BVerwG Beschluss vom 23.08.1995 - 1 B 47.95

Verfahrensgang

Niedersächsisches OVG (Urteil vom 17.11.1994; Aktenzeichen 7 L 2095/92)

Tenor

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 17. November 1994 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 50.000 DM festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

Nach § 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder das Berufungsurteil von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem das Berufungsurteil beruhen kann. Wird, wie hier, die Nichtzulassung der Revision mit der Beschwerde angefochten, muß in der Beschwerdebegründung die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache dargelegt oder die Entscheidung, von der das Berufungsurteil abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Die Prüfung des Senats ist demgemäß auf fristgerecht geltend gemachte Beschwerdegründe beschränkt. Diese rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision.

1. Die von der Klägerin gerügten Verfahrensverstöße (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) liegen nicht vor.

a) Die Klägerin sieht einen Verfahrensmangel darin, daß das Oberverwaltungsgericht die Sache nicht dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorgelegt hat. Diese Ansicht ist jedoch unzutreffend. Nach § 177 Abs. 1 EG-Vertrag entscheidet der Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung unter anderem über die Auslegung des EG-Vertrages sowie über die Gültigkeit und die Auslegung von Handlungen der Organe der Gemeinschaft, d.h. auch des von dieser erlassenen Gemeinschaftsrechts. Aus Art. 177 Abs. 2 EG-Vertrag folgt, daß ein nationales Gericht, dessen Entscheidung noch mit einem Rechtsmittel des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann, zur Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nicht verpflichtet ist (vgl. Beschluß vom 15. Mai 1990 – BVerwG 1 B 64.90 – Buchholz 402.26 § 12 AufenthG/EWG Nr. 7). Es stellt also keinen Verfahrensverstoß dar, wenn das Berufungsgericht von einer Vorlage abgesehen hat. Damit entfällt auch die in anderem Zusammenhang behauptete Verletzung des Anspruchs auf den gesetzlichen Richter nach Art. 101 Abs. 2 GG, die nur bei Mißachtung der Vorlagepflicht in Betracht kommt (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 9. November 1987 – 2 BvR 808/82 – NJW 1988, 1456 und vom 21. Dezember 1989 – 2 BvR 1582/87 –), sowie des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG. Es trifft auch nicht zu, daß für das Oberverwaltungsgericht die Einholung einer Vorabentscheidung deshalb in Betracht kam, weil das Berufungsgericht die Revision nicht zugelassen hat und deshalb „das letztentscheidende Gericht sein will”, wie die Beschwerde anführt. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt, daß Rechtsmittel im Sinne des Art. 177 Abs. 3 EG-Vertrag neben der Revision jedenfalls hinsichtlich revisiblen Rechts auch die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision gemäß § 133 Abs. 1 VwGO ist (vgl. Beschluß vom 15. Mai 1990, a.a.O.). Europäisches Gemeinschaftsrecht ist als Bundesrecht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO zu werten und damit revisibel (BVerwGE 35, 277 ≪278≫). Ein Ermessensfehler beim Absehen von einer Vorlage nach § 177 Abs. 2 EG-Vertrag ist nicht dargetan. Das Berufungsgericht hat eingehend dargelegt, daß und warum es eine Vorlage nicht für angezeigt erachtet hat.

b) Die Klägerin rügt, daß zwei namentlich benannte Peep-Show-Darstellerinnen nicht beigeladen worden sind, obwohl ihre Beiladung gemäß § 65 VwGO notwendig gewesen sei. Auch diese Rüge greift nicht durch.

Auf die Frage, ob die Voraussetzungen für eine (einfache) Beiladung nach § 65 Abs. 1 VwGO vorgelegen haben, kommt es nicht an. Das Unterbleiben der einfachen Beiladung stellt keinen Verfahrensverstoß dar, auf dem die Berufungsentscheidung beruhen kann (vgl. BVerwGE 37, 116; 55, 8 ≪12≫).

Ein Fall notwendiger Beiladung liegt nicht vor. Nach § 65 Abs. 2 VwGO sind Dritte notwendig beizuladen, wenn sie an dem streitigen Rechtsverhältnis derart beteiligt sind, daß die Entscheidung auch ihnen gegenüber nur einheitlich ergehen kann. Diese Voraussetzung liegt nur vor, wenn die begehrte Sachentscheidung des Gerichts nicht wirksam getroffen werden kann, ohne daß dadurch gleichzeitig unmittelbar und zwangsläufig in Rechte Dritter eingegriffen wird, d.h. deren Rechte gestaltet, bestätigt oder festgestellt, verändert oder aufgehoben werden (BVerwGE 55, 8 ≪12≫; Beschluß vom 22. Februar 1988 – BVerwG 1 B 21.88 – Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 115 S. 14; Beschluß vom 2. November 1994 – BVerwG 1 B 70.94 – Buchholz 310 § 65 VwGO Nr. 115 S. 1 f.). Die im vorliegenden Rechtsstreit zu treffende Entscheidung über Schließung, Erlaubnis oder Duldung eines Betriebs zur gewerbsmäßigen Schaustellung von Personen greift nicht in dem dargelegten Sinne in Rechte der Darstellerinnen ein. Deren Rechtsposition bestimmt sich insoweit nach dem jeweiligen Engagement-Vertrag, der nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist und auf den die von der Klägerin erstrebte Sachentscheidung auch nicht in der genannten Weise unmittelbar einwirken würde. Über ihre Rechte wird im vorliegenden Rechtsstreit nicht mitentschieden. Durch die Engagement-Verträge sind die Darstellerinnen auch nicht Mitbetreiberinnen des Etablissements der Klägerin geworden, so daß dahingestellt bleiben kann, ob sie unter dieser Voraussetzung hätten beigeladen werden müssen. Da die von der Klägerin erstrebte Entscheidung nicht in Rechte der Darstellerinnen eingreifen würde, sind diese durch die Unterlassung der Beiladung auch nicht in ihrem „Hauptgrundrecht auf Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes des Art. 19 Abs. 4 GG … in rechtswidriger Weise … beschnitten worden”. Abgesehen davon ist die Klägerin nicht berufen, Grundrechte Dritter geltend zu machen.

c) Die Klägerin beanstandet außerdem, das Berufungsurteil beruhe auf einem Aufklärungsmangel (§ 86 Abs. 1, § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Dies ist jedoch nicht der Fall.

aa) Soweit die Klägerin rügt, das Oberverwaltungsgericht habe es unterlassen, ihren Betrieb in Augenschein zu nehmen, genügt die Beschwerde schon nicht den Darlegungserfordernissen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Mit der Aufklärungsrüge (§ 86 Abs. 1 VwGO) muß dargetan werden, welche Beweise angetreten worden sind oder welche Ermittlungen sich dem Berufungsgericht von seiner materiellen Rechtsauffassung aus hätten aufdrängen müssen, welche Beweismittel in Betracht gekommen wären, welches Ergebnis eine Beweisaufnahme mutmaßlich gehabt hätte und inwiefern dieses Ergebnis zu einer für die Klägerin günstigeren Entscheidung hätte führen können. Die Klägerin legt nicht, wie es danach erforderlich wäre, substantiiert dar, welche dem Gericht aus den beigezogenen Verwaltungsvorgängen und dem sonstigen Akteninhalt nicht bereits bekannten Tatsachen durch Inaugenscheinnahme festgestellt worden wären und inwiefern diese zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis geführt hätten.

bb) Die Klägerin rügt, das Berufungsgericht habe es unter Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO unterlassen, das vorgelegte demoskopische Umfrageergebnis zu verwerten, und habe auch nicht, wie es erforderlich gewesen sei, von Amts wegen ein demoskopisches Gutachten zur Frage der Wertvorstellungen der Rechtsgemeinschaft hinsichtlich der Beurteilung von Peep-Shows eingeholt. Auch diese Rüge greift nicht durch.

Nach der in diesem Zusammenhang allein maßgeblich materiellrechtlichen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist der Maßstab der „guten Sitten” im Sinne des § 33 a Abs. 2 Nr. 2 GewO normativer Natur. Ausschlaggebend ist danach nicht eine tatsächliche Übung oder Gewohnheit, sondern das ethisch Gesollte, das in der Gesellschaft Anerkennung gefunden hat. Bei der Ermittlung der anerkannten ethischen Wertvorstellungen stellt sich nach Auffassung des Berufungsgerichts die Aufgabe des Richters nicht anders dar als bei jeder Auslegung unbestimmter, wertausfüllungsbedürftiger Begriffe. Die Demoskopie gebe, wo sie hinreichend exakt sei, zwar private Meinungsäußerungen in ihrer Addition wieder, die in der unverbindlichen Atmosphäre der Befragung gewonnen worden seien, zeige aber nicht den sozialethischen Konsens in Gerechtigkeits- und Billigkeitsfragen an, der sich in rationaler Auseinandersetzung mit bestimmten Sachverhalten in öffentlicher Rede und Gegenrede bilde. Hinzu komme, daß der Gesetzgeber in Kenntnis der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf verzichtet habe, Peep-Show-Veranstaltungen aus dem Regelungsbereich des § 33 a Abs. 2 Nr. 2 GewO herauszunehmen; das lasse erkennen, daß er bisher keinen Anlaß gesehen habe, solche Veranstaltungen anders als das Bundesverwaltungsgericht zu bewerten. Eine anderweitige Bewertung sei auch verfassungsrechtlich nicht geboten.

Dieser Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hält die Beschwerde entgegen, der Maßstab der guten Sitten sei nicht, jedenfalls nicht ausschließlich, normativ zu klären, vielmehr müsse die demoskopisch ermittelte Auffassung der Bevölkerung in die Entscheidungsfindung einbezogen werden. Damit wird lediglich eine von der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts abweichende materiellrechtliche Ansicht dargestellt, nicht aber dargelegt, inwiefern das Oberverwaltungsgericht nach seiner Rechtsauffassung demoskopische Ermittlungen hätte vornehmen und verwerten müssen. Dies wird auch nicht dadurch dargelegt, daß die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts dahin zusammengefaßt wird, „die guten Sitten seien dem geschichtlichen Wandel unterworfen und durch die vorherrschende sozialethische Überzeugung der Rechtsgemeinschaft geprägt”, für deren Ermittlung „als Indizien die Behördenpraxis, Rechtsprechung und hierdurch ausgelöste Reaktionen der Öffentlichkeit” in Betracht kämen, was eine Ermittlung der „Vorstellungen der Öffentlichkeit” erfordere. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts kam es nicht auf die „Vorstellungen” der Bevölkerung an, sondern darauf, was als „Reaktionen” auf gerichtliche Entscheidungen und behördliche Praxis festzustellen war. Diese auch als „Rede und Gegenrede” bezeichneten Reaktionen sind etwas anderes, als die „Vorstellungen” über die Beurteilung der Veranstaltungen, wie sie die Klägerin durchführen möchte. Sie konnte das Berufungsgericht namentlich durch Auswertung der einschlägigen Fachpresse ermitteln, wie es dies auch getan hat.

Abgesehen davon fehlt es an einer Darlegung, daß einer Beurteilung der Peep-Show als sittenwidrig bei Heranziehung von Umfrageergebnissen die Grundlage entzogen sei. Die Beschwerde hätte herausarbeiten müssen, warum eine Heranziehung demoskopischer Umfrageergebnisse oder die Einholung eines demoskopischen Gutachtens zu einer für sie günstigeren Entscheidung geführt hätte. Dazu hätte um so mehr Veranlassung bestanden, als sich dem von der Klägerin vorgelegten Berichtsband nicht ohne weiteres entnehmen läßt, daß eine von der bisherigen Rechtsprechung abweichende Bewertung von Peep-Shows geboten sein könnte. Denn sogar nach der für die demoskopische Umfrage gewählten Umschreibung der Peep-Show, die nicht in jeder Hinsicht vollständig und neutral erscheint (u.a. werden die Darstellerinnen als Stripteasekünstlerinnen bezeichnet; ein Hinweis auf die vom beschließenden Senat hervorgehobene sexuelle Stimulation und die Gelegenheit zur Selbstbefriedigung ≪BVerwGE 84, 314, 321≫ fehlt) sind 49 v.H. der befragten Personen der Auffassung, daß „dadurch die Menschenwürde der auftretenden Frauen verletzt wird”, wobei 60 v.H. der Frauen diese Auffassung teilen, und 48 v.H. der Befragten (bei den befragten Frauen 52 v.H.) meinen, „daß damit gegen die guten Sitten verstoßen wird”. Angesichts der weiterhin bestehenden Behördenpraxis und der vorliegenden gerichtlichen Entscheidungen machen solche Umfrageergebnisse nicht gleichsam von selbst deutlich, daß eine andere Beurteilung der in Rede stehenden Darstellungen geboten sein könnte. Fehlt es an einer diesbezüglichen Darlegung, kann die Aufklärungsrüge auch deswegen nicht durchgreifen.

2. Die Beschwerde wird ferner auf den Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Sache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) gestützt. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die erstrebte Revisionsentscheidung erhebliche Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muß daher erläutern, daß und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann. Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage verleiht der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung.

a) Die Klägerin hält die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, „ob die vom Europäischen Gerichtshof anerkannten ungeschriebenen europäischen Grundrechte der Klägerin einen weitergehenden Schutz vermitteln, als dies nach der Grundrechtsordnung der Bundesrepublik der Fall ist”. In diesem Zusammenhang ist die Klägerin der Auffassung, daß „bei Anwendung der europäischen Grundrechte eine Betriebsuntersagung nicht hätte vorgenommen werden dürfen, weil die Annahme der Sittenwidrigkeit fehlerhaft ist”. Damit wird der Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung nicht genügend dargelegt. Die Klägerin hält das Berufungsurteil für unvereinbar mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht, zeigt aber nicht Normen des Europäischen Gemeinschaftsrechts oder gemeinschaftsrechtliche Rechtsgrundsätze in der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auf, die entscheidungserheblich sein könnten und aus denen sich eine klärungsbedürftige Rechtsfrage grundsätzlicher Art herleiten ließe. Die Beachtung der Grundrechte gehört zu den allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Europäischen Gemeinschaft, deren Wahrung der Gerichtshof zu sichern hat, soweit die Gewährleistung dieser Rechte von den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten getragen ist und sich in die Struktur und in die Ziele der Gemeinschaft einfügt (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Mai 1974 – Rs 4/73 – Slg. 1974, 491 ≪507≫; vgl. auch Beschluß vom 15. Mai 1990 – BVerwG 1 B 64.90 – a.a.O.). Dies braucht nicht in einem Revisionsverfahren geklärt zu werden. Die Klägerin legt nicht dar, welche „europäischen Grundrechte” in Betracht kommen und inwiefern sich hierzu klärungsbedürftige Fragen ergeben. Die Fragestellung der Klägerin läuft vielmehr auf die Anforderung eines Rechtsgutachtens hinaus, ohne daß Rechtsfragen formuliert werden, die in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden könnten, und ohne daß ihre Erheblichkeit für den vorliegenden Rechtsstreit auch nur andeutungsweise dargelegt würde. Mit der Kritik an der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kann eine grundsätzliche Bedeutung nicht dargelegt werden.

b) Grundsätzliche Bedeutung kommt der Rechtssache auch nicht unter dem Gesichtspunkt zu, daß zu erwarten sei, in einem künftigen Revisionsverfahren werde eine Vorabentscheidung gemäß Art. 117 Abs. 3 EG-Vertrag einzuholen sein (vgl. Beschluß vom 22. Oktober 1986 – BVerwG 3 B 43.86 – Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 243 – NJW 1988, 664). Es ist nicht zweifelhaft, daß das nationale Recht für die Erlaubnisfähigkeit der Schaustellungen von Personen den Maßstab der guten Sitten (§ 33 a Abs. 2 Nr. 2 GewO) anlegen darf, wenn dies unterschiedslos gilt; denn das Gemeinschaftsrecht schreibt den Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beurteilung von Verhaltensweisen, die als im Widerspruch zur öffentlichen Ordnung angesehen werden können, keine einheitliche Wertskala vor (vgl. EuGH, Urteil vom 18. Mai 1982 – Rs 115 und 116/81 – Slg. 1982, 1665 ≪1708≫). Zudem zielt Art. 59 EG-Vertrag nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften auf die Beseitigung von Beschränkungen des Dienstleistungsverkehrs ab, die damit zusammenhängen, daß der Leistungsträger in einem anderen Mitgliedstaat als dem, in dem die Leistung erbracht wird, niedergelassen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 23. April 1991 – Rs C 41/90 – NJW 1991, 2891 ≪2892≫; Urteil vom 24. März 1994 – Rs C 275/92 – NJW 1994, 2013 ≪2014≫). Die Klägerin ist als inländische juristische Person in Deutschland ansässig und möchte in Deutschland Leistungen erbringen. Es fehlt mithin auch in Ansehung des Umstandes, daß die Klägerin ausländische Darstellerinnen beschäftigen will, an einem grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehr. Die in Artikel 59 EG-Vertrag getroffene Regelung entspricht allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts zur Freizügigkeit, wonach die Vorschriften des Vertrags über die Freizügigkeit und die zu ihrer Durchführung erlassenen Regelungen nicht auf Sachverhalte angewandt werden können, die einen Mitgliedstaat rein intern betreffen (vgl. z.B. BVerwGE 96, 293 ≪301 f.≫).

c) Auch im übrigen führt die Beschwerde nicht auf Revisionszulassungsgründe. Zum Begriff der guten Sitten im Sinne des § 33 a Abs. 2 Nr. 2 GewO hat der Senat in seinem Urteil vom 30. Januar 1990 (BVerwGE 84, 314) Stellung genommen. Daß und warum weiterer Klärungsbedarf bestehen sollte, macht die Beschwerde nicht deutlich.

3. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Unterschriften

Meyer, Hahn, Groepper

Fundstellen

Dokument-Index HI1603319