ziele des Lotteriestaatsvertrags (§ 1 LottStV) sowie einer Bestimmung unter anderem des Begriffs der Lotterie (§ 3 Abs. 3 LottStV) enthält diese Regelungen zu den allgemeinen Anforderungen an die Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen (§ 4 LottStV) sowie zur Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebots als ordnungsrechtliche Aufgabe der Länder im Rahmen eines grundsätzlich auf das jeweilige Landesgebiet beschränkten Monopols (§ 5 LottStV) mit Ausnahme der so genannten “kleinen Lotterien” anderer Veranstalter (§§ 6 ff. LottStV). Für den vorliegenden Zusammenhang bedeutsam ist aber vor allem § 14 LottStV, der insbesondere die Tätigkeit gewerblicher Organisatoren von Spielgemeinschaften betrifft und diese erstmals mit folgendem Inhalt ausdrücklich zum Gegenstand ordnungsrechtlicher Regelung macht:

§ 14

Gewerbliche Spielvermittlung

(1) Gewerbliche Spielvermittlung betreibt, wer im Auftrag der Spielinteressenten

1. einzelne Spielverträge an einen Veranstalter vermittelt oder

2. Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammenführt und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter – selbst oder über Dritte – vermittelt,

sofern dies jeweils in der Absicht geschieht, durch diese Tätigkeit nachhaltig Gewinn zu erzielen.

(2) Für die Tätigkeit des gewerblichen Spielvermittlers gelten unbeschadet sonstiger gesetzlicher Regelungen folgende Anforderungen:

1. Art und Umfang der Werbemaßnahmen für die Beteiligung an den vermittelten Spielen oder Spielgemeinschaften müssen angemessen sein und dürfen nicht in Widerspruch zu § 1 stehen. Sie dürfen nicht irreführend sein und insbesondere nicht darauf abzielen, unzutreffende Vorstellungen über die Gewinnchancen hervorzurufen.

2. Die Tätigkeit des gewerblichen Spielvermittlers darf den Erfordernissen des Jugendschutzes nicht zuwiderlaufen. Die Vermittlung von Spielaufträgen Minderjähriger ist unzulässig.

3. Der gewerbliche Spielvermittler hat mindestens zwei Drittel der von den Spielern vereinnahmten Beträge für die Teilnahme am Spiel an den Veranstalter weiterzuleiten. Er hat die Spieler vor Vertragsabschluss in Textform klar und verständlich auf den für die Spielteilnahme an den Veranstalter weiterzuleitenden Betrag hinzuweisen sowie ihnen unverzüglich nach Vermittlung des Spielauftrages den Veranstalter mitzuteilen.

4. Gewerbliche Spielvermittler und von ihnen oder den Spielinteressenten im Sinne von Absatz 1 beauftragte Dritte sind verpflichtet, bei jeder Spielteilnahme dem Veranstalter die Vermittlung offen zu legen.

5. Gewerbliche Spielvermittler sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass bei Vertragsabschluss ein zur unabhängigen Ausübung eines rechts- oder steuerberatenden Berufes befähigter Treuhänder mit der Verwahrung der Spielquittungen und der Geltendmachung des Gewinnanspruches gegenüber dem Veranstalter beauftragt wird. Dem Spielteilnehmer ist bei Vertragsabschluss ein Einsichtsrecht an den Spielquittungen, die in seinem Auftrag vermittelt worden sind, einzuräumen.

(3) Die zuständige Behörde überwacht im öffentlichen Interesse die Erfüllung der in Absatz 2 genannten Verpflichtungen. Sie kann hierzu die erforderlichen Maßnahmen entsprechend § 12 Absatz 1 treffen, insbesondere die erforderlichen Auskünfte und die Vorlage geeigneter Unterlagen verlangen. Ergeben sich Zweifel an der Zuverlässigkeit des Spielvermittlers, so ist die für die Gewerbeuntersagung zuständige Behörde zu unterrichten.

aa) Die Regelungen des Lotteriestaatsvertrags, vor allem dessen § 14, gelten nach § 2 des hessischen Gesetzes zu dem Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland (im Folgenden: Hessisches Gesetz zum Lotteriestaatsvertrag – HessG-LottStV) vom 22. Juni 2004 (GVBl I S. 214) in Hessen mit Gesetzeskraft. Zudem trifft das Hessische Gesetz zum Lotteriestaatsvertrag folgende ergänzende Regelung zu § 14 LottStV:

§ 4

(1) Wer sich in Hessen als gewerblicher Spielvermittler (§ 14 des Staatsvertrags über das Lotteriewesen in Deutschland) betätigen will, muss – unbeschadet sonstiger Anzeigepflichten – seine beabsichtigte Tätigkeit vor Beginn der zuständigen Behörde unter Angabe der Veranstalter, an die er Spielverträge vermitteln will, und der Lotterien, für die er Spielverträge vermitteln will, anzeigen.

(2) In Hessen betätigt sich als gewerblicher Spielvermittler, wer Spielverträge für Personen vermittelt, die sich in Hessen aufhalten.

(3) Die zuständige Behörde erteilt dem gewerblichen Spielvermittler eine Bestätigung über die erstattete Anzeige. In der Bestätigung werden die Veranstalter, an die Spielverträge vermittelt werden sollen, und die Lotterien, für die Spielverträge vermittelt werden sollen, aufgeführt, soweit die geplante Vermittlung nach dem geltenden Recht zulässig ist.

bb) In Bayern wird der Lotteriestaatsvertrag, dem der Landtag des Freistaats mit Beschluss vom 20. Juni 2004 (GVBl S. 230) zugestimmt hat, durch das Gesetz zur Ausführung des Staatsvertrags zum Lotteriewesen in Deutschland (im Folgenden: Bayerisches Ausführungsgesetz zum Lotteriestaatsvertag – BayAGLottStV) vom 23. November 2004 (GVBl S. 442) ergänzt. Die Regelungen dieses Gesetzes gehen dabei von der unmittelbaren Geltung des Lotteriestaatsvertrags im Rang von – bayerischem – Landesrecht aus, worauf nicht zuletzt auch der Umstand hindeutet, dass gemäß Art. 4 Abs. 2 BayAGLottStV die bis dahin im Rang von Landesrecht weiter geltende Verordnung über die Genehmigung öffentlicher Lotterien und Ausspielungen (Lotterieverordnung) vom 6. März 1937 mit dem Inkrafttreten des Bayerischen Ausführungsgesetzes zum Lotteriestaatsvertrag außer Kraft tritt. Eine ergänzende Regelung zu § 14 LottStV wird insoweit – anders als in Hessen – aber nicht getroffen.

d) Neben dem Lotteriestaatsvertrag trat am 1. Juli 2004 außerdem der Staatsvertrag über die Regionalisierung von Teilen der von den Unternehmen des Deutschen Lotto- und Totoblocks erzielten Einnahmen (im Folgenden: Einnahmen-Regionalisierungsstaatsvertrag – EinnRegStV; vgl. HessGVBl I 2004 S. 194; BayGVBl 2004 S. 236) in Kraft, nach dem sich die Länder verpflichten, die Einnahmen, die ihnen daraus entstehen, dass durch die Tätigkeit gewerblicher Spielvermittler Spieler nicht über den Veranstalter ihres Wohnsitzbundeslandes am bundesweit koordinierten Zahlenlotto teilnehmen, im Rahmen eines so genannten Regionalisierungsverfahrens denjenigen Ländern zukommen zu lassen, denen sie wirtschaftlich zuzurechnen sind (vgl. § 1 EinnRegStV). Im Hinblick darauf regelt der Einnahmen-Regionalisierungsstaatsvertrag eine mit § 14 Abs. 1 LottStV inhaltsgleiche Definition der gewerblichen Spielvermittlung (§ 2 EinnRegStV), entsprechende Mitteilungspflichten der Länder (§ 3 EinnRegStV) sowie Regionalisierungsmasse, -maßstab und -verfahren (§§ 4 und 5 EinnRegStV).

II.

1. Mit ihrer unmittelbar gegen § 1 Abs. 5 und § 5 Abs. 1 HessSpwLottG sowie gegen Art. 3 BayStLottG gerichteten Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführer eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 GG.

a) § 1 Abs. 5 HessSpwLottG führe im Zusammenwirken mit § 5 Abs. 1 HessSpwLottG zum gezielten Ausschluss gewerblicher Organisatoren von Spielgemeinschaften. Nach § 5 Abs. 1 HessSpwLottG mache sich ein gewerblicher Organisator strafbar, wenn er in Hessen seine Dienstleistung ohne Genehmigung des Landes anbiete und dafür werbe. Dies gelte gerade für den Fall, dass er die Spielscheine beim Lottoveranstalter eines anderen Bundeslandes abgebe. Das negative Tatbestandsmerkmal “ohne Genehmigung” sei dabei stets erfüllt. Es entspreche dem erklärten Ziel der Politik des Landes Hessen, entsprechende Genehmigungen für gewerbliche Organisatoren von Spielgemeinschaften nicht zu erteilen. § 1 Abs. 5 HessSpwLottG monopolisiere insoweit die gewerbliche Vermittlung der gemäß § 1 Abs. 2 HessSpwLottG in Hessen allein vom Land befugtermaßen veranstalteten Lotterien bei den vom Land zugelassenen Annahmestellen. Danach sei es gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften verboten, in Hessen Lottospielscheine abzugeben beziehungsweise Lotteriespielverträge abzuschließen. Zugleich verbiete die Regelung den hessischen Annahmestellen von gewerblichen Spielgemeinschaftsorganisatoren eingereichte Lotto-Spielscheine anzunehmen. Würden solche Spielscheine gleichwohl angenommen, stelle dies einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot dar und berechtige nach den Teilnahmebedingungen für das Zahlenlotto “6 aus 49” zum nachträglichen Rücktritt vom Spielvertrag.

Gleiches gelte für Bayern. Art. 2 BayStLottG erkläre die Veranstaltung von Lotterien zur Sache des Freistaats. Art. 3 BayStLottG monopolisiere die Vermittlung der vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien bei den zugelassenen Annahmestellen und bedrohe das nicht autorisierte gewerbsmäßige Vermitteln der Teilnahme an Lotterien mit Geldbuße. Dadurch sei es auch in Bayern gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften verboten, Lotto-Spielscheine abzugeben beziehungsweise Lottospielverträge abzuschließen. Dies gelte wiederum gerade auch für den Fall, dass Spielscheine von Personen mit Wohnsitz in Bayern beim Lotto-Veranstalter eines anderen Bundeslandes abgegeben würden. Art. 3 Abs. 2 letzter Halbsatz BayStLottG sei so auszulegen, dass das Anbieten und Abschließen von Lotteriespielverträgen ausschließlich der Bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung obliege; denn nach Rechtsauffassung der bayerischen Behörden stelle die von einem anderen Bundesland veranstaltete Zahlenlotterie in Bayern eine unter Strafe verbotene Lotterie dar.

Wegen der Straf- und Bußgeldbewehrung sei es den Beschwerdeführern nicht zumutbar, zunächst gegen die angegriffenen Regelungen zu verstoßen und die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Normen im Straf- und Ordnungswidrigkeitenverfahren geltend zu machen. Der einzelne Lotto-Spieler, dem die Möglichkeit genommen werde, die Dienstleistungen gewerblicher Organisatoren von Spielgemeinschaften in Anspruch zu nehmen und bei der Lotteriegesellschaft eines anderen Landes zu spielen, könne eine entsprechende Klärung im fachgerichtlichen Rechtsweg von vornherein nicht herbeiführen.

b) In der Sache verletzten die angegriffenen Regelungen die Beschwerdeführer zu 1) bis 3) vor allem in ihrer Berufsfreiheit, die Beschwerdeführerin zu 4) in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit. Zur Begründung wird insoweit im Wesentlichen darauf abgestellt, dass verfassungsrechtlich tragfähige Gründe für den mit den angegriffenen Normen einhergehenden Ausschluss der gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften und der mit ihrer Tätigkeit einhergehenden Vermittlung von Zahlenlotterien nicht gegeben seien. Insbesondere bestehe kein Anrecht der Länder darauf, dass die Bürger sämtliche Spieleinsätze nur innerhalb ihres Wohnsitz- beziehungsweise Aufenthaltslandes erbrächten. Da die zu Spielgemeinschaften zusammengeschlossenen Lotto-Spieler am staatlich veranstalteten LOTTO teilnähmen, könnten auch Gründe der Gefahrenabwehr die Regelungen nicht rechtfertigen. Im Übrigen fehle den Ländern die Gesetzgebungskompetenz zum Erlass der angegriffenen Regelungen, da der Bundesgesetzgeber bei der Novellierung von § 287 StGB bewusst davon abgesehen habe, die Vermittlung von Lotterie-Spielverträgen unter Strafe zu stellen.

2. Zur Verfassungsbeschwerde haben das Bundesministerium der Justiz namens der Bundesregierung – beschränkt auf die Frage der Gesetzgebungskompetenz – sowie die Hessische Landesregierung und die Bayerische Staatsregierung Stellung genommen. Die Hessische Landes- und die Bayerische Staatsregierung sind der Auffassung, dass die Verfassungsbeschwerde bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet sei.

Nach Ansicht der Hessischen Landesregierung enthält § 1 Abs. 5 HessSpwLottG keinen unmittelbaren, die Tätigkeit der Beschwerdeführer erfassenden Verbotsgehalt. Die Regelung des § 5 Abs. 1 HessSpwLottG mache angesichts der Abhängigkeit der Strafsanktion vom Fehlen einer Genehmigung zunächst die Durchführung eines Genehmigungsverfahrens notwendig. In der Sache sei § 5 Abs. 1 HessSpwLottG als Genehmigungsvorbehalt verfassungsrechtlich gerechtfertigt.

Nach Auffassung der Bayerischen Staatsregierung ist die Verfassungsbeschwerde, soweit sie sich gegen Art. 3 Abs. 2 BayStLottG richtet, subsidiär, da die Beschwerdeführer sich – gegebenenfalls im Fachrechtsweg – zunächst um eine unmittelbare Beauftragung durch die Staatliche Lotterieverwaltung bemühen müssten, um das aus der angegriffenen Norm folgende Verbot zu beseitigen. In der Sache sei das grundsätzliche Verbot der gewerblichen Vermittlung in Art. 3 BayStLottG wegen der mit der gewerblichen Organisation von Lotterie-Spielgemeinschaften einhergehenden Spielanreize sowie der privaten Einnahmezwecke gerechtfertigt.

3. Die Beteiligten haben sich aufgrund entsprechender Aufforderung ergänzend zu den Auswirkungen des am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrags auf die mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen landesgesetzlichen Regelungen geäußert.

a) Nach Ansicht der Beschwerdeführer hat weder der Lotteriestaatsvertrag noch der Einnahmen-Regionalisierungsstaatsvertrag zu einer für die vorliegende Verfassungsbeschwerde beachtlichen Änderung der Rechtslage geführt.

Im Hinblick auf die hessische Regelungslage sei unklar, wie sich die Anzeigepflicht nach § 4 HessG-LottStV zum – nicht ausdrücklich aufgehobenen – strafrechtlichen Verbot des § 5 HessSpwLottG verhalte, insbesondere, ob diese zu einer grundsätzlichen “Freigabe” oder “Freigabefähigkeit” für eine die Landesgrenzen überschreitende Organisation von Lotterie-Spielgemeinschaften einschließlich Werbung führe. Auch der Einnahmen-Regionalisierungsstaatsvertrag führe nicht eindeutig zu einer solchen “Freigabe”. Zwar setze er die länderübergreifende Tätigkeit gewerblicher Organisatoren von Spielgemeinschaften voraus. Darin liege aber nicht zwingend deren rechtliche Anerkennung. Vielmehr könne der Einnahmen-Regionalisierungsstaatsvertrag auch im Sinne einer Regelung für den Ausgleich von Einnahmeverlagerungen ausgelegt werden, die trotz der landesgesetzlichen Verbote gewerblicher Spielvermittlung nicht verhindert werden könnten. Solange der hessische Landesgesetzgeber nicht durch eine Gesetzesänderung geklärt habe, ob und inwieweit insbesondere § 5 Abs. 1 HessSpwLottG noch gälte, sei es den Beschwerdeführern jedenfalls weiterhin unzumutbar, ihre Berufstätigkeit unter dem Risiko der Begehung einer Straftat auszuüben.

Gleiches gelte für die Rechtslage in Bayern. Auch das Verbot gemäß Art. 3 BayStLottG habe weder durch den Lotteriestaatsvertrag und das zu diesem ergangene Bayerische Ausführungsgesetz, noch durch den Einnahmen-Regionalisierungsstaatsvertrag eine ausdrückliche Änderung erfahren.

b) Nach Auffassung der Hessischen Landesregierung hat sich durch den Lotteriestaatsvertrag und das zu ihm ergangene Gesetz im Hinblick auf § 5 HessSpwLottG eine Änderung der Rechtslage ergeben, die zur Erledigung der mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Beschwer führe, soweit diese aus den angegriffenen Normen des hessischen Landesrechts herrühre. Aufgrund der Regelung des § 4 HessG-LottStV könne § 5 Abs. 1 HessSpwLottG im Bereich der Lotterien keine Anwendung mehr finden, denn danach reiche eine Anzeige gegenüber der zuständigen Behörde aus, um die Betätigung als gewerblicher Lotterie-Spielvermittler aufzunehmen. Mit dieser Erleichterung der Betätigungsvoraussetzungen sei die Genehmigung als gesetzliche Voraussetzung für die Straffreiheit nach § 5 Abs. 1 HessSpwLottG gegenstandslos geworden und damit die mit den Verfassungsbeschwerden angegriffene Strafbarkeit selbst entfallen.

c) Nach Auffassung der Bayerischen Staatsregierung ergeben sich aus der übereinstimmenden verbindlichen Definition der gewerblichen Spielvermittlung in § 14 Abs. 1 LottStV sowie in § 2 EinnRegStV für die Beschwerdeführer keine Einschränkungen. § 14 LottStV stelle nunmehr nähere Anforderungen an die Tätigkeit der gewerblichen Spielvermittler. Dies erfolge nach § 14 Abs. 2 Satz 1 LottStV aber “unbeschadet sonstiger gesetzlicher Regelungen”. Zu diesen zähle die Regelung in Art. 3 BayStLottG, die insoweit nicht obsolet geworden sei. Auch wenn man demgegenüber in Art. 3 BayStLottG nunmehr eine Konkretisierung des Lotteriestaatsvertrags sehe, ändere dies am Ergebnis nichts. Ein angemessener Sachgrund, die Betrauung gewerblicher Organisatoren von Spielgemeinschaften mit der gewerblichen Vermittlung zu versagen, sei bei Erfüllung der Voraussetzungen nach § 14 Abs. 2 LottStV sowie der Sicherstellung der gewerberechtlichen Zuverlässigkeit nicht zu erkennen.

III.

Die Verfassungsbeschwerde ist nicht zur Entscheidung anzunehmen, weil die Voraussetzungen des § 93a Abs. 2 BVerfGG nicht vorliegen. Ihr kommt weder grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu, noch ist ihre Annahme zur Durchsetzung der von den Beschwerdeführern als verletzt bezeichneten Verfassungsrechte angezeigt.

Die Verfassungsbeschwerde hat infolge der Regelungen des Lotteriestaatsvertrags jedenfalls als unmittelbar gegen die angegriffenen gesetzlichen Regelungen gerichtete Rechtssatzverfassungsbeschwerde keine Aussicht auf Erfolg mehr. Als solche ist sie unabhängig davon, ob und inwieweit sie zunächst zulässig war, im Hinblick auf die inzwischen bestehende Rechtslage in Hessen und Bayern insgesamt unzulässig.

Soweit die Beschwerdeführer durch die angegriffenen landesgesetzlichen Regelungen überhaupt unmittelbar beschwert waren, was nur zum Teil – und hinsichtlich der Beschwerdeführerin zu 4) ohnehin nur als Reflex – der Fall ist, ist diese Beschwer durch den am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Lotteriestaatsvertrag in Verbindung mit den zu dessen Umsetzung ergangenen Regelungen im hessischen und bayerischen Landesrecht entfallen oder jedenfalls nicht mehr ohne vorherige fachgerichtliche Auslegung der einfachrechtlichen Rechtslage als unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung selbst folgende und daher mit der Verfassungsbeschwerde unmittelbar angreifbare Beschwer feststellbar.

1. Einen mit der Verfassungsbeschwerde angreifbaren unmittelbar beschwerend wirkenden Regelungsgehalt enthält eine gesetzliche Regelung grundsätzlich nur insoweit, als dieser unzweifelhaft feststeht. Dies ist regelmäßig nur der Fall, wenn der Regelungsgehalt im Wortlaut der angegriffenen Norm ohne weiteres klar zum Ausdruck kommt. Zwar ist es nicht ausgeschlossen, dass einer Norm, etwa im Hinblick auf ihren systematischen Zusammenhang oder einen sich aus den gesetzgeberischen Regelungsmotiven ergebenden Zweck, im Wege der Auslegung ein darüber hinausgehender Regelungsinhalt beigemessen werden kann. Sofern eine solche Auslegung aber weder zwingend ist, noch erkennbar auf der Hand liegt, beruht die damit einhergehende Beschwer maßgeblich auf der Auslegung und Anwendung der Norm, nicht aber auf dem unmittelbaren Regelungsgehalt der Norm selbst. Ist eine einfachrechtliche Auslegung einer mit der Verfassungsbeschwerde angegriffenen Norm zweifelhaft oder lediglich möglich, so ist im Sinne des Grundsatzes der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde zunächst eine Klärung des Regelungsgehalts durch die Fachgerichte angezeigt (vgl. BVerfGE 14, 260 ≪263≫; 55, 244 ≪247≫).

2. a) Eine im Wege der Rechtssatzverfassungsbeschwerde zulässigerweise geltend zu machende unmittelbare Beschwer geht von vornherein nicht von § 1 Abs. 5 HessSpwLottG aus.

§ 1 Abs. 5 HessSpwLottG lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass jedenfalls die vom Land Hessen veranstalteten Sportwetten und Lotterien nur in den von ihm zugelassenen Annahmestellen gewerbsmäßig vermittelt werden dürfen. Dies steht im Zusammenhang mit der Regelung in § 1 Abs. 2 HessSpwLottG, nach der – vor dem Hintergrund des strafrechtlichen Verbots in § 287 StGB – nur das Land Hessen Zahlenlotterien veranstaltet. Die Regelung in § 1 Abs. 5 HessSpwLottG betrifft ausgehend von ihrem Wortlaut also nur die Vermittlung der vom Land Hessen veranstalteten Lotterien, nicht aber die von anderen Ländern beziehungsweise deren Lotteriegesellschaften oder von privaten Dritten veranstalteten Lotterien. Die Beschwerdeführer könnten danach von vornherein durch § 1 Abs. 5 HessSpwLottG allenfalls insoweit unmittelbar beschwert sein, als sie im Rahmen der gewerblichen Organisation von Lotterie-Spielgemeinschaften eine Vermittlung der Teilnahme an dem vom Land Hessen veranstalteten Zahlenlotto vornähmen. Darauf stützt sich das Beschwerdevorbringen indessen nicht. Vielmehr wendet sich die Verfassungsbeschwerde gegen ein den angegriffenen Regelungen entnommenes Verbot der Vermittlung der Teilnahme hessischer Lotto-Spieler am Zahlenlotto “6 aus 49”, soweit dieses nicht von Hessen, sondern von den Lotterieunternehmen der anderen Bundesländer veranstaltet wird.

Nahe liegt zudem, dass § 1 Abs. 5 HessSpwLottG nur insoweit eine Regelung zur gewerbsmäßigen Vermittlung von Lotterien trifft, als es um den unmittelbar im Zusammenhang mit dem Veranstalten stattfindenden Vertrieb des hessischen Lotterieangebots, also um die funktional dem Bereich des Veranstalters zuzuordnende Vermittlung geht, mittels derer der Veranstalter mit den Spielteilnehmern zur Ermöglichung des Abschlusses von Spielverträgen in Kontakt tritt. Dagegen ist die von gewerblichen Organisatoren von Spielgemeinschaften vorgenommene Vermittlung auch nach dem Vorbringen der Beschwerdeführer dem Bereich der Spielteilnehmer zuzuordnen, da diese für die Spieler deren Spielscheine über die vom Veranstalter eröffneten Vertriebskanäle, also über dessen offizielle Annahmestellen, einreichen. Mit der Beschränkung der Vermittlung der vom Land Hessen veranstalteten Lotterien auf die vom Land zugelassenen Annahmestellen regelt § 1 Abs. 5 HessSpwLottG jedoch kein kehrseitiges Verbot der im Rahmen gewerblicher Organisation von Lotterie-Spielgemeinschaften stattfindenden Vermittlung der Spielteilnahme an einer vom Lotterieunternehmen eines anderen Bundeslandes veranstalteten Lotterie im Auftrag der Spieler.

Ein solches Verbot ist dem Regelungsgehalt von § 1 Abs. 5 HessSpwLottG auch nicht ohne weiteres aufgrund eines systematischen Zusammenhangs mit § 1 Abs. 2 und § 5 Abs. 1 HessSpwLottG zu entnehmen. Zwar wird die Regelung in § 1 Abs. 5 HessSpwLottG in der Rechtsprechung der hessischen Verwaltungsgerichte neben dem Veranstaltungsmonopol des Landes Hessen sowie der Strafnorm des § 5 HessSpwLottG zur Begründung des staatlichen Sportwettmonopols und eines mit ihm einhergehenden grundsätzlichen Verbots der Vermittlung anderer als der vom Land Hessen veranstalteten – in den betreffenden Fällen gewerblicher – Sportwetten ergänzend mit herangezogen (vgl. etwa den Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 5. Januar 2007 – 2 TG 2911/06 –, JURIS). Der Annahmestellenvorbehalt findet dabei aber nur im Zusammenhang mit den vom Land Hessen selbst veranstalteten Wetten Erwähnung. Der mit der Verfassungsbeschwerde angegriffene Verbotsgehalt wird ihm indessen auch dort nicht beigelegt.

Vor allem aber deuten auch die Gesetzgebungsmaterialien nicht darauf hin, dass der hessische Landesgesetzgeber in § 1 Abs. 5 HessSpwLottG einen mit der vorliegenden Verfassungsbeschwerde angegriffenen Verbotsgehalt regeln wollte. § 1 Abs. 5 HessSpwLottG soll ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien (vgl. LTDrucks 14/4014 S. 6) an das Annahmestellenprivileg anknüpfen, das bereits in § 2 Abs. 1 des vormaligen Gesetzes über die Zulassung von Sportwetten im Lande Hessen (im Folgenden: Hessisches Sportwettengesetz – HessSpwG) vom 16. Februar 1949 (GVBl S. 17) als Erfordernis für das rechtswirksame Zustandekommen des Wettvertrags geregelt war (vgl. LTDrucks 3/367 Abt I S. 957). Dieser auf die Wirksamkeit des Vertragsschlusses ausgerichtete Regelungszusammenhang deutet – vor allem angesichts der Regelung in § 6 Abs. 1 Buchstabe b sowie der Nachfolgeregelung in § 6a HessSpwG – gerade nicht darauf hin, dass mit dem Annahmestellenprivileg ein Ausschluss anderer als der vom zugelassenen Totalisator veranstalteten Wetten geregelt werden sollte. Soweit auch die vormalige Regelung in § 2 Abs. 2 HessLottG eine Vermittlung der vom Land Hessen veranstalteten Zahlenlotterie über die Lotto-Annahmestellen vorsah, normierte sie mit diesem Erfordernis ebenfalls ausschließlich eine Voraussetzung für ein rechtswirksames Zustandekommen des Vertrags zwischen den Lotto-Spielern und dem Veranstalter (vgl. LTDrucks 3/366 Abt I S. 953).

b) Demgegenüber sind jedenfalls die Beschwerdeführerinnen zu 1) und 3) durch § 5 Abs. 1 HessSpwLottG – zunächst – unmittelbar beschwert.

aa) Die Tätigkeit gewerblicher Organisatoren von Lotterie-Spielgemeinschaften wird von den Tatbestandsalternativen des § 5 Abs. 1 HessSpwLottG in mehrfacher Hinsicht erfasst. Dies gilt für das Werben ebenso wie für das Sich-Erbieten zur Vermittlung von Spielverträgen oder das Entgegennehmen von darauf gerichteten Angeboten. Dabei bedroht § 5 Abs. 1 HessSpwLottG erkennbar gerade die Vermittlung auch anderer als der vom Land Hessen veranstalteter und gemäß § 1 Abs. 5 HessSpwLottG durch die von ihm zugelassenen Annahmestellen vertriebenen Lotterien mit Strafe.

Auf ein weites Verständnis des Vermittlungsbegriffs deutet nicht zuletzt die Bedingung einer fehlenden Strafbarkeit nach § 287 StGB, da – unabhängig von der damit verbundenen Frage nach der Kompetenz des Landes für eine ergänzende Regelung der Strafbarkeit – insoweit gerade das Vermitteln von überhaupt unerlaubten Lotterien oder zwar nicht für das jeweilige Bundesland, aber andernorts erlaubter Lotterien in Betracht kommt. Ausweislich der Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung für ein Gesetz über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen (vgl. LTDrucks 14/4014 S. 7) soll § 5 HessSpwLottG die bundesstrafrechtliche Regelung in § 287 StGB ergänzen, nach der die unerlaubte Veranstaltung einer Lotterie (§ 287 Abs. 1 StGB) sowie die Werbung dafür (§ 287 Abs. 2 StGB) unter Strafe steht, die aber möglicherweise nicht verbietet, eine in einem anderen Land der Bundesrepublik Deutschland oder im Ausland erlaubt veranstaltete Lotterie in Hessen anzubieten. Zur Vermeidung rechtlicher Unklarheiten auf Seiten potenzieller Anbieter im In- und Ausland soll § 5 HessSpwLottG daher als Ausdruck der “Lotteriehoheit” jedes Landes klarstellen, dass sich in Hessen im Hinblick auf Sportwetten und Zahlenlotterien niemand ohne Genehmigung des Landes werbend, anbietend oder vermittelnd betätigen darf (vgl. LTDrucks 14/4014 S. 7). Schon die Regelung in § 3 HessLottG, in dessen Nachfolge § 5 HessSpwLottG steht (vgl. LTDrucks 14/4014 S. 7), diente – wie das Hessische Lotteriegesetz überhaupt – gerade dem Ausschluss der staatlich veranstalteten Zahlenlotterien anderer Bundesländer (vgl. LTDrucks 3/366 Abt I S. 952 ff.).

Legt man diese Erwägungen dem Verständnis des Regelungsinhalts von § 5 HessSpwLottG zugrunde, ergibt sich gerade aus ihm das Monopol des Landes Hessen für das Anbieten von Zahlenlotterien in Hessen und das damit einhergehende Verbot hinsichtlich des Anbietens solcher Zahlenlotterien in Hessen, die nicht vom Land Hessen veranstaltet werden sowie ferner das Verbot, die Teilnahme an solchen Zahlenlotterien an Lotto-Spieler in Hessen zu vermitteln. Letzteres aber geht mit der Tätigkeit gewerblicher Organisatoren von Lotterie-Spielgemeinschaften jedenfalls dann einher, wenn sie die Spielscheine der Spielteilnehmer planmäßig beim Lotto-Veranstalter eines anderen Bundeslandes einreichen. Dies ist bei länderübergreifender Bildung von Spielgemeinschaften regelmäßig für einen Teil der Spieler unausweichlich.

Darüber hinaus ist der Regelungsgehalt des § 5 Abs. 1 HessSpwLottG wohl auch so zu verstehen, dass in Hessen jedes Auffordern und Werben für die Teilnahme an einer – auch an der vom Land Hessen veranstalteten – Lotterie strafbar ist, sofern dies ohne Genehmigung des Landes stattfindet. Das Herantreten gewerblicher Organisatoren von Lotterie-Spielgemeinschaften an mögliche Spielteilnehmer durch Werbung für ihre Dienstleistung ist unausweichlich mit einer solchen Aufforderung verbunden, unabhängig davon, ob sie die Teilnahme an der Lotterie des jeweiligen oder eines anderen Landes betrifft. Eine unmittelbare Beschwer bewirkt § 5 Abs. 1 HessSpwLottG also jedenfalls insoweit, als er diese Betätigungen ohne Genehmigung des Landes Hessen unter Strafe stellt.

bb) Allerdings dürfte von § 5 HessSpwLottG infolge der Regelung in § 4 HessG-LottStV keine Beschwer mehr ausgehen und der Gegenstand des Verfassungsbeschwerdeverfahrens insoweit erledigt sein. Denn danach besteht für die gewerbliche Spielvermittlung im Sinne des § 14 LottStV, die gerade auch die im Zusammenhang mit der gewerblichen Organisation von Spielgemeinschaften einhergehende Vermittlungstätigkeit umfasst, nur noch eine Anzeigepflicht, so dass das in § 5 Abs. 1 HessSpwLottG geregelte Erfordernis einer Genehmigung des Landes Hessen ebenso gegenstandslos geworden ist, wie die dort normierte Strafandrohung für den Fall einer ungenehmigten Vermittlung einer Zahlenlotterie.

Dieses nahe liegende Verständnis der Rechtslage in Hessen hat der hessische Gesetzgeber allerdings weder im Hessischen Sportwetten- und Lotteriegesetz, noch im Hessischen Gesetz zum Lotteriestaatsvertrag ausdrücklich klargestellt. Insbesondere hat er § 5 HessSpwLottG weder ausdrücklich aufgehoben, noch das Verbot der unerlaubten Vermittlung im Hinblick darauf, dass § 4 HessG-LottStV lediglich eine Anzeigepflicht für entsprechende Tätigkeit vorsieht, angepasst. Eine aus der Gesetzeslage in Hessen selbst folgende unmittelbare Beschwer kann im Rahmen des vorliegenden Verfassungsbeschwerdeverfahrens jedenfalls nicht mehr ohne eine vorherige einfachrechtliche Auslegung durch die Fachgerichte angenommen werden.

3. Auch im Hinblick auf Art. 3 BayStLottG fehlt es von vornherein an einer mit der Rechtssatzverfassungsbeschwerde geltend zu machenden unmittelbaren Beschwer.

Dies gilt zunächst für Art. 3 Abs. 1 BayStLottG. Sein Regelungsgehalt entspricht dem des § 1 Abs. 5 HessSpwLottG. Darauf, dass es sich bei Art. 3 Abs. 1 BayStLottG um eine Regelung handelt, die zwar an das staatliche Veranstaltermonopol anknüpft, selbst aber lediglich die Vermittlung der vom Freistaat Bayern veranstalteten Glücksspiele betrifft, deuten auch die Gesetzesmaterialien hin (vgl. LTDrucks 14/219 S. 5 f.).

Auch der Bußgeldtatbestand in Art. 3 Abs. 2 BayStLottG ist allein im Hinblick auf Art. 3 Abs. 1 BayStLottG auszulegen. Verboten ist danach ein funktional dem Bereich des Veranstalters zuzuordnender Vertrieb der vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien, denn der Tatbestand bezieht sich nach seinem Wortlaut allein auf Lotterien, die der Durchführung der Bayerischen Staatlichen Lotterieverwaltung unterliegen. Dies ist hinsichtlich der von einem anderen Bundesland veranstalteten und im Rahmen der gewerblichen Organisation von Spielgemeinschaften vermittelten Lotterien nicht der Fall. Soweit das Verbot eine fehlende unmittelbare Beauftragung durch die Staatliche Lotterieverwaltung voraussetzt, spricht daher alles dafür, dass damit eine fehlende schriftliche Vereinbarung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 BayStLottG gemeint ist. In diesem Sinne hat das Verwaltungsgericht München (vgl. Urteil vom 12. Dezember 2006 – M 16 K 05.6154 –, JURIS) ein aus Art. 3 BayStLottG herzuleitendes allgemeines Verbot der gewerblichen Spielvermittlung verneint. Einen Anhaltspunkt dafür, dass Art. 3 Abs. 2 BayStLottG den fraglichen Verbotsgehalt nicht zweifelsfrei regelt, stellen ferner die hinsichtlich der Lotto-Annahmestellen sowie der sonstigen gewerblichen Spielvermittler differenzierten Regelungen des Entwurfs für einen Glücksspielstaatsvertrag und die dort vorgesehenen ausdrücklichen Verbote dar, die auf ein entsprechendes Defizit der bisher geltenden Regelungslage hinweisen.

Schließlich ist auch für Bayern wegen § 14 LottStV grundsätzlich nur von einer anzeigepflichtigen Tätigkeit auszugehen, wobei angesichts des zum Lotteriestaatsvertrag ergangenen Ausführungsgesetzes von dessen unmittelbarer Geltung im Rang von Landesrecht auszugehen ist.

Im Rahmen des vorliegenden Verfassungsbeschwerdeverfahrens kann der sowohl von den Beschwerdeführern, als auch von der Bayerischen Staatsregierung angenommene Verbotsgehalt des Art. 3 Abs. 2 BayStLottG im Hinblick auf die Tätigkeit gewerblicher Organisatoren von Lotterie-Spielgemeinschaften nicht ohne eine vorherige Auslegung durch die Fachgerichte zugrunde gelegt werden. Gleiches gilt für die sich gegebenenfalls anschließende Frage des Verhältnisses von § 14 LottStV und Art. 3 BayStLottG.

4. Da eine mit den angegriffenen Regelungen unmittelbar einhergehende Beschwer der Beschwerdeführer nicht mehr ohne weiteres vorliegt und die Verfassungsbeschwerde bereits aus diesem Grund insgesamt unzulässig ist, kann die Frage, ob und inwieweit die Beschwerdeführer im Einzelnen die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen erfüllen, dahinstehen.

5. Von einer weiteren Begründung wird nach § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG abgesehen.

IV.

Diese Entscheidung ist unanfechtbar.

Unterschriften

Bryde, Eichberger, Schluckebier

Fundstellen

UVR 2008, 8

NVwZ 2007, 1297