BVerwG Beschluss vom 06.04.2005 - 1 WB 53.04

Tenor

Der Bescheid der Stammdienststelle des Heeres vom 7. Mai 2004 und der Beschwerdebescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 16. August 2004 werden aufgehoben.

Die dem Antragsteller im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht erwachsenen notwendigen Auslagen werden dem Bund auferlegt.

Tatbestand

I

Der 1977 geborene Antragsteller ist Soldat auf Zeit mit einer festgesetzten Dienstzeit von neun Jahren, die voraussichtlich am 31. August 2006 enden wird. Zum Stabsunteroffizier wurde er mit Wirkung vom 28. September 2002 ernannt. Zurzeit wird er auf einem Dienstposten (DP) „z.b.V.-Schüler” bei der L…kompanie (L…Kp) … in D. eingesetzt.

Unter dem 8. April 2002 beantragte er seine Übernahme in die Laufbahn der Feldwebel. Bei der am 9. Oktober 2002 beim Zentrum für Nachwuchsgewinnung (ZNwG) Süd durchgeführten Eignungsfeststellung für Laufbahnwechsler Feldwebel wurde seine Eignung zum Feldwebel für Verwendungen in der Fernmeldetruppe und der Infanterietruppe (Jägertruppe, Fallschirmjägertruppe sowie Panzerjäger- und Grenadiertruppe) festgestellt. Mit Schreiben vom 25. Januar 2003 teilte die Stammdienststelle des Heeres (SDH) der F…schule … in F., der damaligen Dienststelle des Antragstellers, mit, „die Prüfung im Rahmen der Verwendungseignung” durch die SDH habe ergeben, dass die Einplanungsmöglichkeit auf dem Dienstposten Fernsprechfeldwebel LAN und Truppführer (TrpFhr) ab 1. Januar 2005 bei der Stabskompanie der D… in R. bestehe; die Versetzung sei zum 1. April 2003 geplant. Auf seinen Antrag vom 30. April 2003 wurde der Antragsteller mit Fernschreib-Verfügung der SDH vom 19. Mai 2003 zur L…Kp … in D. – mit Dienstantritt 1. Juli 2003 – für die Zeit der Feldwebelausbildung auf seinen gegenwärtigen DP versetzt.

Mit Personalverfügung vom 1. August 2003, die ihm persönlich bekannt gegeben wurde, teilte ihm die SDH mit, er werde mit Wirkung vom 1. September 2003 „als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel übernommen”. Mit weiterer Personalverfügung der SDH vom 7. August 2003, von der er am 25. August 2003 in Kenntnis gesetzt wurde, wurde ihm nochmals mitgeteilt, er werde hiermit „zum Anwärter … für die Laufbahngruppe der Feldwebel zugelassen” und sei „von diesem Tage an berechtigt, im Schriftverkehr … (den) Dienstgrad mit dem Zusatz ‚Feldwebelanwärter/-in (FA)’ zu führen sowie die Laufbahnabzeichen als Feldwebelanwärter/-in zu tragen”. Unter dem 3. März 2004 teilte die SDH der Einheit des Antragstellers, der L…Kp … in D., mit, der Soldat sei für eine Verwendung bei L…Kp …, Teileinheit/Zeile (TE/ZE) 112/201 als „Funkfeldwebel SATCOM einkanal und TrpFhr nach Beförderung zum Feldwebel vorgesehen”.

Im Rahmen der für die vorgesehene Verwendung bei der L…Kp … erforderlichen erweiterten Sicherheitsüberprüfung (Ü 2) wurde ihm durch den Geheimschutzbeauftragten beim Streitkräfteamt (GB/SKA) die Möglichkeit eröffnet, sich zu den vom Militärischen Abschirmdienst (MAD) ermittelten sicherheitserheblichen Umständen zu äußern, nach denen er während seiner Befragung durch den MAD am 5. Februar 2004 zu den Kontakten seiner Ehefrau „zur rechtsextremistischen Szene” bewusst falsche Angaben gemacht habe. Nachdem der Antragsteller durch Schreiben seines Bevollmächtigten vom 8. April 2004 unter Bezugnahme auf ein früheres Schreiben des MAD vom 20. Juni 2000 ausgeführt hatte, dass er, der Antragsteller, sich von der „rechtsextremistischen Szene” gelöst habe, teilte der GB/SKA unter dem 19. April 2004 dem Sicherheitsbeauftragten der L…Kp … das Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung mit. In dem Schreiben heißt es:

„Die erweiterte Sicherheitsüberprüfung (Ü 2) hat Umstände ergeben, die im Hinblick auf eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit nach ZDv 2/30 Nr. 2503 (Ü 2) ein Sicherheitsrisiko darstellen. Die Entscheidung umfasst auch die Verwendung in einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit der Überprüfungsart Ü 1.”

Dieses Schreiben wurde dem Antragsteller am 26. April 2004 persönlich eröffnet. Gegen diese Maßnahme legte er keinen Rechtsbehelf ein.

Mit Bescheid vom 7. Mai 2004, ihm ausgehändigt am 17. Mai 2004, teilte die SDH dem Antragsteller mit, er werde aufgrund des negativen Ergebnisses der Sicherheitsüberprüfung in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere des allgemeine Fachdienstes überführt; er sei ab sofort nicht (mehr) berechtigt, seinen Dienstgrad mit dem Zusatz „Feldwebelanwärter (FA)” zu führen.

Mit Schreiben vom 18. Mai 2004 legte der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten gegen diese Entscheidung Beschwerde ein, die der Bundesminister der Verteidigung (BMVg) – PSZ I 7 – mit Beschwerdebescheid vom 16. August 2004, zugestellt am 20. August 2004, zurückwies.

Den Antrag auf gerichtliche Entscheidung vom 31. August 2004 hat der BMVg – PSZ I 7 – mit seiner Stellungnahme vom 21. September 2004 dem Senat vorgelegt.

Zur Begründung trägt der Antragsteller insbesondere vor:

Der GB/SKA habe in seinem Schreiben vom 19. April 2004 lediglich Bedenken gegen seinen, des Antragstellers, Einsatz in einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit geäußert, jedoch kein Sicherheitsrisiko festgestellt. Da ihm, dem Antragsteller, und seiner Ehefrau auch vom MAD nicht mehr die Nähe zur rechtsextremen Szene vorgehalten werde, könne auf dieser Grundlage seine Eignung zum Funkfeldwebel bzw. Fernsprechfeldwebel nicht abgelehnt werden. Er sei deshalb auch weiterhin berechtigt, seinen Dienstgrad mit dem Zusatz „Feldwebelanwärter (FA)” zu führen.

Zudem habe er zwischenzeitlich in Erfahrung bringen können, dass für ihn ein geeigneter DP bei der Fallschirmjägertruppe an der L…schule (L…) in S. zur Verfügung stehe; die L… sei auch bereit, ihn zu übernehmen; die Fernmeldetruppe sei ebenfalls bereit, seiner Versetzung an die L… zuzustimmen. Da seine grundsätzliche Eignung zum Feldwebel sowohl in der Fernmeldetruppe als auch in der Infanterietruppe festgestellt worden sei, werde angeregt, ihn an die L… zu versetzen.

Darüber hinaus habe er zwischenzeitlich die so genannte Absetzer-ATN und die Springer-ATN erworben. Soweit der BMVg vortrage, dass erst zum 1. Juli 2007 ein DP als Fallschirmspringerfeldwebel an der L… zur Verfügung stehe, sei dies nicht richtig. Vielmehr sei der DP TE/ZE 026/009 dort nachzubesetzen. Für diesen DP sei er, der Antragsteller, ohne Einschränkung geeignet.

Der Antragsteller beantragt,

den Bescheid der SDH vom 7. Mai 2004 in Gestalt der Entscheidung des BMVg – PSZ I 7 – vom 16. August 2004 aufzuheben und festzustellen, dass er weiterhin berechtigt sei, seinen Dienstgrad mit dem Zusatz „Feldwebelanwärter (FA)” zu führen.

Der BMVg beantragt,

den Antrag zurückzuweisen.

Auf der Grundlage der bestandskräftigen Entscheidung des GB/SKA vom 19. April 2004 sei die Entscheidung der SDH, den Antragsteller in die Laufbahn der Unteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes zurückzuführen, nicht zu beanstanden. Entgegen dem Vorbringen des Antragstellers habe der GB/SKA in der Person des Antragstellers ein Sicherheitsrisiko festgestellt. Dieses Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung vom 19. April 2004 sei dem Antragsteller am 26. April 2004 eröffnet worden. Er habe es jedoch nicht angefochten.

Im Übrigen habe die Prüfung des Vorbringens des Bevollmächtigten des Antragstellers durch die SDH ergeben, dass an der L… in S… die Feldwebeld-DP zum überwiegenden Teil der Verwendungsebene B zugeordnet und daher ausschließlich mit erfahrenen Feldwebeln zu besetzen seien. Für die Feldwebel-Erstverwendung stehe dort ein freiwerdender DP erst ab 1. Juli 2007 (DP als Fallschirmspringerfeldwebel) zur Verfügung. Aufgrund seines dann fortgeschrittenen Dienstalters (Ende des 10. Dienstjahres) komme der Antragsteller für diesen DP dann jedoch nicht mehr in Betracht. Der vom Antragsteller angegebene DP TE/ZE 026/009 an der L… in S… sei sowohl in der III. als auch in der VII. Inspektion der Schule existent. Beide DP seien jedoch mit Berufssoldaten besetzt und stünden für eine Nachbesetzung derzeit nicht zur Verfügung. Von dem vom Antragsteller behaupteten „Personalgespräch” zwischen der SDH und der L… sei dem zuständigen AVR-Dezernat der SDH nichts bekannt. Soweit der Antragsteller behaupte, er sei mehrfach auf Feldwebel-DP der Fernmeldetruppe eingesetzt worden, könne dies von der SDH ebenfalls nicht betätigt werden.

Wegen des Vorbringens im Einzelnen wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beteiligten und der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des BMVg – PSZ I 7 – 765/04 – sowie die Personalgrundakte des Antragstellers lagen dem Senat bei der Beratung vor.

Entscheidungsgründe

II

Der Antrag ist zulässig.

Bei der Entscheidung über die Rückführung in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere handelt es sich um eine Verwendungsentscheidung im militärischen Über- und Unterordnungsverhältnis und damit um eine truppendienstliche Maßnahme. Für einen dagegen gerichteten Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte und hier des Bundesverwaltungsgerichts – Wehrdienstsenate – gegeben (§ 21 Abs. 1 und 2, § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 WBO; Beschlüsse vom 10. November 1992 – BVerwG 1 WB 61.92 – ≪DokBer B 1993, 233≫, vom 26. November 1996 – BVerwG 1 WB 67.96 –, vom 24. Juni 1997 – BVerwG 1 WB 117.96 – m.w.N. und vom 19. Dezember 2001 – BVerwG 1 WB 44.01 – ≪Buchholz 236.11 § 34 SLV Nr. 1 = DokBer B 2002, 99≫).

Der Antrag ist auch begründet.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die mit dem angefochtenen Bescheid der SDH vom 7. Mai 2004 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg vom 16. August 2004 angeordnete Rückführung des Antragstellers in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes liegen nicht vor. Die Bescheide sind daher rechtswidrig und aufzuheben mit der Folge, dass der Antragsteller weiterhin als Anwärter für die Laufbahngruppe der Feldwebel zugelassen und berechtigt ist, im Schriftverkehr den Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers mit dem Zusatz „Feldwebelanwärter (FA)” zu führen sowie die Laufbahnabzeichen als Feldwebelanwärter zu tragen.

Nach § 6 Abs. 4 Satz 2 SLV, der sich insoweit auf § 55 Abs. 4 Satz 3 SG stützt, werden Feldwebelanwärter, die als Fachunteroffiziere zu einer Laufbahn der Feldwebel zugelassen worden sind und noch einen ihrer bisherigen Laufbahn entsprechenden Dienstgrad führen, in ihre bisherige Laufbahn zurückgeführt, wenn sich herausstellt, dass sie sich nicht zum Feldwebel eignen. Entsprechende Regelungen sind in den vom BMVg hierzu erlassenen Bestimmungen der ZDv 20/7 (Nrn. 443 und 445) getroffen.

Bei der Prüfung der Frage, ob im Sinne des § 55 Abs. 4 Satz 3 SG und § 6 Abs. 4 Satz 2 SLV die Eignung zum Feldwebel fehlt, steht der zuständigen Stelle ein Beurteilungsspielraum zu. Die gerichtliche Rechtmäßigkeitsprüfung hat sich demgemäß darauf zu beschränken, ob die zuständige Stelle den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem sie sich frei bewegen kann, verkannt hat, ob sie von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. Dagegen können fachliche Erwägungen, die zur Feststellung der Eignung und damit auch der Nichteignung geführt haben, nicht Gegenstand gerichtlicher Überprüfung sein (stRspr: u.a. Beschlüsse vom 31. Januar 1996 – BVerwG 1 WB 73.95 – ≪DokBer B 1996, 239≫ und vom 19. Dezember 2001 – BVerwG 1 WB 44.01 – ≪a.a.O.≫).

Die Beurteilung der Frage, ob und inwieweit ein Soldat sich für die vorgesehene Verwendung als Feldwebel nicht mehr eignet, hängt davon ab, ob er die dafür zu stellenden Anforderungen erfüllt. Dafür sind neben der fachlichen Qualifikation des Soldaten auch seine persönlichen, d.h. charakterlichen, geistigen und körperlichen Eigenschaften maßgebend. Dagegen ist für die Beurteilung der Nichteignung eines Soldaten nach § 55 Abs. 4 Satz 3 SG und § 6 Abs. 4 Satz 2 SLV – anders als bei der Entscheidung über die Zulassung zur Laufbahn (vgl. dazu die stRspr.: u.a. Beschlüsse vom 30. August 1989 – BVerwG 1 WB 115.87 – ≪BVerwGE 86, 169 = DokBer B 1989, 325, insoweit nicht veröffentlicht≫, vom 19. März 1996 – BVerwG 1 WB 92.95 –, vom 22. Juli 1999 – BVerwG 1 WB 12.99 – ≪Buchholz 236.11 § 5 SLV Nr. 3 = NZWehrr 2000, 123 = ZBR 2000, 306≫, vom 6. September 2004 – BVerwG 1 WDS-VR 6.04 – und vom 30. November 2004 – BVerwG 1 WB 13.04 – jeweils m. w. N.) – ohne rechtliche Relevanz, ob nach Abschluss seiner (weiteren) Ausbildung ein bestimmter konkreter DP in einer bestimmten Einheit oder Truppengattung voraussichtlich zur Verfügung stehen wird oder nicht. Für die Entscheidung über die Rückführung eines Feldwebelanwärters nach § 55 Abs. 4 Satz 3 SG und § 6 Abs. 4 Satz 2 SLV ist hinsichtlich der fehlenden Eignung allein maßgeblich, ob der betroffene Feldwebelanwärter die erforderliche fachliche Qualifikation sowie die notwendigen charakterlichen, geistigen und körperlichen Eigenschaften „zum Feldwebel” hat oder nicht. Ist eine positive Entscheidung über die Zulassung als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel mit den damit verbundenen Rechtsfolgen (u.a. hinsichtlich der Berechtigung zur Führung des Dienstgrades mit dem Zusatz „Feldwebelanwärter/-in” sowie der entsprechenden Laufbahnabzeichen) erfolgt, können bei der für den betreffenden Soldaten negativen Entscheidung über seine Rückführung in seine bisherige Laufbahngruppe wegen mangelnder Eignung nach dem klaren Wortlaut der genannten Regelungen nur noch Gesichtspunkte der Eignung, jedoch nicht des konkreten Bedarfs für einen bestimmten DP oder eine bestimmte Truppengattung herangezogen werden.

Die angefochtene Entscheidung der SDH vom 7. Mai 2004 in der Gestalt des Beschwerdebescheides des BMVg vom 16. August 2004 hat diesen rechtlichen Gehalt des Begriffs der „Eignung zum Feldwebel” in § 55 Abs. 4 Satz 2 und 3 SG, § 6 Abs. 4 Satz 2 SLV verkannt und ist daher rechtswidrig.

Im Ausgangsbescheid der SDH vom 7. Mai 2004 wird die angeordnete Rückführung des Antragstellers in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes mit dem negativen Ergebnis der Sicherheitsüberprüfung begründet und ausgeführt, eine positive Sicherheitsüberprüfung sei „zwingende Voraussetzung für Ihren Dienstposten”. Die Entscheidung über die Nichteignung des Antragstellers ist damit explizit auf einen bestimmten DP in einer bestimmten Truppengattung (Fernmeldetruppe) bezogen worden. In der Beschwerdeentscheidung vom 16. August 2004 hat der BMVg zwar im Ausgangspunkt zutreffend ausgeführt, die Beurteilung der Frage, ob sich ein Soldat „als Feldwebel eignet”, hänge davon ab, ob er die an ihn in dieser Laufbahn zu stellenden Anforderungen erfülle. Es hat jedoch als dafür maßgebend nicht nur die fachliche Qualifikation des Soldaten und seine persönlichen Eigenschaften, sondern auch ausdrücklich „seine tatsächliche Einsetzbarkeit in einer vorgesehenen konkreten Verwendung” angesehen; dazu gehöre auch der für die bestimmte Verwendung erforderliche Nachweis über die Einsetzbarkeit in einer sicherheitserheblichen Tätigkeit (S. 3 dritter Absatz des Beschwerdebescheides vom 16. August 2004). Auch in seinem Vorlageschriftsatz vom 21. September 2004 und in seinem auf die gerichtliche Verfügung vom 22. März 2005 hin ergangenen Schriftsatz vom 30. März 2005 hat der BMVg an dieser Auffassung festgehalten. Im Schriftsatz vom 30. März 2005 wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Antragsteller in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere des allgemeinen Fachdienstes „wegen der fehlenden Eignung” zurückgeführt worden sei, weil er „vorliegend … für einen bestimmten Dienstposten eingestellt worden (sei), für den er sich allerdings aufgrund der bestandskräftigen Feststellung des Bestehens eines Sicherheitsrisikos als nicht geeignet erwies”. Mit der auf einen bestimmten DP bezogenen Beurteilung der (fehlenden) Eignung des Antragstellers ist der in § 55 Abs. 4 Satz 3 SG und § 6 Abs. 4 Satz 2 SLV maßgebliche Begriff der Eignung „zum Feldwebel” verkannt worden.

Wenn auch davon auszugehen ist, dass der Antragsteller auf der Grundlage der – von ihm nicht angefochtenen – Feststellung eines Sicherheitsrisikos gemäß Nr. 2414 (1) ZDv 2/30 als Feldwebel in der Fernmeldetruppe nicht verwendet werden kann, schließt dies jedoch seine Eignung zum Feldwebel in anderen Verwendungsbereichen nicht aus. Wie sich aus dem „Ergebnisbericht der Eignungsfeststellung für Laufbahnwechsler (Fw)” des ZNwG Süd vom 9. Oktober 2002 ergibt, bezieht sich die darin festgestellte Feldwebel-Eignung des Antragstellers nicht nur auf die Fernmeldetruppe, sondern gerade auch auf Verwendungen in der Infanterietruppe (Jägertruppe, Fallschirmjägertruppe sowie in der Panzerjäger- und Grenadiertruppe). Dies ist auch vom BMVg im Schriftsatz vom 30. März 2005 ausdrücklich bekräftigt worden. Ferner hat der BMVg in diesem Schriftsatz ausdrücklich bestätigt, dass die erfolgte Feststellung des Bestehens eines Sicherheitsrisikos („Versagen einer Sicherheitsstufe oder die Feststellung, dass eine Sicherheitsüberprüfung ≪Ü 1≫ versagt wird”) der Eignung des Antragstellers „für Dienstposten im Bereich der Infanterie, die der Verwendungsebene A (= Erstverwendung als Feldwebel) angehören”, nicht entgegensteht. Auf die Frage, ob solche DP im Bereich der Infanterietruppe (Jägertruppe, Fallschirmjägertruppe, Panzerjäger- und Grenadiertruppe) während der verbleibenden Dienstzeit des Antragstellers verfügbar sind oder voraussichtlich verfügbar sein werden, kommt es für die hier allein maßgebliche Beurteilung der Eignung zum Feldwebel nicht an. Denn im vorliegenden Verfahren geht es nicht um eine Entscheidung über die Wegversetzung von einem oder die Zuversetzung auf einen konkreten Dienstposten, sondern um die Eignung oder Nichteignung zum Feldwebel, also um eine laufbahnbezogene Entscheidung.

Gegenteiliges folgt auch nicht aus der Entscheidung des Senats vom 15. Oktober 1996 – BVerwG 1 WB 43.96 –, in der es um die Anfechtung der Rückführung eines in die Laufbahn der Offiziere des militärfachlichen Dienstes (OffzMilFD) zugelassenen Hauptfeldwebels in die Laufbahngruppe der Unteroffiziere wegen Nichteignung zum OffzMilFD ging. Damals hatte der Senat bei der rechtlichen Prüfung dieser Rückführungsentscheidung berücksichtigt, dass der betroffene Soldat in der Zulassungsverfügung der zuständigen Stelle ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass er (nur) für eine bestimmte Verwendung ausgewählt und zugelassen worden war. Im vorliegenden Falle erfolgte jedoch eine solche Einschränkung der Entscheidung über die Zulassung des Antragstellers als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel gerade nicht. Denn der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens ist durch die ihm bekannt gegebenen und damit wirksam gewordenen Personalverfügungen der SDH vom 1. und 7. August 2003 ausdrücklich „als Anwärter für die Laufbahn der Feldwebel übernommen” bzw. „zum Anwärter … für die Laufbahngruppe der Feldwebel zugelassen” worden. Eine Beschränkung der Zulassungsentscheidung – etwa nur für eine bestimmte Verwendung auf einem bestimmten DP oder in einer bestimmten Truppengattung – lässt sich dem objektiven Regelungsgehalt dieser Personalverfügung(en) der SDH nicht entnehmen.

Angesichts dessen kann der Senat auch offen lassen, ob ungeachtet des eindeutigen Wortlautes der für die Rückführungsentscheidung allein maßgeblichen Rechtsvorschriften des § 55 Abs. 4 Satz 3 SG und des § 6 Abs. 4 Satz 2 SLV an der im Beschluss vom 15. Oktober 1996 – BVerwG 1 WB 43.96 – vertretenen Rechtsauffassung zur Berücksichtigung von Bedarfserwägungen weiter festgehalten werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO.

Unterschriften

Dr.Frentz, Prof.Dr.Widmaier, Dr.Deiseroth, Mössinger, Borger

Fundstellen

ZBR 2006, 53