BVerwG Beschluss vom 09.05.1984 - 2 B 82.83

Entscheidungsstichwort (Thema)

Rücknahme einer Ernennung, Kenntnis des Rücknahmegrundes, keine Beteiligung des Personalrats. Abweichung, Zulassung der Revision wegen. statt wegen Grundsätzlichkeit. Parteivernehmung. Hinweispflicht. Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Beiziehung von Beiakten, Sitzungsniederschrift

Normenkette

HBG §§ 14-15; HRiG § 25 Abs. 2, § 78a Abs. 3; HPVG § 64; GG Art. 103 Abs. 1; VwGO §§ 86, 96, 98, 105, 108 Abs. 2, §§ 132, 138; ZPO §§ 295, 450 Abs. 2

Verfahrensgang

Hessischer VGH (Entscheidung vom 01.06.1983; Aktenzeichen I OE 60.81)

VG Frankfurt am Main (Entscheidung vom 22.07.1981; Aktenzeichen III/V E 259.77)

Tenor

Die Entscheidung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs über die Nichtzulassung der Revision gegen sein Urteil vom 1. Juni 1983 wird aufgehoben.

Die Revision wird zugelassen.

Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens folgt der Kostenentscheidung in der Hauptsache.

Gründe

I.

Die Revision ist zwar nicht gemäß § 132 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 VwGO zuzulassen, wie der Kläger meint, wohl aber wegen des von der Beschwerde unter I 5 d der Beschwerdeschrift geltend gemachten Verfahrensmangels.

Grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat eine Rechtssache nur, wenn sie grundsätzliche, bisher höchstrichterlich noch nicht geklärte Rechtsfragen aufwirft, deren im künftigen Revisionsverfahren zu erwartende Entscheidung zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder für eine bedeutsame Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint. Die in diesem Sinne zu verstehende grundsätzliche Bedeutung muß gemäß § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO durch Anführung mindestens einer konkreten, sich aus diesem Verwaltungsrechtsstreit ergebenden Rechtsfrage, die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird, und durch die Angabe des Grundes, der die Anerkennung der grundsätzlichen Bedeutung rechtfertigen soll, dargelegt werden (ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts; u.a. BVerwGE 13, 90 [91, 92]). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdeschrift nicht.

Die von der Beschwerde bezeichnete Frage, ob bei der Rücknahme der Ernennung des Klägers zum Beamten auf Lebenszeit gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 des Hessischen Beamtengesetzes – HBG – in der Fassung vom 14. Dezember 1976 (GBVl. 1977 I S. 42) der Staatsanwaltsrat hätte beteiligt werden müssen, ist nicht klärungsbedürftig. Ihre Beantwortung ergibt sich eindeutig aus dem Gesetz. Gemäß §§ 78 a Abs. 3, 25 Abs. 2 des Hessischen Richtergesetzes vom 19. Oktober 1962 (GVBl. I S. 455) – HRiG – u.a. geändert durch das Gesetz über die Personalvertretung der Staatsanwälte vom 17. März 1970 (GVBl. I S. 278) gelten für den Staatsanwaltsrat die Vorschriften des Hessischen Personalvertretungsgesetzes – HPVG – entsprechend. Der Beteiligungskatalog des Hessischen Personalvertretungsgesetzes in der Fassung vom 19. Februar 1970 (GVBl. I S. 162) mit späteren hier nicht einschlägigen Änderungen enthält eine zwingende und erschöpfende Aufzählung der Zuständigkeiten des Personalrats – hier des Staatsanwaltsrats – in Personalangelegenheiten (vgl. BVerwGE 6, 220 [222]; Fürst, GKÖD V, K § 76 Rz. 4). Hiernach beschränkt sich die Mitbestimmung u.a. auf die Einstellung, Anstellung, Beförderung und Entlassung nach Maßgabe des § 64 Abs. 1 Nr. 1 a und e HPVG. Die an enge, gesetzlich abschließend geregelte Voraussetzungen geknüpfte Rücknahme einer Ernennung ist im Gesetz nicht aufgeführt und unterliegt mithin nicht der Mitbestimmung (Fürst, GKÖD V, E § 76 Rz 8).

Auch die im Zusammenhang mit § 15 Abs. 2 Satz 1 HBG formulierte Frage, „wann eine Kenntnis der obersten Dienstbehörde vorgelegen hat und wessen Kenntnis, nämlich welches Vorgesetzten ausreicht und ob nicht lediglich der Verdacht bei dem Dienstherrn genügend ist, um eine Kenntnis im Sinne des § 15 Abs. 2 HBG der entsprechenden Tatsachen anzunehmen”, bedarf keiner Klärung in einem künftigen Revisionsverfahren. Es kommt eindeutig auf die Kenntnis der obersten Dienstbehörde an, und zwar auf die Kenntnis der entscheidungsbefugten Bediensteten (Urteil vom 12. Mai 1966 – BVerwG 2 C 116.65 – [DÖD 1966, 193]; Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBG, Art. 17 Anm. 1). Erforderlich ist die sichere Kenntnis der Voraussetzungen einer Rücknahme, bei einer Rücknahme wegen arglistiger Täuschung gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 HBG wie im vorliegenden Falle also die sichere Kenntnis von allen objektiven und subjektiven Tatumständen der Arglistigkeit der Täuschung. Selbst schuldhafte Unkenntnis steht der Kenntnis nicht gleich. Vermutungen oder ein Verdacht, wie die Beschwerde meint, genügen nicht (vgl. BVerwGE 13, 156 [161]; 16, 340 [342]; 17, 1 [2]; Beschluß vom 16. Oktober 1979 – BVerwG 2 B 61.79 – [Buchholz 237.1 Art. 15 BayBG Nr. 3] zu entsprechenden Regelungen des Bundes und der Länder; Fürst, GKÖD I, K § 13 Rz 11).

Eine Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen Abweichung des angefochtenen Urteils von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beschwerde nicht den Anforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO an die Bezeichnung dieses Zulassungsgrundes entspricht. Die Voraussetzungen, unter denen das Bundesverwaltungsgericht gleichwohl ausnahmsweise eine Abweichung geprüft hat, weil zu einer als grundsätzlich bezeichneten Rechtsfrage zwischenzeitlich eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts ergangen ist (vgl. hierzu im einzelnen Beschlüsse vom 8. Februar 1961 – BVerwG 8 B 193.60 – [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 6], vom 21. Dezember 1961 – BVerwG 8 B 157.60 – [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 22], vom 24. Mai 1965 – BVerwG 3 B 10.65 – [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 49] und vom 2. Mai 1979 – BVerwG 2 B 1.78 –; vgl. auch BVerwGE 24, 91) liegen – entgegen der Annahme der Beschwerde – ersichtlich nicht vor.

Die Revision ist jedoch wegen eines Verfahrensmangels (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) zuzulassen. Die Beschwerde hat unter I 5 d der Beschwerdeschrift hinreichend substantiiert dargelegt, daß das Berufungsgericht durch Ablehnung des in der mündlichen Verhandlung unter Verlesen des Schriftsatzes vom 1. Juni 1983 förmlich gestellten Beweisantrages zu 4) als unerheblich §§ 86 Abs. 1 und 2, 96 VwGO verletzt hat.

Beweisanträge können nur abgelehnt werden, wenn die Beweistatsachen als wahr unterstellt werden, es auf sie nicht ankommt oder das Beweismittel – ohne unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung – untauglich ist (BVerwGE 39, 36 [37]; Urteil vom 28. Juli 1977 – BVerwG 3 C 17.74 – [Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 111] jeweils mit weiteren Nachweisen). Insbesondere die Wahrunterstellung einer Beweistatsache berechtigt die Tatsacheninstanz nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Ablehnung des angebotenen Beweises; auf eine Beweistatsache kommt es nicht an, wenn der unter Beweis gestellte Sachverhalt für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich ist (BVerwGE 39, 36 [37]). Für den Umfang der Sachaufklärungspflicht ist dabei die materiellrechtliche Auffassung des Tatsachengerichts maßgebend, und zwar selbst dann, wenn diese Auffassung rechtlich bedenklich sein sollte (vgl. u.a. Urteil vom 27. Mai 1982 – BVerwG 2 C 50.80 – [NJW 1983, 187, 189]; Beschlüsse vom 31. Oktober 1972 – BVerwG 2 B 6.72 – [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 95] und vom 2. März 1978 – BVerwG 6 B 24.78 – [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 164]).

Um eine unerhebliche Tatsache handelt es sich im vorliegenden Falle nicht. Die durch die beantragte Vernehmung des Abteilungsleiters Oberstaatsanwalt Wiese, des damaligen Behördenleiters Oberstaatsanwalt Dr. Rann und des damaligen Justizministers Hemfler unter Beweis gestellte Behauptung, „der Leiter der Staatsanwaltschaft Frankfurt hätte im Jahre 1974 den Kläger auch im Falle der Kenntnis des aus der Sicht des beklagten Landes wahren statistischen Sachverhalts, d.h. auch im Falle von 25 oder 3,1 % weniger statistischen Erledigungen im Jahresdurchschnitt, für die Ernennung zum StA auf Lebenszeit vorgeschlagen und der Justizminister hätte ihn daraufhin auch ernannt”, war für die Entscheidung von ausschlaggebender Bedeutung. Denn nach der an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 31, 1) anknüpfenden Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kam es für die Kausalität der vorgetäuschten Erledigungszahlen für die Ernennung des Klägers zum Staatsanwalt im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit entscheidend darauf an, ob er ohne die Täuschungshandlungen tatsächlich nicht, jedenfalls nicht zu diesem Zeitpunkt, ernannt worden wäre.

Wie sich aus den weiteren Ausführungen des Berufungsgerichts (S. 19 UA) ergibt, hat es den Beweisantrag auch nicht als unerheblich angesehen, sondern ihn abgelehnt, weil es schon vom Gegenteil der unter Beweis gestellten Behauptung überzeugt war. Es ist aufgrund der für den Kläger abgegebenen Dienstleistungszeugnisse, des Vermerks vom 5. Juli 1977 in den Akten des Hessischen Ministers der Justiz (Ip F 409 – SH 1 –) betreffend die Rücknahme der Ernennung, sowie aufgrund des vom Staatssekretär unterschriebenen und vom Minister vor Abgang gebilligten Widerspruchsbescheides zu dem im einzelnen begründeten Ergebnis gelangt, daß der Leitende Oberstaatsanwalt Dr. Rahn den Kläger auch dann nicht zur Ernennung vorgeschlagen und ihm die Ernennungsurkunde ausgehändigt hätte, wenn die Zahl der als erledigt vorgetäuschten Verfahren weniger als 22 betragen hätte; die für die Ernennung maßgeblichen Personen hätten ihre Auffassung zur Kausalitätsfrage bereits im Widerspruchsverfahren eindeutig – und für den Senat überzeugend – zum Ausdruck gebracht. Eine solche Vorwegnahme der Beweiswürdigung ist jedoch unzulässig und verstößt gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (vgl. hierzu Urteile vom 29. Februar 1972 – BVerwG 3 C 106.70 – [Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 11] und vom 8. Februar 1983 – BVerwG 9 C 598.82 – [Buchholz 402.25 § 1 AsylVfG Nr. 2] mit weiteren Nachweisen). Auch die Unwahrscheinlichkeit einer behaupteten und unter Beweis gestellten Tatsache rechtfertigt es nicht, auf eine Beweisaufnahme zu verzichten. Um einen unsubstantiierten Beweisantrag oder um untaugliche Beweismittel, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Verfahrensweise des Berufungsgerichts hätten rechtfertigen können (vgl. auch hierzu Urteil vom 8. Februar 1983 – BVerwG 9 C 598.82 – [a.a.O.]) handelte es sich ebenfalls ersichtlich nicht. – Das Tatsachengericht ist zwar nicht gehindert, die Feststellung entscheidungserheblicher Tatsachen auf den Inhalt ihm vorliegender und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachter Akten zu stützen – u.a. auch darauf, daß der Minister vor Abgang des Widerspruchsbescheides von diesem Kenntnis genommen hat (S. 82 der erwähnten Akten – Ip F 409 – SH 1 –) – sofern ihm dies zur Überzeugung von der Richtigkeit der Tatsachen ausreicht. Diese Verwertung, hier insbesondere die Verwertung des Vermerks über ein mit dem Leitenden Oberstaatsanwalt Dr. Rahn geführtes Telefongespräch, findet aber bei förmlich beantragten Zeugenvernehmungen wie im vorliegenden Fall ihre Grenze (vgl. hierzu Beschlüsse vom 16. Juli 1980 – BVerwG 2 B 48.79 – und vom 3. September 1980 – BVerwG 2 B 63.79 – [Buchholz 310 § 86 Abs. 1 Nr. 130], vgl. auch Redeker/von Oertzen, 7. Aufl., § 98 Anm. 21 unter Hinweis auf § 98 VwGO und § 377 ZPO sowie Urteil vom 29. November 1979 – BVerwG 2 C 20.79).

Die übrigen von der Beschwerde geltend gemachten Verfahrensrügen greifen hingegen nicht durch.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeschrift unter I 5 a hat das Berufungsgericht den vom Kläger in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag zu 1) in nicht zu beanstandender Weise als unerheblich angesehen. Die unter Beweis gestellte Behauptung, der Kläger habe rückständige Akten während seines Jahresurlaubs zu Hause bearbeiten dürfen und bearbeitet und er habe deshalb eine größere Anzahl von Akten in seiner Wohnung gehabt, war für den Ausgang des Rechtsstreites bedeutungslos. Maßgebend nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts war vielmehr, daß der Kläger in den im einzelnen aufgeführten 25 Ermittlungsakten eine Erledigung vorgetäuscht hat und dadurch die an seiner Ernennung beteiligten Beamten sich über den Umfang seiner Arbeitsleistung geirrt haben (S. 19, 22 UA). – Da es nach, der an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anknüpfenden Rechtsauffassung des Berufungsgerichts weiter darauf ankam, ob der Kläger ohne die Täuschung- und Irrtumserregung über den Umfang seiner Arbeitsleistung tatsächlich nicht ernannt worden wäre, durfte es entgegen der Annahme der Beschwerde unter I 5 b der Beschwerdeschrift auch den Beweisantrag zu 6) ablehnen, mit dem der Kläger unter Beweis gestellt hat, daß die Zahl der unzulässigen Einstellungen gemäß § 205 StPO und damit ungerechtfertigten statistischen Erledigungen in anderen Dezernaten 1973/1974 mindestens so hoch wie die Zahl der ihm vorgeworfenen angeblich unberechtigten Erledigungen gewesen sei.

Das Berufungsgericht konnte den Beweisantrag zu 3) (I 5 c der Beschwerdeschrift) mit der Begründung ablehnen, daß es die unter Beweis gestellte tatsächliche Behauptung, bei der Staatsanwaltschaft seien insbesondere in den Jahren 1973 und 1974 in einer Reihe von Fällen die lose in der jeweiligen Akte gelegenen Abschlußverfügungen in schriftlicher oder auf Tonträger diktierter Form verlorengegangen, inhaltlich als richtig unterstellte. Eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung liegt hierin nicht. Die Annahme des Klägers (S. 14 der Beschwerdeschrift), das Berufungsgericht habe die unter Beweis gestellte Tatsache aufgrund der bisherigen Würdigung des Sachverhalts als widerlegt angesehen, trifft nicht zu. Es hat vielmehr im einzelnen unter Heranziehung der Einlassung des Klägers dargelegt, es sei davon überzeugt, daß der Kläger keinen der hier maßgeblichen Fälle im Zeitpunkt des Erledigungseintrages tatsächlich einer Erledigung zugeführt habe, auch wenn in anderen Fällen Verfügungen verlorengegangen sein sollten. – Im Grunde macht der Kläger in diesem Zusammenhang keinen Verstoß gegen § 86 Abs. 2 VwGO bei Ablehnung dieses Beweisantrages geltend, sondern wendet sich gegen die Würdigung des vorliegenden Beweisergebnisses und insbesondere auch gegen die vom Berufungsgericht aus seinen Einlassungen gezogenen Schlußfolgerungen. Mit den Vorwürfen der Verletzung von Würdigungsgrundsätzen und ebenso von Verstößen gegen die Denkgesetze und Erfahrungssätze kann aber ein Verfahrensmangel nicht begründet werden. Solche Angriffe sind revisionsrechtlich nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzuordnen. Sie sind im Beschwerdeverfahren unbeachtlich (vgl. u.a. Beschlüsse von 9. November 1977 – BVerwG 6 B 26.77 –, vom 29. September 1978 – BVerwG 2 B 54.78 –, vom 2. Juni 1980 – BVerwG 2 B 2.80 –, vom 10. Februar 1978 – BVerwG 1 B 13.78 – [Buchholz 402.24 § 2 AuslG Nr. 8]). – Im übrigen liegt ein Verstoß gegen die Denkgesetze nach ständiger Rechtsprechung nur vor, wenn ein Schluß aus Gründen der Logik schlechthin nicht gezogen werden kann, nicht aber schon dann, wenn ein anderer Schluß möglich ist, vielleicht sogar näherliegt (vgl. u.a. Urteil vom 10. August 1978 – BVerwG 2 C 36.77 – sowie Beschluß vom 30. November 1981 – BVerwG 2 B 155.81 –).

Aus den vorangehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, daß die Ablehnung der mit dem Beweisantrag zu 2) begehrten Vernehmung des Klägers als Partei ebenfalls nicht zu beanstanden ist. Nach allgemeinen, sich aus § 86 Abs. 1 VwGO ergebenden Grundsätzen kommt eine Parteivernehmung regelmäßig nur als subsidiäres Beweismittel in Betracht (vgl. u.a. Beschluß vom 5. März 1980 – BVerwG 3 B 2.79 – [DÖV 1980, 650]). Sie dient als letztes Hilfsmittel zur Aufklärung des Sachverhalts, wenn trotz Ausschöpfung aller anderen Beweismittel noch Zweifel bleiben (Beschluß vom 22. März 1973 – BVerwG 3 C 15.71 – [Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 70] und Urteil vom 30. August 1982 – BVerwG 9 C 1.81 – [Buchholz 402.24 § 28 AuslG Nr. 41]), wie sich insbesondere auch § 450 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 98 VwGO entnehmen läßt. Das Berufungsgericht hätte den Kläger deshalb im vorliegenden Fall nur dann als Partei vernehmen müssen, wenn für die Erledigung bzw. Nichterledigung der hier maßgeblichen 25 Ermittlungsverfahren andere Erkenntnisquellen nicht zur Verfügung gestanden hätten oder wenn das aus ihnen gewonnene Ergebnis unlösbare Widersprüche aufgewiesen oder Anlaß zu Zweifeln geboten hätte. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Vorwurf der Beschwerde, das angefochtene Urteil sei widersprüchlich, weil es nicht dargelegt habe, welcher der Gründe für eine Parteivernehmung in Betracht komme, ist ungerechtfertigt. Das Berufungsgericht mußte für die Ablehnung dieses Beweisantrages alle Gründe für eine Parteivernehmung ausschließen.

Zu Unrecht rügt der Kläger unter I 5 e der Beschwerdeschrift weiter, das Berufungsgericht hätte seinen Beweisantrag zu 5), ein Sachverständigengutachten zu dem tatsächlichen Umfang seiner Arbeitsleistung im Hinblick auf seine Ernennung zum Staatsanwalt im Beamtenverhältnis auf Lebenszeit einzuholen, nicht ablehnen dürfen. Die Beurteilung eines Beamten im Rahmen einer Ernennung fällt unter die Beurteilungsermächtigung des Dienstherrn. Dessen Bewertungen können, wie der Verwaltungsgerichtshof mit Recht ausgeführt hat, nicht durch Wertungen eines Sachverständigen oder Gerichts ersetzt werden (vgl. u.a. Beschlüsse des Senats vom 7. Januar 1980 – BVerwG 2 B 75.79 – [DÖD 1980, 84 f.] und vom 21. Februar 1980 – BVerwG 2 B 95.78 – [Buchholz 237.7 § 104 LBG NW Nr. 1]). Für die Überprüfung der Tatsachen, die dieser Beurteilung zugrunde liegen, bedurfte es ebenfalls keines Sachverständigengutachtens (vgl. zu den tatsächlichen Grundlagen dienstlicher Beurteilungen und ihrer verwaltungsgerichtlichen Nachprüfbarkeit: BVerwGE 60, 245). Schon aus den angeführten Gründen konnte das Berufungsgericht entgegen der von der Beschwerde vertretenen Auffassung auch den Beweisantrag zu 7) ablehnen, mit dem der Kläger eine Zeugenvernehmung dazu beantragt hatte, daß er in den von ihm wahrgenommenen Sitzungen stets mit überdurchschnittlicher Sach- und Rechtskenntnis aufgefallen sei. Im übrigen ist das Berufungsgericht unter Bezugnahme auf die vorliegenden Dienstleistungszeugnisse davon ausgegangen, daß der Beklagte an der sachlichen Bearbeitung der dem Kläger zugewiesenen Verfahren, soweit sie einer Erledigung tatsächlich zugeführt wurden, nichts zu beanstanden hatte. Für eine Beweisaufnahme bestand auch aus diesem Grunde kein Anlaß.

Zu Unrecht meint der Kläger unter I 4 der Beschwerdeschrift, der Verwaltungsgerichtshof habe § 86 Abs. 2 VwGO und damit seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, §§ 108 Abs. 2, 138 Nr. 3 VwGO) verletzt, weil dieser nach Ablehnung der von ihm in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisanträge durch mündlich begründeten Beschluß und nach abschließender Äußerung der Beteiligten keinen neuen Termin anberaumt und den Beteiligten die Möglichkeit eingeräumt habe, sich auf die neue Lage einzustellen. Diese Rüge scheitert schon an der mangelnden Darlegung dazu, daß der Kläger durch die Verkündung des Endurteils statt der von ihm erwarteten Vertagung überrascht und ihm dadurch das Vorbringen bestimmter Tatsachen, Tatsachenbehauptungen oder Beweisangebote abgeschnitten worden sei (vgl. Beschlüsse vom 13. August 1981 – BVerwG 3 B 31.81 – [Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 33] und vom 8. August 1983 – BVerwG 2 B 120.82 –). Abgesehen davon ist dem Beschwerdevorbringen – und auch der Niederschrift über die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht – nicht zu entnehmen, daß der Prozeßbevollmächtigte des Klägers einen Antrag auf Einräumung einer Erklärungsfrist bzw. auf Vertagung gestellt hat. Auf eine Versagung des rechtlichen Gehörs kann sich aber nicht berufen, wer die im konkreten Fall gegebenen prozessualen Möglichkeiten, sich Gehör zu verschaffen, nicht genutzt hat (vgl. Urteil vom 15. Dezember 1976 – BVerwG 8 C 54.76 – [Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 113]; Beschluß vom 3. Dezember 1979 – BVerwG 2 B 16.78 – [NJW 1980, 1972]). – Die von der Beschwerde angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 1965 – BVerwG 4 CB 132.65 – (NJW 1965, 2418) betrifft eine andere Fallgestaltung.

Ohne Erfolg beanstandet der Kläger unter I 1 der Beschwerdeschrift, der Verwaltungsgerichtshof habe gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (§§ 96, 98 VwGO i.V.m. §§ 415 ff. ZPO) verstoßen, weil er den Inhalt der Akten 78 Js 799/72, 79 Js 75/72, 79 Js 386/73, 79 Js 595/73, 74 Js 516/73, 78 Js 537/73, 78 Js 704/73, 79 Js 116/74, 79 Js 422/73, 78 Js 162/73, 78 Js 128/74, 78 Js 515/73, 78 Js 777/73, 79 Js 536/73 und 78 Js 128/72 als bewiesen angesehen habe, ohne daß diese Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen seien. Der Verwaltungsgerichtshof hätte anhand der Akten feststellen müssen, ob sich in ihnen eine Erledigungsverfügung befinde oder nicht, ggf. welches Datum diese Erledigungsverfügung trage. Diese Rüge geht schon deshalb fehl, weil das Berufungsgericht – ebenso wie das Verwaltungsgericht – diese Akten nicht ausgewertet und insoweit keine Beweisaufnahme durchgeführt hat, bei der es gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme hätte verstoßen können. – Im Grunde macht der Kläger auch keine Verletzung der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme, sondern einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur erschöpfenden Aufklärung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 VwGO) geltend, weil das Berufungsgericht nicht auch diese Akten herbeigezogen hat. Diese Rüge entspricht aber nicht den Darlegungserfordernissen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Bezeichnet im Sinne dieser Vorschrift ist ein derartiger Verfahrensmangel nur dann, wenn nicht allein angegeben wird, welcher Beweismittel sich das Berufungsgericht hätte bedienen müssen, welches mutmaßliche Ergebnis die weiteren Ermittlungen gehabt hätten und inwiefern die Entscheidung des Berufungsgerichts auf der Unterlassung der Ermittlungen beruht oder beruhen kann. Erforderlich ist vielmehr auch, daß ausgeführt wird, aus welchen Gründen sich dem Berufungsgericht eine weitere Aufklärung der fraglichen Tatumstände nach seiner materiellrechtlichen Auffassung hätte aufdrängen müssen (vgl. u.a. Beschluß vom 26. Juni 1975 – BVerwG 6 B 4.75 – [Buchholz 232 § 26 BBG Nr. 17] sowie Urteil vom 8. Juni 1979 – BVerwG 4 C 1.79 – [NJW 1980, 900]). Eine derartige substantiierte Darlegung enthält die Beschwerdeschrift nicht. Diese war aber um so mehr erforderlich, als der Kläger selbst in der Berufungsbegründungsschrift vom 22. Oktober 1981 auf S. 33 (GA S. 583) und auf S. 38 ff. (GA S. 587) davon ausgegangen ist, daß nur noch in vier Fällen die ursprünglichen Abschlußverfügungen vorliegen und diese Abschlußverfügungen ein Datum tragen, das zeitlich nach dem jeweils in die Js-Karteikarten eingetragenen Datum für die Erledigung der Ermittlungsverfahren liegt. Maßgebend nach der materiellrechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts war aber, ob im Zeitpunkt des Erledigungseintrags die Sachen tatsächlich einer Erledigung zugeführt waren (S. 23, 25 UA). Angesichts dieses vom Berufungsgericht bei seinen Ausführungen berücksichtigten eigenen Vorbringens des Klägers ist nicht ersichtlich, warum sich ihm insoweit eine weitere Beweisaufnahme hätte aufdrängen müssen.

Die Rüge (I 3 der Beschwerdeschrift), das Berufungsgericht hätte gemäß § 86 Abs. 1 VwGO zu den Verfahren 78 Js 515/73, 78 Js 577/73 und 78 Js 777/73 den Zeugen Sellnau vernehmen müssen, weil dieser den vom Verwaltungsgericht zu diesen Akten gehörten Zeugen Hofbauer zu dem auf der Js-Karteikarte angegebenen Zeitpunkt der Anklageerhebung vertreten habe, genügt ebenfalls nicht den formellen Erfordernissen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO. So führt die Beschwerde nicht aus, zu welchem konkreten, für den Kläger günstigen Ergebnis die vermißte Beweiserhebung geführt hätte. Sie legt ferner nicht dar, warum sich dem Berufungsgericht eine solche Beweisaufnahme hätte aufdrängen müssen, obwohl nach den Bekundungen des Zeugen Hofbauer vor dem Verwaltungsgericht die Eintragungen auf der jeweiligen Karteikarte von ihm stammen (GA Bl. 322 ff.) und gibt auch nicht an, wann – unter genauer Angabe der Fundstelle – der anwaltlich vertretene Kläger einen derartigen Beweisantrag gestellt hat.

Entsprechendes gilt für die Rüge (I 6 der Beschwerdeschrift), das Berufungsgericht hätte aufklären müssen, „durch welche Tatsachen wann der Zeitpunkt war, zu dem eine Kenntnis der Tatsachen gem. § 15 Abs. 2 HBG vorgelegen hat und bei wem dieses war”. Die Beschwerde behauptet zwar, daß die maßgeblichen Vorgesetzten des Klägers bereits vor dem 10. Juli 1976 Kenntnis im Sinne von § 15 Abs. 2 HBG gehabt hätten, sie führt aber nicht aus, welche Beweise im einzelnen hätten erhoben werden sollen und warum sich dem Berufungsgericht eine derartige Aufklärung hätte aufdrängen müssen. Hierzu bestand um so mehr Anlaß, als nach den bindenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts erst nach der Rückkehr des Klägers aus dem Urlaub bei einer Nachschau in seiner Wohnung am 7. Juli 1976 135 unerledigte Akten und etwa 1100 unerledigte und nicht zu den Akten genommene Posteingänge gefunden worden waren. Sie erforderten eingehende Ermittlungen, die schwerlich innerhalb weniger Tage abgeschlossen sein konnten. – Auch die in diesem Zusammenhang erhobene Rüge, das Berufungsgericht habe den Kläger nicht darauf hingewiesen, daß es auch ohne konkrete Feststellungen zu § 15 Abs. 2 HBG die Frist für die Rücknahme als gewahrt erachten werde (§ 86 Abs. 3 VwGO), entspricht nicht § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Sie läßt die notwendige substantiierte Darlegung vermissen, welche konkreten Beweisanträge der Kläger bei einem entsprechenden Hinweis des Vorsitzenden gestellt hätte und inwieweit das Urteil auf diesem Verfahrensmangel beruht oder beruhen kann. Im übrigen vernachlässigt die Beschwerde, daß ein Gericht in der Regel nicht verpflichtet ist, seine sämtlichen aus den Tatsachen, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten, gezogenen Schlußfolgerungen mit den Beteiligten zu erörtern, zumal deren Einzelheiten sich vielfach erst in der Schlußberatung ergeben (vgl. u.a. Urteil vom 13. Mai 1976 – BVerwG 2 C 26.74 – [Buchholz 237.4 § 35 HambBG Nr. 1]; Beschlüsse vom 9. November 1972 – BVerwG 2 OB 30.72 – [Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 96] und vom 26. Juni 1975 – BVerwG 6 B 4.75 – [a.a.O.]).

Auch hinsichtlich der unter I 7 der Beschwerdeschrift erhobenen Rüge, das Berufungsgericht hätte nicht unaufgeklärt lassen dürfen, welche statistischen Erledigungen überhaupt gefordert worden und welche Sechs-Monatsreste nach Meinung der Verwaltung tragbar gewesen seien, hat die Beschwerde die formellen Anforderungen des § 132 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht ausreichend beachtet.

Ohne Erfolg bleibt schließlich auch die Verfahrensrüge (I 2 der Beschwerdeschrift), das Berufungsgericht habe die zu den hier entscheidungserheblichen Ermittlungsverfahren gehörenden Js-Karteikarten der Staatsanwaltschaft nicht zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht und damit gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen. Ein Teil der Karteikarten, die der Beklagte bereits mit der Klageerwiderung vom 23. September 1977 eingereicht hatte (GA Bl. 32, 165), befindet sich in der Verwaltungsakte Bd. III, auf die das Berufungsgericht in der Niederschrift über die mündliche Verhandlung und am Ende des Tatbestandes des angefochtenen Urteils ausdrücklich verwiesen hat. Im übrigen hat der Berichterstatter ausweislich der Niederschrift über die mündliche Verhandlung den wesentlichen Inhalt der Akten vorgetragen. Dazu gehörten auch die weiteren Js-Karteikarten, die der Beklagte mit Schriftsatz vom 12. Juli 1978 übersandt und die das Verwaltungsgericht als „Eingang zu Bl. 165 GA” zu den Akten genommen hat. Das Verwaltungsgericht, das auf S. 13 seines Urteils ausdrücklich 20 Js-Karteikarten erwähnt, hat mit dem an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Schreiben vom 22. Oktober 1981 „die hier vorhandenen Beiakten” nachgereicht (GA Bl. 595), ohne die Js-Karteikarten gesondert anzuführen. Der zunächst zuständige Berichterstatter hat sich unter dem 14. Januar 1982 infolge seiner Blindheit für verhindert erklärt, an der Entscheidung mitzuwirken, weil „nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht lediglich der bloße Text der Eintragungen auf den Js-Karteikarten zu würdigen, vielmehr … auch die Art und Weise der Eintragungen und die Frage nach etwaigen Radierungen zu beurteilen” sei (GA Bl. 631). Die Js-Karteikarten, die im übrigen der Verwaltungsgerichtshof dem beschließenden Senat mit der Beschwerde übersandt hat, lagen dem Berufungsgericht mithin vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Das Fehlen eines ausdrücklichen Hinweises in der Verhandlungsniederschrift läßt keinen gegenteiligen Schluß zu. Die Einbeziehung bestimmter Beiakten in die mündliche Verhandlung gehört nicht zu den Vorgängen, die gemäß § 105 VwGO in Verbindung mit § 160 ZPO ins Protokoll aufzunehmen sind (vgl. Beschlüsse vom 8. März 1963 – BVerwG 7 B 90.61 – [Buchholz 310 § 117 VwGO Nr. 1] und vom 29. April 1983 – BVerwG 9 B 2968.80 – [Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 134]).

Abgesehen davon könnte der Kläger den bezeichneten Verfahrensmangel auch deshalb nicht mehr mit Erfolg geltend machen, weil er gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 295 Abs. 1 ZPO sein Rügerecht verloren hat. Der Berichterstatter hatte dem Prozeßbevollmächtigten des Klägers unter dem 29. Oktober 1981 eine Fotokopie des Schreibens des Verwaltungsgerichts Frankfurt vom 22. Oktober 1981 zur Kenntnisnahme übersandt, in dem die dem Verwaltungsgerichtshof nachgereichten Beiakten einzeln aufgeführt waren und anheimgestellt wurde, Akteneinsicht zu nehmen (GA Bl. 595 f.). Hieraus mußte und konnte der Prozeßbevollmächtigte eindeutig entnehmen, daß die Karteikarten nicht gesondert erwähnt waren. Obwohl er in der dem Berufungsurteil zugrundeliegenden mündlichen Verhandlung am 1. Juni 1983 zugegen war, hat er insoweit nach dem Inhalt der Niederschrift über die mündliche Verhandlung keinen entsprechenden Beweisantrag gemäß § 86 Abs. 2 VwGO gestellt. § 295 Abs. 2 ZPO schließt diesen Rügeverlust nicht aus, weil § 96 VwGO eine Vorschrift ist, auf deren Befolgung eine Partei wirksam verzichten kann. Das Schweigen zu einen derartigen Verfahrensmangel steht im Rahmen des § 295 Abs. 1 ZPO einem Rügeverzicht gleich (BVerwGE 41, 174 [176 f.]).

Unterschriften

Fischer, Franke, Sommer

Fundstellen

Dokument-Index HI1516378