BVerwG Beschluss vom 10.11.1993 - 2 ER 301.93 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Beförderung. einstweilige Anordnung gegen Beförderung des Mitbewerbers

Leitsatz (amtlich)

Weder ein höheres Dienst- und Lebensalter noch die Rücksicht auf das mit dem 63. Lebensjahr eintretende grundsätzliche Beförderungsverbot rechtfertigen die Beförderung vor einem vom Dienstherrn nach seiner Leistung um eine volle Notenstufe besser beurteilten, gleichfalls bereits auf einem Beförderungsdienstposten verwendeten Beamten.

Zur Beförderungsauswahl bei Ausweisung von mehr Beförderungsdienstposten als entsprechenden Planstellen.

Normenkette

BBG § 8 Abs. 1 S. 2, § 23; VwGO § 123 Abs. 1 S. 1

Tenor

Der Antragsgegnerin wird bis zur Entscheidung in der Hauptsache untersagt, den Beigeladenen vor dem Antragsteller zum Direktor beim Bundesnachrichtendienst zu befördern.

Im übrigen wird der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt.

Der Antragsteller und die Antragsgegnerin tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren über den Antrag auf einstweilige Anordnung auf 3 000 DM festgesetzt.

Tatbestand

Der Antragsteller ist Leitender Regierungsdirektor und wird von der Antragsgegnerin als Referatsleiter auf einem von ihr als Beförderungsdienstposten der Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten verwendet. Er will durch einstweilige Anordnung die Beförderung dreier anderer Beamter, die die Antragsgegnerin vor ihm zu befördern beabsichtigt bzw. beabsichtigte, verhindern und den von ihm erhobenen Anspruch auf alsbaldige Beförderung gesichert sehen.

Der Antragsteller hat im Hinblick darauf, daß zum August 1993 eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 3 frei werden sollte – es sind dann tatsächlich zwei solche Planstellen frei geworden –, bei der Antragsgegnerin seine Beförderung unter Einweisung in die nächste frei werdende Planstelle beantragt. Diesen Antrag hat die Antragsgegnerin durch Bescheid vom 1. Juli 1993 abgelehnt, weil nach ihrer Beförderungsplanung dem Antragsteller drei gleichrangige Beamte vorgingen. Hierfür hat sie sich auf ein von ihr vorgelegtes Reihungssystem berufen, nach dessen Punktwertung der Antragsteller den vierten Platz einnehme, ferner darauf, daß sie Unterabteilungsleiter grundsätzlich vor Inhabern anderer nach derselben Besoldungsgruppe bewerteter Dienstposten befördere. Der an sich auf Platz 3 stehende Beigeladene solle unter Inanspruchnahme der zweiten freien Planstelle befördert werden, da er andernfalls wegen Planstellenmangels voraussichtlich nicht mehr vor Vollendung des 65. Lebensjahres befördert werden könnte, was nicht in seiner Person liege und sich ungleich nachteiliger auf ihn auswirken würde als die spätere Beförderung des noch wesentlich lebensjüngeren konkurrierenden Beamten. – Gegen diesen Bescheid hat der Antragsteller, wie er mitteilt, Widerspruch eingelegt.

Die von der Antragsgegnerin vorgelegte Reihungsübersicht ergibt für die vier konkurrierenden Beamten:

– Beamter auf Platz 1: Unterabteilungsleiter, 64 Monate auf B 3-Dienstposten = 64 Punkte, für Dienstalter in der Besoldungsgruppe und der Laufbahn zusammen 46 Punkte, für Lebensalter (über 50 Jahre) 5,5 Punkte, Beurteilungsnote 6 = 112 Punkte, zusammen 227,5 Punkte.

– Beamter auf (ursprünglich) Platz 2: Unterabteilungsleiter, 15 Monate B 3-Dienstposten = 15 Punkte, für Dienstalter zusammen 42 Punkte, für Lebensalter 3,5 Punkte, Beurteilungsnote 7 = 118 Punkte, zusammen 178,5 Punkte.

– Beamter auf (ursprünglich) Platz 3 – Beigeladener –: 15 Monate B 3-Dienstposten = 15 Punkte, für Dienstalter zusammen 57 Punkte, für Lebensalter 5,5 Punkte, Beurteilungsnote 6 = 112 Punkte, zusammen 189,5 Punkte.

– Antragsteller, auf Platz 4: 31 Monate B 3-Dienstposten = 31 Punkte, für Dienstalter zusammen 21 Punkte, für Lebensalter 0 Punkte, Beurteilungsnote 7 = 118 Punkte, zusammen 170 Punkte.

Entscheidungsgründe

II.

Für die Entscheidung ist das Bundesverwaltungsgericht nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 123 Abs. 2 Satz 1 VwGO zuständig.

Der Antrag hat Erfolg, soweit er die Entscheidung der Antragsgegnerin betrifft, den Beigeladenen vor dem Antragsteller zu befördern. Im übrigen bleibt der Antrag erfolglos.

1. Die Untersagung einer Beförderung des Beigeladenen vor dem Antragsteller erscheint zur Sicherung des Anspruchs des Antragstellers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren geboten (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Rahmen der hier vorzunehmenden nur summarischen Prüfung sieht der Senat überwiegende Gründe für die Annahme, daß die Ablehnung des Beförderungsbegehrens des Antragstellers durch die Antragsgegnerin ermessensfehlerhaft ist, soweit sie auf der Absicht beruht, zuvor den Beigeladenen zu befördern. Die von der Antragsgegnerin hierfür angeführten Erwägungen stehen im Widerspruch zum verfassungsrechtlich und gesetzlich vorgegebenen Leistungsgrundsatz.

Nach ständiger Rechtsprechung des Senats hat ein Beamter grundsätzlich weder einen Rechtsanspruch auf Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens noch auf Beförderung. Er kann lediglich beanspruchen, daß über seine Bewerbung ohne Rechtsfehler entschieden und von praktizierten ermessensbindenden Richtlinien nicht zu seinem Nachteil grundlos abgewichen wird (vgl. z.B. Urteile vom 26. Juni 1986 – BVerwG 2 C 41.84 – ≪Buchholz 237.4 § 8 Nr. 1 = DVBl 1986, 1156≫ und vom 26. November 1987 – BVerwG 2 C 41.87 – ≪Buchholz 310 § 142 Nr. 10 = ZBR 1988, 222≫). Dazu zählt insbesondere, daß der Dienstherr nicht zum Nachteil des Beamten vom Grundsatz der Auswahl nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 Satz 2, § 23 BBG) abweicht. Dabei bleibt es der Entscheidung des Dienstherrn überlassen, welchen der zur Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zu rechnenden Umstände er das größere Gewicht beimißt (vgl. BVerwGE 68, 109 f.). Gelangt er bei der Beurteilung zu dem Ergebnis, daß mehrere Bewerber nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung für das Beförderungsamt im wesentlichen gleich geeignet sind, so kann er die Auswahl nach weiteren sachgerechten Merkmalen treffen, z.B. nach dem Dienst- oder Lebensalter; hierbei steht ihm ein weites Ermessen hinsichtlich der Bestimmung des Auswahlkriteriums zu (vgl. BVerwGE 80, 123 ≪126≫ m.w.N.).

Im vorliegenden Fall ist die Antragsgegnerin hinsichtlich der Leistung und sonstigen Eignung der Beamten, die sie auf einem von ihr als Beförderungsdienstposten der Besoldungsgruppe B 3 bewerteten Dienstposten verwendet und deshalb für die Beförderung in Betracht zieht, von der Gesamtnote des Abschnitts “Leistungsbewertung” der jeweils letzten dienstlichen Beurteilung ausgegangen und hat diese in ihre Punktwertung eingestellt. Dabei lautete die Note für den Antragsteller auf “7” (= Spitzenleistung), für den Beigeladenen auf “6” (= übertrifft erheblich die Anforderungen), woraus sich nach der eigenen Einschätzung der Antragsgegnerin ein Unterschied der Leistung um eine volle Notenstufe zugunsten des Antragstellers ergibt. Dem mußte die Antragsgegnerin bei ihrer Beförderungsentscheidung Rechnung tragen. Die Erwägungen, aus denen sie sich gleichwohl für die Beförderung des Beigeladenen vor dem Antragsteller entschieden hat, erscheinen im Rahmen der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung ermessensfehlerhaft:

Soweit die Antragsgegnerin ihre Entscheidung auf ihr Reihungssystem stützt, das einen Punktvorsprung des Beigeladenen gegenüber dem Antragsteller von 19,5 Punkten ausweist, steht diese Berechnung im Widerspruch zum Leistungsgrundsatz. Der Punktvorsprung des Beigeladenen beruht nach der vorgelegten Übersicht allein auf der Berücksichtigung des Dienstalters in der Besoldungsgruppe, des Dienstalters in der Laufbahn und des Lebensalters (62,5 Punkte des Beigeladenen gegenüber 21 Punkten des Antragstellers). Der Senat hat indessen in seiner angeführten Rechtsprechung eine ausschlaggebende Berücksichtigung des Dienst- oder Lebensalters nur im Verhältnis von im wesentlichen gleich beurteilten Beamten gebilligt. Von einer im wesentlichen gleichen Beurteilung kann aber beim Unterschied von einer vollen Notenstufe des Leistungsgesamturteils nicht mehr gesprochen werden. Ein Wertungssystem, das – wie das vorliegende – trotz dieses Unterschiedes durch die schematische Berücksichtigung verschiedener Altersgesichtspunkte die aus der Leistungsbewertung sich ergebende Reihenfolge umkehrt, bedeutet keine Konkretisierung des Leistungsgrundsatzes, sondern dessen Aufgabe. Das wird hier dadurch besonders deutlich, daß der Unterschied der Leistungsbeurteilung um eine volle Notenstufe mit nur 6 Punkten berücksichtigt wird, während die verschiedenen Altersgesichtspunkte sich in einem wesentlich höheren Unterschied von über 40 Punkten niederschlagen; nicht einmal ein Beurteilungsunterschied von zwei oder drei vollen Notenstufen würde insoweit zu einem anderen Ergebnis führen.

Ohne Erfolg beruft sich der Beigeladene auf den Abschnitt “Befähigungsbeurteilung” der beiderseitigen dienstlichen Beurteilungen, der unter “allgemeine Befähigung” bei 20 Befähigungsmerkmalen die beiden höchsten Einstufungen (C = stärker ausgeprägt, D = besonders ausgeprägt) für den Beigeladenen je 10 mal, für den Antragsteller nur je 9 mal ausweise. Die Antragsgegnerin hat die Einstufungen dieses Abschnitts weder in ihrem Reihungssystem noch in der angegriffenen konkreten Auswahlentscheidung neben der Leistungsbewertung berücksichtigt. Sie war dazu schon im Hinblick auf die sehr unterschiedliche Art und Bedeutung der einzelnen Befähigungsmerkmale, derentwegen sie auch die Bildung eines Gesamturteils für diesen Abschnitt ausdrücklich ausgeschlossen hat, auch nicht verpflichtet. Ein Zusammenhang zwischen der Befähigungsbeurteilung und den ausschlaggebend berücksichtigten Dienst- und Lebensaltersgesichtspunkten besteht offenkundig nicht.

Die Absicht der Antragsgegnerin, dem Beigeladenen noch rechtzeitig vor Erreichen des 63. Lebensjahres bzw. des Ruhestandes (§ 12 Abs. 4 Nr. 3 BLV) das höhere Amt zu verleihen, kann eine dem Leistungsgrundsatz widersprechende Reihenfolge ebenfalls nicht rechtfertigen. Die genannte Laufbahnvorschrift setzt im Gegenteil leistungsgerechte Beförderungsentscheidungen voraus; auch diese werden grundsätzlich nur zugelassen, wenn sie vor Erreichen der zweijährigen Sperrfrist möglich sind. Durch ein gezieltes Vorziehen einer leistungsmäßig noch nicht anstehenden Beförderung würde dieser Zweck der Vorschrift in sachfremder Weise zu Lasten sowohl der Allgemeinheit, die für die höheren Versorgungsbezüge aufkommen muß, als auch der Mitbewerber unterlaufen.

Der von der Antragsgegnerin vorgetragene Gesichtspunkt, sie befördere grundsätzlich Unterabteilungsleiter vor Inhabern anderer nach derselben Besoldungsgruppe bewerteter Dienstposten, kommt zur Rechtfertigung der Entscheidung der Antragsgegnerin nicht in Betracht, da nach den von ihr mitgeteilten Organisationsverhältnissen der Beigeladene nicht Unterabteilungsleiter ist. Soweit der Beigeladene die Auffassung vortragen läßt, sein Dienstposten sei demjenigen eines Unterabteilungsleiters gleichzuachten, kommt es nicht darauf, sondern auf die eigene organisatorische Einschätzung und die Praxis der Antragsgegnerin an. Ebensowenig braucht für das Verhältnis zwischen Antragsteller und Beigeladenem auf die im Reihungssystem der Antragsgegnerin vorgesehene Berücksichtigung der Verwendungsdauer auf einem nach der höheren Besoldungsgruppe bewerteten Dienstposten eingegangen zu werden, da dieser Gesichtspunkt ebenso wie das Verhältnis der Beurteilungsnoten zugunsten des Antragstellers sprechen würde (31 gegenüber 15 Monaten/Punkten).

Soweit der Beigeladene die Rechtmäßigkeit seiner dienstlichen Beurteilung in Frage stellt, kann dies schon deshalb nicht zur Annahme der Rechtmäßigkeit der Entscheidung der Antragsgegnerin führen, weil diese selbst ihre Entscheidung nicht auf solche Erwägungen gestützt hat. Im übrigen sieht der Senat keinen Anhalt für eine Fehlerhaftigkeit der Beurteilung hinsichtlich der hier zugrunde gelegten Gesamtnote. Insbesondere war die Antragsgegnerin nicht deshalb an einer Beurteilung des Beigeladenen innerhalb derselben Verwaltung gehindert, weil dort kein Vorgesetzter bzw. höherrangiger oder gleichrangiger Beamter derselben Fachrichtung vorhanden ist. Der Dienstherr hat im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch wen er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung wahrnimmt; dabei darf er freilich im Interesse der beurteilten Beamten nur sachgerecht vorgehen, insbesondere den sachlichen Zusammenhang dieser Aufgabe mit der Wahrnehmung der Dienst- und Fachaufsicht nicht außer acht lassen (vgl. etwa Urteile des Senats vom 17. April 1986 – BVerwG 2 C 8.83 – ≪Buchholz 232.1 § 40 Nr. 7 = DVBl 1986, 951≫ und – BVerwG 2 C 28.83 – ≪Buchholz a.a.O. Nr. 8 = DVBl 1986, 1150≫). Dies gebietet dem Dienstherrn indessen nicht, beim höchsten Beamten einer bestimmten Fachrichtung innerhalb einer Verwaltung entweder von dienstlichen Beurteilungen abzusehen oder Beurteilungen oder Beurteilungsbeiträge aus einer anderen Verwaltung einzuholen. Die Beurteilungsrichtlinien selbst sind grundsätzlich in dem Sinne einzuhalten, in dem die Antragsgegnerin sie tatsächlich praktiziert; es ist nicht ersichtlich, daß sie sie hinsichtlich des Dienstpostens des Beigeladenen oder vergleichbarer Dienstposten sonst anders praktizierte, als hier geschehen.

Der Sicherung des vom Antragsteller geltend gemachten Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über sein Beförderungsbegehren steht nicht entgegen, daß die Antragsgegnerin, wenn sie nicht den Beigeladenen befördern darf, möglicherweise die freie zweite Planstelle zur Beförderung des (ursprünglich) auf Platz 2 der Beförderungsreihung geführten Unterabteilungsleiters in Anspruch nimmt. In diesem Falle würde der Antragsteller zwar nicht alsbald befördert. Ihm bliebe aber die absehbare Möglichkeit erhalten, bereits im nächsten Beförderungsfall vor dem Beigeladenen zum Zuge zu kommen.

Da bereits hiernach der Antrag hinsichtlich der Untersagung der Beförderung des Beigeladenen Erfolg hat, brauchte der Senat die darauf gerichteten weiteren Ausführungen des Antragstellers im Schriftsatz vom 2. November 1993 nicht mehr zu berücksichtigen.

2. Soweit der Antragsteller zur Sicherung seines geltend gemachten Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung auch die Beförderung der beiden Unterabteilungsleiter untersagt wissen will, die die Antragsgegnerin auf Platz 1 und (ursprünglich) Platz 2 ihrer Beförderungsreihung aufgeführt hat, bleibt der Antrag auf einstweilige Anordnung erfolglos.

Hinsichtlich des Beamten auf Platz 1, für den die Antragsgegnerin die Inanspruchnahme der ersten der beiden frei gewordenen Planstellen angekündigt hat, ist schon darauf hinzuweisen, daß in der Regel zur Sicherung des Anspruchs eines Beamten die einstweilige Freihaltung nur einer Planstelle in Betracht zu ziehen sein wird; die Freihaltung mehrerer Planstellen für einen Beamten müßte im allgemeinen als unverhältnismäßiger Eingriff in die Personaldisposition des Dienstherrn sowie in die Interessen der anderen beteiligten Beamten erscheinen.

Besondere Umstände, die ausnahmsweise zur Sicherung des Anspruchs eines Beamten die Zurückstellung mehrerer Beförderungen unabweisbar machen könnten, sind hier nicht ersichtlich. Der Senat sieht im Gegenteil keine überwiegenden Bedenken gegen die Entscheidung der Antragstellerin, die erste der beiden Planstellen zur Beförderung des auf Platz 1 gesetzten Beamten in Anspruch zu nehmen. Zwar hat die Antragsgegnerin die Leistung und sonstige Eignung dieses Beamten nur mit der Gesamtnote “6” gegenüber der Gesamtnote “7” des Antragstellers bewertet. Jedoch sind sowohl ihre Erwägung, Unterabteilungsleiter vorrangig vor Inhabern anderer von ihr nach derselben Besoldungsgruppe bewerteter Dienstposten zu befördern, als auch die sonst vorgesehene Anknüpfung an die Dauer der Verwendung auf einem solchen Dienstposten (hier 64 gegenüber 31 Monaten) in diesem Zusammenhang nicht von vornherein bei der summarischen Prüfung zu beanstanden. Es geht hier nicht mehr um die Auswahl für einen (von der Antragsgegnerin so bewerteten) Beförderungsdienstposten, vielmehr hat eine solche Auswahl jeweils bereits stattgefunden und zur Übertragung derartiger Dienstposten an alle betroffenen Beamten geführt. Das Beamten- und Besoldungsrecht setzt im Hinblick auf die Möglichkeit von Beförderungen grundsätzlich voraus, daß der Dienstherr bei der ihm obliegenden sachgerechten Bewertung der Funktionen (§ 18 BBesG) die durch das Besoldungsrecht und ergänzend durch die haushaltsrechtliche Ausbringung von Planstellen vorgegebenen Bewertungsmaßstäbe nicht überschreitet (vgl. BVerwGE 65, 253 ≪254 f.≫ und 270 ≪272≫; Urteile vom 31. Mai 1990 – BVerwG 2 C 16.89 – ≪Buchholz 237.6 § 14 Nr. 1 = DVBl 1990, 1235≫ und vom 28. November 1991 – BVerwG 2 C 7.89 – ≪Buchholz 237.7 § 28 Nr. 9 = DVBl 1992, 898≫). Geschieht dies jedoch bei der Ausweisung von Beförderungsdienstposten und entstehen dadurch, wie hier, nach Auswahl für einen solchen Dienstposten und Erprobung (§ 11 BLV) noch längere Wartezeiten, so kommt es dem im Gesetz vorausgesetzten Vorgehen immerhin näher, wenn der Dienstherr einen engeren Kreis von Dienstposten – hier diejenigen der Unterabteilungsleiter – als vorrangig eine Beförderung rechtfertigend heraushebt. Soweit sonst die Antragsgegnerin die Verwendungsdauer auf einem Beförderungsdienstposten berücksichtigt, erscheint dies angesichts der bereits erfolgten Auswahl nicht von vornherein als sachfremd.

Daß die Antragsgegnerin die Ablehnung des Beförderungsbegehrens des Antragstellers auch darauf gestützt hat, der (ursprünglich) auf Platz 2 aufgeführte Unterabteilungsleiter solle vor dem Antragsteller befördert werden, ist angesichts der beiden gleich erteilten Beurteilungsgesamtnote “7” und der von der Antragsgegnerin praktizierten Heraushebung der Dienstposten der Unterabteilungsleiter im vorliegenden Verfahren nicht zu beanstanden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1, § 162 Abs. 3 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes auf § 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 20 Abs. 3 GKG.