BVerwG Beschluss vom 07.07.2008 - 6 P 13.07

Entscheidungsstichwort (Thema)

Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens. Topfwirtschaft. Ausschluss der Mitbestimmung

Leitsatz (amtlich)

Die Mitbestimmung bei der Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens an eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 15 bzw. eine Angestellte in vergleichbarer tariflicher Entgeltgruppe ist gemäß § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG auch unter den Bedingungen der “Topfwirtschaft” ausgeschlossen.

Normenkette

BPersVG §§ 75-77

Verfahrensgang

OVG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 21.12.2006; Aktenzeichen 62 PV 7.05)

VG Berlin (Beschluss vom 09.03.2005; Aktenzeichen 71 A 1.03)

Tenor

Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg – Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes – vom 21. Dezember 2006 wird aufgehoben, soweit dort eine Feststellung zur Übertragung des Referatsleiterdienstpostens der Leiterin des Ministerbüros getroffen ist.

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin – Fachkammer für Personalvertretungssachen des Bundes – vom 9. März 2005 wird zurückgewiesen.

Tatbestand

I

Anfang 2003 übertrug die Beteiligte drei Referenten, die sich in der Besoldungsgruppe A 14 bzw. in der Vergütungsgruppe BAT Ib befanden, die Posten von Referatsleitern. Ferner bestellte sie die Referentin E…, die sich in der Vergütungsgruppe BAT Ia befand, zur Leiterin des Referates Leitungsgruppe 2 (Ministerbüro). Beförderungen oder Höhergruppierungen wurden nicht vorgenommen. Eine feste Zuordnung der genannten Dienstposten zu Planstellen der Besoldungsgruppe A 16 und höher besteht nicht.

Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass die Bestellung der Beschäftigten Dr. B…, D… und Dr. S… zu Referatsleitern der Mitbestimmung des Antragstellers unterlegen hat; den auf die Beschäftigte E… bezogenen Antrag hat es abgelehnt. Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Beschwerde des Antragstellers festgestellt, dass auch die Übertragung des Referatsleiterdienstpostens der Leiterin des Ministerbüros an die bisherige Referentin E… der Mitbestimmung des Antragstellers gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG unterlegen hat; die Anschlussbeschwerde der Beteiligten hat es zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Auch wenn es an einer Verknüpfung zwischen Dienstposten und einer bestimmten (bewerteten) Planstelle fehle, liege die mitbestimmungspflichtige Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit dann vor, wenn mit der Übertragung eines Dienstpostens in sonstiger, rechtlich abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet werde, die derjenigen bei der Übertragung eines bereits höher bewerteten Dienstpostens vergleichbar sei. Die hier in Rede stehende Besetzung der Leitung des Ministerbüros stelle eine weichenstellende Vorentscheidung mit entsprechenden Vorwirkungen für eine spätere Beförderung dar. Die Mitbestimmung sei nicht durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Die Übertragung der Aufgaben aus einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 oder höher führe nur dann zum Ausschluss der Mitbestimmung, wenn übertragene Funktion und Stelle tatsächlich organisatorisch miteinander verbunden seien, für die in Rede stehende Funktion also tatsächlich eine Planstelle nach A 16 oder höher ausgewiesen sei. Daran fehle es vorliegend, weil die Beteiligte ihre Planstellen nach dem System der Topfwirtschaft verwalte.

Der Senat hat die Rechtsbeschwerde der Beteiligten zugelassen, soweit es um die Übertragung des Referatsleiterdienstpostens der Leiterin des Ministerbüros geht.

Die Beteiligte trägt zur Begründung ihrer Rechtsbeschwerde vor: Der Dienstposten der Leitung des Ministerbüros entspreche in seiner Wertigkeit einem Referatsleiterdienstposten. Er sei ebenso wie dieser nicht bewertet. Auf Referatsleiterdienstposten seien typischerweise Beamte der Besoldungsgruppen A 15, A 16 und B 3 sowie Arbeitnehmer mit entsprechender tariflicher oder außertariflicher Vergütung eingesetzt. Die Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens sei nach der Verwaltungspraxis zwar Voraussetzung für die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 oder für die Gewährung einer entsprechenden Vergütung. Sie eröffne aber keine sich konkret abzeichnende Beförderungschance für einen Regierungsdirektor oder einen Arbeitnehmer mit entsprechender Vergütung. Abgesehen davon sei die Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen. Diese Vorschrift müsse auch dann angewandt werden, wenn das Mitbestimmungsrecht durch eine Beförderungschance eröffnet werde, die sich auf ein statusrechtliches Amt der Besoldungsgruppe A 16 oder ein höheres Amt oder eine entsprechende Vergütung beziehe. Es wäre mit dem Zweck der Ausschlussregelung nicht vereinbar, das Mitbestimmungsrecht bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit wegen der Aussicht auf die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 bzw. der Aussicht auf eine entsprechende Vergütung zu eröffnen, obwohl die Mitbestimmung bei der Übertragung eines nach Besoldungsgruppe A 16 bewerteten Dienstpostens durch § 77 Abs. 1 Satz 2 BPersVG ausgeschlossen sei. Andernfalls würde die erweiternde Auslegung von § 75 Abs. 1 Nr. 2 und § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG durch Einbeziehung der Fälle fehlender Dienstpostenbewertung dazu führen, dass der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts bei der Besetzung von Dienstposten von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts praktisch umgangen werde.

Die Beteiligte beantragt,

unter Änderung des angefochtenen Beschlusses die Beschwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss zurückzuweisen.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Entscheidungsgründe

II

Die zulässige Rechtsbeschwerde der Beteiligten ist begründet. Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts beruht auf der unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Er ist daher aufzuheben; da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3 ZPO). Dies führt zur Zurückweisung der Beschwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Mitbestimmung des Antragstellers bei der Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens im Leitungsstab der Beteiligten an eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 15 bzw. eine Angestellte der Vergütungsgruppe BAT Ia = Entgeltgruppe 15 TVöD verneint.

1. Das in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch streitige Feststellungsbegehren des Antragstellers ist zulässig.

a) Das Rechtsschutzinteresse dafür ist gegeben, obgleich es sich bei dem anlassgebenden Vorgang, nämlich der Übertragung des Referatsleiterdienstpostens im Ministerbüro der Beteiligten an die vormalige Referentin E…, um eine nicht mehr rückgängig zu machende und daher erledigte Maßnahme handelt.

Allerdings fehlt es am Rechtsschutzbedürfnis, wenn die Feststellung begehrt wird, dass an einer bestimmten, bereits abgeschlossenen Maßnahme ein Beteiligungsrecht bestanden habe, falls die Maßnahme im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung keine Rechtswirkung mehr entfaltet. Ist zu erwarten, dass die gleiche Streitfrage künftig erneut auftaucht, muss dem durch eine vom Ausgangsfall abgelöste Antragstellung Rechnung getragen werden, weil dann mit Rechtskraftwirkung auch für diese Fälle entschieden werden kann. Ein solcher allgemeiner Feststellungsantrag muss spätestens in der letzten Tatsacheninstanz gestellt werden. Ein Antrag, der sich auf ein konkretes, in der Vergangenheit liegendes abgeschlossenes Ereignis bezieht, lässt sich im Allgemeinen nicht vom konkreten Vorgang losgelöst auslegen. Abweichendes kann jedoch im Hinblick auf das gesamte Vorbringen des Antragstellers geboten sein (vgl. Beschluss vom 9. Juli 2007 – BVerwG 6 P 9.06 – PersR 2007, 434 ≪435≫ m.w.N.).

Der im Anhörungstermin vor dem Oberverwaltungsgericht gestellte und in der Rechtsbeschwerdeinstanz weiter verfolgte Antrag ist dahin auszulegen, dass mit ihm begehrt wird, das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers bei der Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens im Leitungsstab der Beteiligten an eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 15 bzw. an eine Angestellte der Entgeltgruppe 15 TVöD unter solchen Umständen festzustellen, die mit denjenigen bei der Übertragung des Dienstpostens an die vormalige Referentin E… vergleichbar sind. Der anlassgebende Vorgang war, wie sich aus dem erstinstanzlichen Beschluss ergibt, bereits vor Einleitung des Beschwerdeverfahrens erledigt. Folgerichtig enthält die Begründung der Beschwerde des Antragstellers gegen den ablehnenden Teil des erstinstanzlichen Beschlusses keinerlei auf eine individuelle Person bezogene Ausführungen. Vielmehr wird allgemein zur “Übertragung des Dienstpostens der Leitung des Ministerbüros” Stellung genommen und insoweit typisierend zur Sach- und Rechtslage vorgetragen. Dabei wird zugleich deutlich, dass der Antragsteller nicht danach unterscheidet, ob der fragliche Dienstposten einer Beamtin oder einer Angestellten in vergleichbarer Funktion übertragen wird.

b) Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO begegnet keinen Bedenken. Die Übertragung von Referatsleiterdienstposten an Referenten im Leitungsstab der Beteiligten ohne gleichzeitige Beförderung oder Höhergruppierung unter den Bedingungen der Topfwirtschaft wird künftig weiterhin stattfinden.

2. Das in der Rechtsbeschwerdeinstanz noch streitige Begehren des Antragstellers ist nicht begründet.

a) Diesem Begehren ist entgegen der Auffassung des Antragstellers nicht bereits unter Rechtskraftgesichtspunkten stattzugeben (§ 322 Abs. 1 ZPO). Zwar ist die erstinstanzliche Feststellung, dass die Bestellung der Bediensteten Dr. B…, D… und Dr. S… zu Referatsleitern der Mitbestimmung des Antragstellers unterlegen hat, rechtskräftig geworden, weil die Beteiligte in diesem Umfang den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts nicht mehr angreift. Dies wirkt sich jedoch auf den hier streitig gebliebenen Teil des Begehrens nicht aus. Zum einen ist die – in der Beschwerdeinstanz bestätigte – Feststellung des Verwaltungsgerichts konkret-individueller Natur, während Gegenstand des vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahrens – wie bereits erwähnt – ein abstraktes Feststellungsbegehren ist. Zum anderen unterscheidet sich die Fallkonstellation, auf welche sich die Feststellung des Verwaltungsgerichts bezieht, von denjenigen im vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahren. Während sich die Beschäftigten dort in der Besoldungsgruppe A 14 bzw. in der vergleichbaren Vergütungsgruppe BAT Ib befanden, zeichnet sich die Fallkonstellation des vorliegenden Rechtsbeschwerdeverfahrens dadurch aus, dass es hier um Beschäftigte in der höchsten Besoldungs- bzw. Entgeltgruppe unterhalb der Schwelle des § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG geht.

b) Der Senat unterstellt, dass in den hier in Rede stehenden Fällen der Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens an eine Beschäftigte der Besoldungsgruppe A 15 bzw. eine Angestellte einer vergleichbaren tariflichen Entgeltgruppe der Mitbestimmungstatbestand nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 bzw. § 75 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG nach Maßgabe seines Beschlusses vom 8. Dezember 1999 – BVerwG 6 P 10.98 – (Buchholz 250 § 76 BPersVG Nr. 39) erfüllt ist. Er kann annehmen, dass mit der Übertragung des Dienstpostens in rechtlich abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet wird, die derjenigen bei der Übertragung eines bereits höher bewerteten Dienstpostens vergleichbar ist. Jedenfalls ist die Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG ausgeschlossen. Danach gilt § 75 Abs. 1 und § 76 Abs. 1 BPersVG nicht für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts.

aa) Nach einer in Rechtsprechung und Literatur verbreiteten Auffassung, der sich das Oberverwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss angeschlossen hat (ebenso Beschluss vom 11. Juli 2007 – 62 PV 10.05 – juris Rn. 15 ff.), ist der Ausschlusstatbestand nur anzuwenden, wenn Funktion und Stelle organisatorisch miteinander verbunden sind, für die Funktion also eine Planstelle nach A 16 oder höher ausgewiesen ist (vgl. OVG Münster, Beschlüsse vom 4. Mai 2005 – 1 A 2735/03.PVB – juris Rn. 30 und vom 30. April 2008 – 1 A 1055/06.PVB –; Lorenzen, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 77 Rn. 30; Altvater/Hamer/Kröll/Lemcke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 6. Aufl. 2008, § 77 Rn. 18; Kaiser, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 77 Rn. 23). Nach dieser Rechtsauffassung kommt § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG nur in den Standardfällen der Planstellenbewirtschaftung zum Zuge, die durch eine starre Verbindung zwischen Planstelle und Dienstposten gekennzeichnet sind. Dagegen soll die Vorschrift nicht in den Fällen der sog. Topfwirtschaft greifen, in denen Planstellen nicht bindend bestimmten Funktionsstellen zugeordnet, sondern von Fall zu Fall dort verwandt werden, wo eine Beförderungsmöglichkeit ausgeschöpft werden soll (vgl. zur Topfwirtschaft: Beschlüsse vom 16. September 1994 – BVerwG 6 P 32.92 – BVerwGE 96, 355 ≪366≫ = Buchholz 251.9 § 80 SaarPersVG Nr. 2 S. 14 und vom 8. Dezember 1999 a.a.O. S. 5; Lorse, PersV 2006, 324 ≪330≫).

bb) Der Wortlaut der Vorschrift zwingt nicht dazu, dieser Auffassung zu folgen. Der dort verwandte Begriff der “Beamtenstelle” ist kein Begriff, den die Gesetzessprache des Besoldungsrechts oder Haushaltsrechts kennt. Das Haushaltsrecht spricht von Planstellen, die für Beamte auf Lebenszeit vorgesehen sind, und unterscheidet diese von den “anderen Stellen” insbesondere für Arbeitnehmer (§ 17 Abs. 5 und 6 BHO). Das Besoldungsrecht kennt – neben den Besoldungsgruppen – Funktionen und Ämter (§§ 18, 19 BBesG). Dies zeigt, dass der Begriff “Beamtenstelle” in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG eine Eigenschöpfung des Personalvertretungsrechts ist, welche offenbleibt für die speziellen systematischen und teleologischen Wertungen dieses Rechtsgebiets. Dass die Vorschrift nicht von Beamten, sondern von Beamtenstellen spricht, hat der Senat mit ihrer Zielsetzung erklärt, nicht lediglich auf die Besoldung, sondern vor allem auf den Amtsinhalt abzustellen (vgl. Beschluss vom 2. Oktober 1978 – BVerwG 6 P 11.78 – BVerwGE 56, 291 ≪295 f.≫ = Buchholz 238.3A § 77 BPersVG Nr. 2 S. 6 f.). Der Begriff “Beamtenstelle” schließt mithin ein funktionsbezogenes Begriffsverständnis, das auf die Ausübung einer Referatsleiterfunktion abhebt, nicht aus (vgl. Lorse, a.a.O. S. 329).

cc) Rechtssystematische Überlegungen gebieten die Einbeziehung der hier in Rede stehenden Fälle in die Ausschlussregelung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG. Die Rechtsfolge der Vorschrift bestimmt für Beamtenstellen von der Besoldungsgruppe A 16 an aufwärts, dass die Mitbestimmung des Personalrats in Personalangelegenheiten der Beamten nach § 76 Abs. 1 BPersVG nicht stattfindet. Dies bedeutet zunächst, dass die Mitbestimmung in Personalangelegenheiten solcher Beamter ausgeschlossen ist, die ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 oder höher bekleiden. Darüber hinaus kommt die Mitbestimmung nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck des Ausschlusstatbestandes dann nicht zum Zuge, wenn jemand in eine Beamtenstelle ab A 16 einrücken soll; dies ist immer der Fall, wenn ein Beamter der Besoldungsgruppe A 15 befördert wird (vgl. Beschlüsse vom 20. März 2002 – BVerwG 6 P 6.01 – Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 16 S. 7 f. und vom 12. Januar 2006 – BVerwG 6 P 6.05 – Buchholz 250 § 77 BPersVG Nr. 17 Rn. 11; Altvater u.a., a.a.O. § 77 Rn. 18; Lorenzen, a.a.O. § 77 Rn. 29; Kaiser, a.a.O. § 77 Rn. 22; Fischer/Goeres/Gronimus, in: GKÖD, Bd. V, K § 77 Rn. 13b; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 10. Aufl. 2004, § 77 Rn. 13). Vom Ausschluss der Beteiligung ist nicht nur die Mitbestimmung bei Beförderung nach § 76 Abs. 1 Nr. 2 BPersVG, sondern auch diejenige bei Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG betroffen. Dies liegt ohne weiteres auf der Hand, wenn die Beförderung zugleich mit der Übertragung der höherwertigen Tätigkeit ausgesprochen wird. Entsprechendes muss gelten, wenn der Beamte in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 eingewiesen, seine Beförderung aber für einen späteren Zeitpunkt in Aussicht gestellt wird. Hier wird der eigenständige Charakter der Mitbestimmung beim Übertragungsakt sichtbar, der systematisch als Vorbereitung der Beförderung bzw. als erster Teil eines gestreckten Beförderungsvorgangs zu verstehen ist. Diesen Charakter behält die Übertragung unter dem Aspekt der Mitbestimmung aber auch dann, wenn – ohne Zuordnung einer entsprechenden Planstelle – der Beförderung auf sonstige Weise nach den Grundsätzen des zitierten Senatsbeschlusses vom 8. Dezember 1999 ganz wesentlich vorgegriffen wird. Befindet sich der betroffene Beamte in diesem Fall bereits in der Besoldungsgruppe A 15, so muss sich die mit der Übertragung verbundene klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance mindestens auf ein Amt der Besoldungsgruppe A 16 beziehen; anderenfalls ist für die Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG kein Raum. Weil die drei dargestellten Sachverhaltsvarianten im Kern als gleichwertig zu betrachten sind, entspricht es dem Gebot der Systemgerechtigkeit, Mitbestimmungstatbestand und Ausschlussregelung gleichermaßen greifen zu lassen.

dd) Die vorstehenden rechtssystematischen Überlegungen werden durch den Sinn und Zweck der Ausschlussregelung in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG bekräftigt (ebenso Lorse, a.a.O. S. 332 f.; Fischer/Goeres/Gronimus, a.a.O., K § 75 Rn. 21; Ilbertz/Widmaier, a.a.O. § 76 Rn. 11a). Die Vorschrift will sicherstellen, dass für herausgehobene Stellen unabhängige Personalentscheidungen getroffen werden, die der Bedeutung der darauf zu verrichtenden Tätigkeit und der damit verbundenen Verantwortung gerecht werden (vgl. Beschlüsse vom 20. März 2002 a.a.O. S. 7 sowie vom 12. Januar 2006 a.a.O. S. 2). Diese Zielvorstellung wird immer erreicht, wenn einem Beamten der Besoldungsgruppe A 15 eine höher zu bewertende Tätigkeit übertragen wird, weil es sich dabei bereits um die weichenstellende Personalentscheidung zur Besetzung des herausgehobenen Dienstpostens handelt. Diese Bedeutung des Übertragungsaktes wird durch die fehlende Verbindung von Dienstposten und Planstelle nicht geschmälert.

Für die Entscheidung des Senats, die Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG auch dann greifen zu lassen, wenn ohne verbindliche Zuordnung einer Planstelle mit der Übertragung des Dienstpostens in rechtlich abgesicherter Weise eine klar verbesserte, sich konkret abzeichnende Beförderungschance eröffnet wird, war maßgeblich, dass die Mitbestimmung des Personalrats nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG die für die spätere Beförderung maßgebliche Auswahlentscheidung erfassen und sich deshalb auch auf die Vorwirkungen von weichenstellenden Vorentscheidungen erstrecken soll (vgl. Beschluss vom 8. Dezember 1999 a.a.O. S. 5). Dieser auf die Effektivität der Mitbestimmung, gegen ihre Aushöhlung zielende Gedanke lässt sich auf die Ausschlussregelung in § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG übertragen. Denn der Ausschluss der Mitbestimmung bei der Beförderung eines Beamten der Besoldungsgruppe A 15 und damit die Befugnis zur mitbestimmungsfreien Personalauslese für herausgehobene Funktionen gingen ins Leere, wenn der Personalrat bei der zeitlich vorausgehenden Weichen stellenden Auswahlentscheidung im Zusammenhang mit der Übertragung des Dienstpostens zu beteiligen wäre.

ee) Die Mitbestimmung bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG verfehlt in Fällen der hier vorliegenden Art ihr eigentliches Ziel.

Das Personalvertretungsgesetz vom 5. August 1955, BGBl I S. 477, enthielt in seinen Beteiligungskatalogen keinen Tatbestand, der sich ausdrücklich auf die Übertragung eines Dienstpostens bezog. Gleichwohl hat die damalige Rechtsprechung des beschließenden Gerichts die Beteiligung des Personalrats bereits beim Übertragungsakt bejaht, wenn damit die maßgebliche Auswahlentscheidung für eine spätere Versetzung oder Beförderung verbunden war (vgl. Beschlüsse vom 12. Januar 1962 – BVerwG 7 P 1.60 – BVerwGE 13, 291 ≪295≫ = Buchholz 238.3 § 70 PersVG Nr. 2 S. 4 f. und vom 28. April 1967 – BVerwG 7 P 12.65 – Buchholz 238.34 § 61 PersVG Hamburg Nr. 1). Den zugrundeliegenden Gedanken, dass die Beteiligungsrechte des Personalrats nicht durch vermeintlich beteiligungsfreie Entscheidungen eingeschränkt oder weitgehend ausgehöhlt werden dürfen, hat der Gesetzgeber mit der Einführung des Mitbestimmungstatbestandes nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG aufgegriffen (vgl. Beschlüsse vom 19. Dezember 1975 – BVerwG 7 P 15.74 – BVerwGE 50, 80 ≪87≫ = Buchholz 238.3 A § 82 BPersVG Nr. 1 S. 7 und vom 8. Dezember 1999 a.a.O. S. 4). Die Mitbestimmung des Personalrats bei der Übertragung einer höher zu bewertenden Tätigkeit trägt demnach dem Umstand Rechnung, dass die Mitbestimmung bei der Beförderung weitgehend leerläuft, wenn mit der zeitlich vorausgehenden Übertragung des Dienstpostens bereits die maßgebliche Auswahlentscheidung fällt. Dieser Sicherstellungsgedanke kann nicht greifen, wenn die Mitbestimmung des Personalrats bei der Beförderung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG ausgeschlossen ist. Dies aber ist der Fall, wenn eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 15 befördert wird.

ff) Für den zitierten Senatsbeschluss vom 8. Dezember 1999 war wesentlich, dass im Übergang von der regulären Planstellenbewirtschaftung zur Topfwirtschaft vermieden werden muss, die Mitbestimmung entgegen den gesetzlichen Intentionen zu entwerten oder auszuhöhlen (a.a.O. S. 5). Dem Senat ging es demnach um Sicherung, nicht um Ausweitung der Mitbestimmung. Auf Letzteres läuft es aber hinaus, wenn man die Übertragung eines Referatsleiterdienstpostens an eine Beamtin der Besoldungsgruppe A 15 unter dem Regime der Topfwirtschaft der Mitbestimmung nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG zuführt. Dann wäre der Personalrat nämlich im Vergleich zur Rechtslage bei der regulären Planstellenbewirtschaftung begünstigt, weil in den Fällen der Vergabe des Dienstpostens zusammen mit der Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 16 die Mitbestimmung sowohl bei der Übertragung als auch bei der späteren Beförderung nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG ausgeschlossen ist.

gg) Die Ausschlussregelung muss nicht deswegen zurückstehen, weil zum Zwecke ihrer Anwendung die Topfwirtschaft zu beliebig handhabbaren Stellenverschiebungen führen könnte (so OVG Münster, Beschluss vom 4. Mai 2005 a.a.O. Rn. 32) oder weil es nicht möglich sein darf, mit einer “vagabundierenden” A-16-Stelle mehrere Übertragungsfälle von der Mitbestimmung auszuschließen (so Rehak, in: Lorenzen u.a., a.a.O. § 76 Rn. 43). Wie sich aus den vorangegangenen Ausführungen ergibt, wird dem Personalrat bei Anwendung von § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG auf die streitbefangene Konstellation kein Mitbestimmungsrecht genommen, das ihm im Falle der regulären Planstellenbewirtschaftung zustünde.

hh) Mit der vorstehenden Entscheidung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu seiner Rechtsprechung, wonach die rein interne Dienstpostenbewertung das Mitbestimmungsrecht des Personalrats nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG nicht auslöst (vgl. Beschluss vom 30. Oktober 1979 – BVerwG 6 P 61.78 – Buchholz 238.3A § 76 BPersVG Nr. 3). Das hier zugunsten des Antragstellers unterstellte Eingreifen des Mitbestimmungstatbestandes nach § 76 Abs. 1 Nr. 3 BPersVG verlangt nach den Grundsätzen des Senatsbeschlusses vom 8. Dezember 1999 voraussetzungsgemäß, dass mit der Übertragung des Dienstpostens eine Vorentscheidung durch außenwirksame Einräumung eines auswahlerheblichen Rechtsvorteils verbunden ist (a.a.O. S. 4 und 6). Andernfalls scheitert das streitige Begehren bereits an der Verneinung des Mitbestimmungstatbestandes.

ii) Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts Köln (vgl. Beschluss vom 20. Januar 2006 – 33 K 5574/05.PVB –, bestätigt durch OVG Münster, Beschluss vom 30. April 2008 – 1 A 1055/06.PVB) hat die Anwendung der Ausschlussregelung des § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG auf die hier in Rede stehenden Fälle nicht zur Folge, dass die Mitbestimmung auch dann entfällt, wenn Refereratsleiterdienstposten Beamten der Besoldungsgruppe A 14 übertragen werden. Die vorstehenden rechtssystematischen und teleologischen Überlegungen greifen in diesem Falle nicht. Für diese Beamten kommt zunächst in aller Regel nur eine Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 15 in Betracht (vgl. § 24 BBG). Diese ist mitbestimmungspflichtig; für die ihr zeitlich vorausgehende Übertragung des Dienstpostens kann nichts anderes gelten. Eine andere Sichtweise würde den Anwendungsbereich des § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG in ausufernder Weise vorverlagern. Dies sieht offenbar auch die Beteiligte so; denn sie hat ihre Rechtsbeschwerde auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Dienstposten Beamten der Besoldungsgruppe A 15 oder Angestellten in vergleichbarer tariflicher Entgeltgruppe übertragen werden (gleicher Auffassung: Lorse, a.a.O. S. 332).

jj) Für die vom streitigen Begehren ebenfalls erfassten Angestellten der Entgeltgruppe 15 TVöD (früher Vergütungsgruppe BAT Ia) gelten keine Besonderheiten. Der Mitbestimmungsausschluss nach § 77 Abs. 1 Satz 2 Alt. 2 BPersVG bezieht sich nicht nur auf die Personalangelegenheiten von Beamten nach § 76 Abs. 1 BPersVG, sondern auch auf die Personalangelegenheiten von Arbeitnehmern nach § 75 Abs. 1 BPersVG. Sie findet auf alle Angestellten Anwendung, welche eine Stellung bekleiden, die unter Berücksichtigung der personalvertretungsrechtlichen Bedeutung der Vorschrift einer Beamtenstelle der Besoldungsgruppe A 16 und höher entspricht (vgl. Beschluss vom 12. Januar 2006 a.a.O. Rn. 11). Angestellte der Entgeltgruppe 15 TVöD sind Beamten der Besoldungsgruppe A 15 vergleichbar (vgl. Anlage 4 TVÜ-Bund i.V.m. Nr. 6 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT). Wird daher einer Angestellten der Entgeltgruppe 15 TVöD ein Referatsleiterdienstposten übertragen, so ist die Mitbestimmung aus den gleichen Gründen ausgeschlossen wie bei einer Beamtin der Besoldungsgruppe A 15.

Unterschriften

Dr. Bardenhewer, Dr. Hahn, Büge, Vormeier, Dr. Bier

Fundstellen

Haufe-Index 2026272

ZBR 2009, 89

ZTR 2008, 574

DÖV 2008, 1052

PersV 2008, 422

RiA 2008, 275

ZfPR 2008, 100

DVBl. 2008, 1266