Leitsatz (amtlich)
Aus der zeitweisen Verwendung auf einem höherwertigen Dienstposten entsteht kein Anspruch auf Beförderung, der einer Wegversetzung auf einen dem bisherigen Dienstgrad entsprechenden Dienstposten entgegenstünde.
Tenor
Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Antrages auf gerichtliche Entscheidung vom 25. März 2020 wird abgelehnt.
Tatbestand
Rz. 1
Der Antragsteller, ein Berufssoldat mit der Besoldungsgruppe B 9, begehrt vorläufigen Rechtsschutz gegen seine Versetzung.
Rz. 2
Durch Verfügung vom 11. April 2019 wurde er mit Dienstantritt zum 6. Mai 2019 auf den mit der Besoldungsgruppe B 10 dotierten Dienstposten des Befehlshabers... versetzt. Die Versetzungsverfügung gibt sein Dienstzeitende und die voraussichtliche Verwendungsdauer auf dem Dienstposten mit dem 31. März 2020 an. Mit Schreiben vom 17. April 2019 hatte die Bundesministerin der Verteidigung mit Zustimmung des Bundespräsidenten den Antragsteller ermächtigt, mit Beginn dieser Verwendung die Dienstgradbezeichnung General zu führen und die zugehörigen Dienstgradabzeichen anzulegen. Die regulär mit dem Oktober 2019 endende Dienstzeit des Antragstellers wurde bis zum Ablauf des 31. Mai 2020 verlängert.
Rz. 3
Mit Verfügung vom 11. März 2020 wurde er mit Wirkung vom 1. April 2020 und Dienstantritt am 27. April 2020 auf einen mit der Besoldungsgruppe B 9 dotierten Dienstposten eines Stabsoffiziers zur besonderen Verwendung nach B. versetzt. Auf diesem Dienstposten soll er hiernach bis zu seinem dort mit dem 31. Mai 2020 angegebenen Dienstzeitende verwendet werden.
Rz. 4
Mit Bescheid vom 16. März 2020 wurde der Antrag des Antragstellers vom 3. Januar 2020 auf Beförderung in ein mit der Besoldungsgruppe B 10 dotiertes Statusamt abgelehnt. Zwar sei Anfang 2018 seine Verwendung auf dem streitigen Dienstposten bis Ende Januar 2022 und eine entsprechende Hinausschiebung seines Ruhestandes geplant gewesen. Hiervon abweichend sei er aber durch Verfügung vom 11. April 2019 nur bis Ende März 2020, seinem Dienstzeitende, dorthin versetzt worden. Vor Dienstantritt sei er in einem Gespräch mit der Bundesministerin der Verteidigung und dem Generalinspekteur der Bundeswehr darüber informiert worden, dass von seiner Beförderung abgesehen werde. Damit betrage seine Verwendung auf dem Dienstposten nicht mehr die bei der Verwendungsentscheidung von 2018 vorausgesetzten 36 Monate, sondern nur annähernd 11 Monate. Die Ermächtigung, die Dienstgradbezeichnung General zu führen, begründe keinen Beförderungsanspruch. Zudem solle eine Beförderung nicht der Belohnung vergangener Leistungen, sondern der Nutzung der mit dem höheren Dienstgrad verbundenen Kompetenzen in der Zukunft dienen. Eine frühestens 6 Monate vor Eintritt in den Ruhestand mögliche Beförderung solle unterbleiben. Die kurzfristige Verlängerung seiner Dienstzeit über das Ende der Verwendung in A. hinaus ändere dies nicht. Hiergegen richtet sich eine Beschwerde des Antragstellers vom 23. März 2020.
Rz. 5
Gegen die Versetzung vom 11. März 2020 und die Bestimmung der Verwendungsdauer auf dem Dienstposten in A. bis zum 31. März 2020 in der Versetzung vom 11. April 2019 hat der Antragsteller unter dem 25. März 2020 Beschwerde eingelegt. Zugleich hat er einen Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO gestellt, den das Bundesministerium der Verteidigung am 30. März 2020 abgelehnt hat.
Rz. 6
Der Nachfolger des Antragstellers auf dem streitgegenständlichen Dienstposten wurde mit Verfügung vom 27. März 2020 zum 1. April 2020 auf den Dienstposten versetzt und hat seinen Dienst dort auf der Grundlage einer vorangegangenen Kommandierung am 16. März 2020 angetreten. Die Urkunde über die Ernennung zum General ist ihm am 25. März 2020 ausgehändigt worden. Der Antragsteller hat einen auf die vorläufige Rückgängigmachung dieser Ernennung und der Einweisung des Nachfolgers in eine Planstelle der Besoldungsgruppe B 10 gerichtetes Eilverfahren beim Verwaltungsgericht anhängig gemacht.
Rz. 7
Am 26. März 2020 beantragte der Antragsteller beim Bundesverwaltungsgericht vorläufigen Rechtsschutz wegen der Versetzung. Seine Wegversetzung von dem mit B 10 bewerteten Dienstposten auf einen mit B 9 dotierten verletze sein Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG, weil sie seine Beförderung vereitele. Die Situation stehe rechtlich einem Konkurrentenstreit gleich. Es werde Einsicht in das Auswahlrational mit der vergleichenden Betrachtung der Bewerber begehrt. Die Versetzung vom 11. April 2019 werde vorsorglich angefochten, soweit dort die voraussichtliche Verwendungsdauer angegeben werde. Dies habe sich durch die damit begründete Ablehnung der Beförderung als rechtlich nachteilig erwiesen. Er habe sich in einem am Leistungsgrundsatz ausgerichteten Auswahlverfahren hinsichtlich des streitgegenständlichen Dienstpostens durchgesetzt und daher einen Anspruch auf Beförderung. Der Dienstherr benötige seine mit dem höheren Dienstgrad verbundene Kompetenz, wie die Zuerkennung des Temporary Rank zeige. Er habe sich im Beförderungsamt 11 Monate bewährt. Der Dienstherr handele treuwidrig, wenn er ihm die Möglichkeit weiterer Bewährung nehme und deswegen die Beförderung verweigere. Dass er nicht befördert werden solle, habe er erst Ende 2019 erfahren und daraufhin Antrag auf Beförderung gestellt. Dass dieser erst im März 2020 beschieden worden sei, habe der Dienstherr zu vertreten. Die Ermächtigung, den Generalsrang als Temporary Rank zu führen, sei nicht zeitlich begrenzt. Damit habe seine Verwendung auf einem mit B 9 bewerteten Dienstposten nach der Verwendung in A. nicht festgestanden. Er habe vielmehr mit seiner Beförderung und einer anschließenden Verwendung auf einem mit B 10 bewerteten Dienstposten oder dienstpostenähnlichen Konstrukt gerechnet. Der Anspruch auf Beförderung folge auch aus der Fürsorgepflicht. Er werde durch den Verlust des Temporary Rank und die unterbliebene Beförderung in der öffentlichen Wahrnehmung faktisch degradiert, ohne Verfehlungen begangen zu haben. Hieran änderten zwei vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegte Online-Artikel nichts. Der Temporary Rank sei ihm zuerkannt worden, weil die für die Beförderung notwendige Haushaltskarte noch nicht frei gewesen sei. Er bestreite, dass ihm in einem Gespräch im März oder April 2019 mitgeteilt worden sei, er werde bis zum Verwendungsende in A. im Temporary Rank bleiben. Vielmehr habe ihm die Bundesministerin der Verteidigung am 4. April 2019 gesagt, er werde mit Temporary Rank im Mai antreten und eine nachfolgende Beförderung wäre nicht mehr pensionswirksam. Er habe geäußert, er wolle die Verwendung als General beenden und nicht durch Temporary Rank wieder auf den Generalleutnant zurückfallen. Die Ministerin habe gesagt, dieser Kompromiss sehe so aus, er trete zunächst unter Temporary Rank an. Verabredungswidrig sei dann seitens des Ministeriums eine Pressemitteilung herausgegeben worden. Erst Ende November 2019 habe er in einem Gespräch mit dem Generalinspekteur der Bundeswehr erfahren, dass er nicht befördert werden solle. Diese Abläufe versichere er an Eides statt. Die Ablehnung der Beförderung verletze zudem § 18 BBesG. Gegen die Ernennung und Planstelleneinweisung seines Nachfolgers habe er am 22. April 2020 Beschwerde eingereicht.
Rz. 8
Der Antragsteller beantragt,
die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde vom 25. März 2020 gegenüber der Versetzungsverfügung vom 11. März 2020 anzuordnen,
die aufschiebende Wirkung seiner Beschwerde vom 25. März 2020 gegenüber der Versetzungsverfügung vom 11. März 2020 mit einer voraussichtlichen Verwendungsdauer bis zum 31. März 2020 anzuordnen.
Rz. 9
Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Antrages abgelehnt und verteidigt die Versetzung vom 11. März 2020. Das dienstliche Bedürfnis für die Wegversetzung des Antragstellers folge aus der Versetzung seines Nachfolgers zum 1. April 2020 auf den Dienstposten. Der Nachfolger des Antragstellers habe den Dienst dort angetreten und sei mit Wirkung vom 1. April 2020 zum General befördert worden. Zwischen dem Antragsteller und seinem Nachfolger bestehe kein Konkurrentenverhältnis, so dass es auf die Rechtsprechung zu Konkurrentenstreitigkeiten nicht ankomme. Es gebe auch über die dem Senat übersandten Unterlagen hinaus kein abweichendes Auswahlrational. In der Versetzung vom 11. April 2019 sei die Verwendungsdauer des Antragstellers auf dem fraglichen Dienstposten auf den 31. März 2020 festgelegt worden. Die Dienstzeit des Antragstellers sei wegen der Übergabe des Kommandos am 22. April 2020 und weiterer dienstlicher Gründe, die mit dem Antragsteller in einem persönlichen Gespräch mit dem Generalinspekteur der Bundeswehr am 7. Oktober 2019 erörtert und mit denen er sich einverstanden erklärt habe, verlängert worden. Das dienstliche Bedürfnis für die Wegversetzung auf einen seinem Statusamt entsprechend dotierten Dienstposten folge auch daraus, dass der Dienstgrad eines Generals dem Antragsteller als Temporary Rank zweckgebunden für die fragliche Verwendung verliehen worden sei. Dies sei dem Antragsteller bekannt gewesen. Aus dem Temporary Rank und der vorübergehenden höherwertigen Verwendung folge kein Anspruch auf weitere höherwertige Verwendung. Die Versetzung vom 11. April 2019 sei bestandskräftig. Für ihre Anfechtung fehle die Beschwer. Mit ihr sei die ursprünglich geplante Verwendungsdauer bis 2022 korrigiert worden. Da dem Antragsteller alle Umstände seiner zeitlich begrenzten Verwendung auf einer höherwertigen Planstelle seit April 2019 bekannt gewesen seien, er aber keine rechtlichen Schritte unternommen habe, habe er die Eilbedürftigkeit des Beförderungsantrages selbst herbeigeführt. Den Antrag auf Beförderung hätte er ab Oktober 2019 stellen können, das Rechtsbehelfsverfahren sei rechtsmissbräuchlich. Der Verlust des Temporary Rank sei keine faktische Degradierung, dass der Generalsrang nur ein Temporary Rank sei, sei auch in den Medien berichtet worden.
Rz. 10
Wegen der Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Rz. 11
Der Antrag, die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs vom 25. März 2020 anzuordnen, bleibt ohne Erfolg.
Rz. 12
1. Der im Schriftsatz vom 26. März 2020 formulierte Antrag bedarf der Auslegung (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 86 Abs. 3 VwGO). Zwar hat der Antragsteller seinen Rechtsbehelf vom 25. März 2020 als Beschwerde bezeichnet. Er richtet sich jedoch gegen direkt vom Bundesministerium der Verteidigung verfügte Versetzungen, gegen die nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO unmittelbar die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt werden kann. Der Antrag ist - wie hier geschehen - gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 WBO beim Bundesministerium der Verteidigung zu stellen. Dem Vorbringen des Antragstellers ist zu entnehmen, dass er unabhängig von der gewählten Bezeichnung den statthaften Rechtsbehelf - also gegen die Versetzungsverfügungen den Antrag auf gerichtliche Entscheidung - einlegen wollte, und dass er die Anordnung der - nach § 17 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO auch mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung nicht automatisch verbundenen - aufschiebenden Wirkung dieses Rechtsbehelfes begehrt. Seinem Vorbringen ist weiter zu entnehmen, dass er neben der Versetzungsverfügung vom 11. März 2020 die Bestimmung des voraussichtlichen Endes der Verwendungsdauer in der Versetzungsverfügung vom 11. April 2019 angreift. Damit ist der in der Formulierung der Anträge im Schriftsatz vom 26. März 2020 enthaltene Schreibfehler hinsichtlich der früheren Versetzungsverfügung berichtigt und klargestellt, dass beide Versetzungsverfügungen Gegenstand des Antrages und des vorliegenden Eilverfahrens sind.
Rz. 13
2. Der Antrag ist gemäß § 17 Abs. 6 Satz 2 und 3 WBO (hier i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO) voraussichtlich zulässig, wobei die Frage der Einhaltung der Formerfordernisse des Hauptsacheantrags gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren noch näher zu prüfen sein wird. Der Zulässigkeit des Antrages steht kein rechtsmissbräuchliches Handeln des Antragstellers entgegen, da der Dienstherr erst mit der unstreitig am 16. März 2020 erfolgten Bekanntgabe der Versetzungsverfügung vom 11. März 2020 die Beschwer des Antragstellers begründet hat.
Rz. 14
3. Der Antrag ist aber unbegründet.
Rz. 15
Der Gesetzgeber hat dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit truppendienstlicher Maßnahmen grundsätzlich den Vorrang vor den persönlichen Belangen des Soldaten eingeräumt (§ 17 Abs. 6 Satz 1 WBO). Die Anordnung der aufschiebenden Wirkung kommt deshalb nur in Betracht, wenn sich bereits bei summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Maßnahme ergeben oder dem Soldaten durch deren sofortige Vollziehung unzumutbare, insbesondere nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 2. Februar 2015 - 1 WDS-VR 3.14 - juris Rn. 22 m.w.N.).
Rz. 16
a) Soweit sich der Antrag gegen die in der Versetzungsverfügung vom 11. April 2019 enthaltene Festlegung der voraussichtlichen Verwendungsdauer auf dem fraglichen Dienstposten bis zum 31. März 2020 richtet, ist er bei summarischer Prüfung ohne Aussicht auf Erfolg.
Rz. 17
Entgegen der Rechtsauffassung des Bundesministeriums der Verteidigung ist die Frage des Eintrittes der Bestandskraft der Versetzungsverfügung vom 11. April 2019 unerheblich. Der Antragsteller greift nicht seine Versetzung auf den Dienstposten in A. an, die diese Verfügung regelt. Sein Antrag richtet sich allein gegen eine dort enthaltene Bestimmung der voraussichtlichen Verwendungsdauer auf dem Dienstposten. Insoweit handelt es sich aber nicht um eine anfechtbare dienstliche Maßnahme im Sinne des § 17 Abs. 3 Satz 1 WBO, vielmehr eine noch nicht in individuelle Rechte Betroffener eingreifende Mitteilung einer Planungsabsicht (siehe Nr. 401 Zentralerlass B-1300/46). Dass eine Regelung noch nicht beabsichtigt war, ergibt sich bereits aus der Formulierung "Voraussichtliche Verwendungsdauer". Damit ist der Antrag auf gerichtliche Entscheidung insoweit unzulässig.
Rz. 18
b) Bei summarischer Prüfung greifen auch die meisten gegen die Versetzungsverfügung vom 11. März 2020 vorgetragenen rechtlichen Bedenken nicht durch. Soweit der Fall des Antragstellers in der Rechtsprechung bislang ungeklärte Rechtsfragen aufwirft und deshalb Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ermessensausübung verbleiben, führt jedenfalls die Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Ablehnung des Antrags.
Rz. 19
aa) Bei der rechtlichen Prüfung von Versetzungsentscheidungen ist von dem Grundsatz auszugehen, dass ein Soldat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten hat. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verwendung eines Soldaten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32). Die Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des ihm bzw. ihr zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (§ 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 114 VwGO). Die gerichtliche Überprüfung richtet sich unter dem Blickwinkel der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) auch darauf, ob die vom Bundesministerium der Verteidigung oder nachgeordneten Stellen im Wege der Selbstbindung in Erlassen und Richtlinien - insbesondere in dem Zentralerlass B-1300/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" - festgelegten Maßgaben und Verfahrensvorschriften eingehalten sind (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 ≪27≫, vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 29 m.w.N. und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32).
Rz. 20
bb) Ob die Versetzung des Antragstellers nach diesen Maßstäben ermessensfehlerhaft ist, ist zweifelhaft. Nach summarischer Prüfung führen die vom Antragsteller vorgetragenen Argumente nicht zur Rechtswidrigkeit der Versetzung.
Rz. 21
(1) Ein Ermessensfehler ergibt sich nicht daraus, dass dem Antragsteller ein Verbleib auf dem Dienstposten bindend zugesichert worden wäre. Eine solche Zusicherung bedürfte nach § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Sie ist nicht in der Versetzungsverfügung vom 11. April 2019 enthalten. Denn darin ist nur unverbindlich vom voraussichtlichen Verwendungsende am 31. März 2020 die Rede. Es fehlt erkennbar der eine Zusicherung kennzeichnende hoheitliche Selbstverpflichtungswille (Nr. 401 Satz 3 Zentralerlass B-1300/46). In der Versetzungsverfügung wird kein über den März 2020 hinausgehender Verbleib in dem Spitzenamt in Aussicht gestellt. Auf in Personalgesprächen mündlich getätigte Aussagen kommt es wegen des Schriftformerfordernisses nicht an (BVerwG, Beschluss vom 1. Mai 2018 - 1 WB 38.17 - Buchholz 316 § 38 VwVfG Nr. 23 Rn. 34 f.).
Rz. 22
(2) Die Versetzung ist aus demselben Grund nicht deswegen ermessensfehlerhaft, weil dem Antragsteller eine Beförderung auf dem Dienstposten zugesichert worden wäre. Auch wenn der Antragsteller sich Hoffnungen auf eine Beförderung gemacht hat, fehlt es an einer verbindlichen schriftlichen Beförderungszusicherung, die einer Wegversetzung auf ein nur mit der Besoldungsstufe B 9 bewertetes dienstpostenähnliches Konstrukt entgegenstünde. Abgesehen davon, dass die vom Antragsteller vorgetragenen und eidesstattlich versicherten Äußerungen der früheren Bundesministerin der Verteidigung nicht auf einen entsprechenden Selbstverpflichtungswillen schließen lassen, würde es ihr an der Zuständigkeit für eine Beförderungszusage fehlen. Da Generale vom Bundespräsidenten ernannt werden und dies der Zustimmung des Kabinetts bedarf, wäre auch eine Beförderungszusicherung für ein solch herausgehobenes Amt gemäß § 38 Abs. 1 VwVfG nur durch den Bundespräsidenten unter Einhaltung des entsprechenden Verfahrens wirksam.
Rz. 23
(3) Die Versetzungsverfügung dürfte nach rechtlicher Prüfung der vorliegenden Unterlagen auch nicht - wie der Antragsteller vorträgt - deswegen ermessensfehlerhaft sein, weil durch sie ein Beförderungsanspruch des Antragstellers vereitelt werden würde. Dabei kann in rechtlicher Hinsicht zugunsten des Antragstellers davon ausgegangen werden, dass der Dienstherr einen Aufstiegsbewerber, den er nach einen am Leistungsgrundsatz des Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG orientierten Auswahlverfahren für einen höherwertigen Dienstposten ausgewählt hat, nicht treuwidrig allein zur Verhinderung der Beförderung auf einen niedriger bewerteten Dienstposten wegversetzen darf. Dieser vom Antragsteller angenommene Rechtssatz ist zwar - soweit ersichtlich - in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bislang noch nicht grundsätzlich geklärt. Die bisherige Rechtsprechung legt jedoch nahe, dass mit einem Auswahlverfahren gemäß Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 SG für einen förderlichen Dienstposten eine Selbstbindung des Dienstherrn verbunden ist (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 27) und dass der Dienstherr sich seinen Pflichten aus Art. 33 Abs. 2 GG nicht unter Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben entziehen darf (vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 ≪374 f.≫).
Rz. 24
Nach Durchsicht der vorgelegten Unterlagen spricht allerdings bei der in einem Eilverfahren nur möglichen summarischen Prüfung Überwiegendes dafür, dass der Antragsteller nicht aufgrund eines an Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG orientierten Auswahlverfahrens auf den Dienstposten des Befehlshabers... versetzt worden ist. Aus den vorhandenen Ministerialvorlagen ergibt sich, dass der Ministerin erstmals mit Vorlage vom 7. Februar 2018 vorgeschlagen wurde, den Antragsteller ab 1. Februar 2019 für drei Jahre auf dem streitgegenständlichen Dienstposten zu verwenden. Von einem Auswahlverfahren oder einer Beförderung des Antragstellers ist in dieser Ministerialvorlage nicht die Rede. Die von der Ministerin am 15. Mai 2019 gezeichnete Vorlage vom 30. April 2019 spricht davon, den Antragsteller bis zum Erreichen seiner allgemeinen Altersgrenze am 31. März 2020 im temporären Dienstgrad General als Befehlshaber... zu verwenden und ihn im Anschluss als Generalleutnant in den Ruhestand zu versetzen. Schließlich wird in einer von der Ministerin gebilligten Vorlage vom 18. November 2019 vorgeschlagen, die Dienstzeit des Antragstellers über die Übergabe seiner Dienstgeschäfte auf dem streitigen Dienstposten hinaus zu verlängern, ihn danach kurzzeitig "außerhalb von Dienstposten" zu verwenden und ihn am 31. Mai 2020 im Dienstgrad eines Generalleutnants in den Ruhestand zu versetzen.
Rz. 25
Diesen Unterlagen ist nicht zu entnehmen, dass der Versetzung die Organisationsgrundentscheidung für einen Aufstiegswettbewerb zugrunde lag. Ein Auswahlvermerk mit einer vergleichenden Betrachtung der für den Posten in Betracht kommenden Generalleutnante liegt nicht vor. Das Bundesministerium der Verteidigung hat mit Schriftsatz vom 20. April 2020 ausdrücklich erklärt, dass es über die dem Senat übersandten Akten hinaus kein Auswahlrational gibt. Da der Antragsteller in alle dem Senat vorliegenden Unterlagen Akteneinsicht erhalten hat, kann daher auch dem mit Schriftsatz vom 22. April 2020 wiederholten Antrag, in das Auswahlrational Einsicht zu erhalten, mangels Existenz desselben nicht entsprochen werden.
Rz. 26
Es ist zwar unklar, ob die frühere Bundesministerin der Verteidigung - wie vom Bund vorgetragen - dem Antragsteller von Anfang an klar kommuniziert hat, dass er auf dem Dienstposten nicht befördert werde und für die gesamte Dauer seiner Verwendung auf dem Dienstposten den Dienstgrad eines Generals nur als "Temporary Rank" führen dürfe. In seiner eidesstattlichen Versicherung bestreitet der Antragsteller, dass die frühere Bundesministerin der Verteidigung ihm bei einem Gespräch im März oder April 2019 eröffnet habe, er werde bis zu seinem Verwendungsende in A. nur einen Temporary Rank innehaben. Dieses Bestreiten ist aber letztlich unerheblich. Der Antragsteller trägt selbst - auch in seiner eidesstattlichen Versicherung - nicht substantiiert unter Angabe von Zeit, Ort oder näheren Einzelheiten vor, wann und wie ihm eröffnet worden sei, dass er sich aus Anlass der Versetzung in einem Aufstiegswettbewerb gegenüber anderen Bewerbern unter Leistungsgesichtspunkten durchgesetzt habe. Selbst wenn sich die Bundesministerin der Verteidigung in den von ihm in Bezug genommenen Gesprächen zur fehlenden Pensionswirksamkeit einer Beförderung in seinem Fall geäußert hat, ist damit weder eine Beförderung konkret in Aussicht gestellt noch der Verbleib in A. bis zu dieser Beförderung zugesagt. Dass entsprechenden Erwartungen des Antragstellers nicht klar entgegengetreten worden ist, begründet kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, ihnen werde entsprochen werden. Daher kann nach den bislang bekannten Umständen auch unter Berücksichtigung der vom Antragsteller eidesstattlich versicherten Abläufe objektiv nicht davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller aufgrund eines Leistungswettbewerbs mit dem Ziel der Beförderung auf den Dienstposten des Befehlshabers... versetzt worden ist oder dass er auf eine Beförderung auf dem Dienstposten hätte vertrauen dürfen.
Rz. 27
Allein der Umstand, dass der Antragsteller auf einen mit der Besoldungsstufe B 10 bewerteten Dienstposten versetzt worden ist, reicht hierfür nicht aus. Denn der Dienstherr kann - wie § 45 Abs. 1 BBesG zeigt - einen Soldaten auch durch Querversetzung zeitweise mit der Wahrnehmung eines höherwertigen Amtes betrauen. Dafür kann er dem Soldaten ab dem siebten Monat der ununterbrochenen Wahrnehmung des höheren Statusamtes eine Zulage gewähren. Die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens begründet aber - für sich genommen - keinen Anspruch auf Beförderung (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2014 - 2 C 51.13 - BVerwGE 151, 114 Rn. 16). Dabei ist es unerheblich, ob dieses höherwertige Amt sechs Monate, ein Jahr oder fünf Jahre ausgeübt wird, weil die Dauer einer Amtsausübung das nach Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG erforderliche Auswahlverfahren nach dem Prinzip der Bestenauslese nicht ersetzen kann (BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. März 2013 - 2 BvR 2582/12 - NVwZ 2013, 1603 Rn. 22 f.).
Rz. 28
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Soldaten der Dienstgradgruppe der Generale ähnlich wie politische Beamte für die effektive Erfüllung ihrer Aufgabe das Vertrauen des Bundesministers der Verteidigung genießen müssen und anderenfalls auf dessen Vorschlag gemäß § 50 Abs. 1 SG vom Bundespräsidenten jederzeit in den einstweiligen Ruhestand versetzt werden können. Denn dadurch werden die vorgenannten Gebote der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht außer Kraft gesetzt. Aus § 50 SG kann nicht gefolgert werden, es sei zulässig, die Auswahl der Angehörigen dieser Dienstgradgruppe nicht am Prinzip der Bestenauslese, sondern - alternativ - an politischen Zweckmäßigkeitserwägungen zu orientieren (BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 45 m.w.N.). Daher kann sich auch für diese Gruppe kein Anspruch auf Beförderung allein aus der haushaltsmäßigen Dotierung des bekleideten Dienstpostens ergeben, der einer Wegversetzung auf einen niedriger dotierten Posten entgegenstünde.
Rz. 29
(4) Die Wegversetzung auf ein mit der Besoldungsgruppe B 9 bewertetes dienstpostenähnliches Konstrukt ist voraussichtlich auch nicht deswegen ermessensfehlerhaft, weil sie einen Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers vereitelt. Da der Antragsteller sich vor der Vergabe des Dienstpostens im Wege der Aufstiegsbeförderung im März 2020 um die Beförderung zum General beworben hat, konnte ihm nach Art. 33 Abs. 2 GG ein Anspruch auf Berücksichtigung nach Eignung, Leistung und Befähigung in diesem Auswahlverfahren zustehen. Ob er in diesem Auswahlverfahren aufgrund seines nahen Dienstzeitendes mangels Eignung ausgeschieden werden durfte, muss hier ebenso wenig geklärt werden wie die Frage, ob sein Bewerbungsverfahrensanspruch dadurch vereitelt worden ist, dass der Dienstherr, ohne ein Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes abzuwarten, 11 Tage nach der Ablehnung des Antragstellers die Ernennung des aktuellen Amtsinhabers vollzogen hat. Diese Fragen sind voraussichtlich in dem Beförderungsrechtstreit und dem dazu anhängigen Eilverfahren vor dem Verwaltungsgericht zu erörtern. Sie bedürfen für den vorliegenden wehrdienstgerichtlichen Versetzungsstreit keiner Entscheidung. Denn ein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG gibt jedenfalls keinem der Bewerber ein Recht darauf, während des laufenden Konkurrentenrechtsstreits auf den begehrten Dienstposten versetzt zu werden oder auf ihm zu verbleiben. Auch würde im Fall einer treuwidrigen Vereitelung des Rechtsschutz- und Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 19 Abs. 4, Art. 33 Abs. 2 GG die hier streitgegenständliche Wegversetzung weder einer Beförderung noch einem Schadensersatzanspruch entgegenstehen. Denn bei treuwidriger Vereitelung der gerichtlichen Durchsetzung eines Bewerbungsverfahrensanspruchs kann der Dienstherr dem übergangenen Bewerber nicht entgegenhalten, er könne den Bewerbungsverfahrensanspruch mangels Planstelle nicht mehr erfüllen (BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 ≪375≫). Vielmehr muss der Dienstherr jedenfalls bei nicht mehrfach vorhandenen Spitzendienstposten gegebenenfalls erneut über deren Besetzung entscheiden (BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 38 - 40 und Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 40 für die Verwendungsfrage auf dem Dienstposten).
Rz. 30
(5) Ein Anspruch auf Fortdauer der Verwendung auf dem Dienstposten bis zu einer Beförderung des Antragstellers folgt auch im Lichte der Fürsorgepflicht nicht daraus, dass der Verlust des Temporary Rank in der Öffentlichkeit als faktische Degradierung wirken würde. Dieses Argument des Antragstellers greift bereits deshalb nicht durch, weil ihm nach eigenem Vortrag vom Generalinspekteur der Bundeswehr telefonisch bestätigt wurde, er dürfe den Dienstgrad General als Temporary Rank bis zu seiner Zurruhesetzung weiterführen. Es führt aber auch im Hinblick auf seinen Dienstgrad nach der Zurruhesetzung nicht zum Erfolg. Denn die Berechtigung, für die Dauer einer bestimmten Auslands- oder NATO-Verwendung aus Gründen der internationalen Akzeptanz einen höheren Rang zu führen, stellt keine Beförderung dar (Scherer/Alff/Poretschkin/Lucks, SG, 10. Aufl. 2019, § 4 Rn. 4 und § 26 Rn. 2; Walz/Eichen/Sohm, SG, 3. Aufl. 2018, § 4 Rn. 17). Ihr Verlust ist daher auch nicht als Dienstgradherabsetzung in der Form einer disziplinarischen Maßnahme zu verstehen. Der Öffentlichkeit ist die Bedeutung des Temporary Rank ausweislich der vom Bundesministerium der Verteidigung vorgelegten Berichterstattung zum Fall des Antragstellers auch kommuniziert worden. Vor diesem Hintergrund gibt es objektiv keinen Anlass für die Befürchtung, in der Öffentlichkeit könne wegen des Verlustes eines Temporary Rank nach der Zurruhesetzung des Antragstellers der Eindruck entstehen, dieser habe sich disziplinarisch relevanter Verfehlungen schuldig gemacht. Das Unterbleiben einer Beförderung stellt keine Ehrverletzung dar.
Rz. 31
(6) Ob die Versetzung aus anderen Gründen ermessensfehlerhaft ist, hängt allerdings von der grundsätzlichen Klärung höchstrichterlich nicht entschiedener Rechtsfragen ab. Insbesondere ist bislang nicht darüber entschieden, ob sich die Versetzung auf Dienstposten der höchsten militärischen Führungsebene in der Praxis uneingeschränkt nach dem Zentralerlass B-1300/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" und den ansonsten regelmäßig Anwendung findenden Bestimmungen, etwa der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A-1350/66, richtet. Wäre dies der Fall, könnte die sechsmonatige Schutzfrist bei Versetzungen unter Änderung des Dienstortes (Nr. 602 Satz 1 Zentralerlass B-1300/46) nicht gewahrt und angesichts des nahen Dienstzeitendes nicht einzuhalten sein. Ebenso würde dem Antragsteller der regelmäßige Versetzungsschutz bei der letzten Verwendung vor Zurruhesetzung nach Nr. 201 und 203 ZDv A-1350/66 zustehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Dezember 2017 - 1 WDS-VR 9.17 - juris Rn. 29 ff.). Da aber die Besetzung höchster militärischer Positionen zum einen eine über das Normalmaß hinausgehende Einsatzbereitschaft und Flexibilität erfordert und zum anderen nur effektiv wahrgenommen werden kann, wenn ein besonderes Vertrauensverhältnis zu dem nach Art. 65a GG das Kommando über die Streitkräfte führenden Bundesminister der Verteidigung besteht, ist eine uneingeschränkte Anwendung der genannten Verwaltungsvorschriften im Bereich höchster militärischer Führungsämter zweifelhaft, zumal der Antragsteller sich auf diese Vorschriften bislang auch nicht berufen hat. Im Übrigen sind in tatsächlicher Hinsicht die besonderen Umstände, die zur Verlängerung der Dienstzeit geführt haben, nicht hinreichend bekannt, um im Falle der Anwendbarkeit dieser Dienstvorschriften deren gleichheitswidrige Verletzung feststellen zu können.
Rz. 32
cc) Sieht man die Erfolgsaussichten des Antrags in der Hauptsache insoweit als offen an, hängt die Entscheidung über den Antrag auf Aussetzung der sofortigen Vollziehung von einer Abwägung des Interesses des Antragstellers an der vorläufigen Außervollzugsetzung mit dem Interesse des Bundes an der sofortigen Vollziehung der Versetzung ab. Bei dieser Abwägung ist zu berücksichtigen, dass der Antragsteller selbst nicht vorgetragen hat, ihm würden durch die rund einmonatige Verwendung auf dem Dienstposten in B. erhebliche persönliche Beschwernisse oder Nachteile materieller Art entstehen. Der von ihm beklagte immaterielle Nachteil, aufgrund der Wegversetzung den Temporary Rank eines Generals zu verlieren, wird ihn nach eigenem Vortrag bis zu seinem Ruhestand nicht treffen. Zudem fällt der Nachteil objektiv betrachtet nicht erheblich ins Gewicht, da dieser - wie ausgeführt - weder eine Dienstgradherabsetzung darstellt noch ihr in der Außenwirkung gleichkommt oder aus der der Sicht eines neutralen Beobachters mit einem Ehrverlust verbunden ist. Umgekehrt hat der Dienstherr, der bereits einen Nachfolger für die herausgehobene Stelle im... entsandt hat, ein erhebliches Interesse daran, dass dessen bereits begonnene Einarbeitung in die Aufgaben des Befehlshabers... schnell fortschreitet und nicht um einen Monat verzögert wird. Eine Wegversetzung des bereits vor Ort befindlichen Nachfolgers für einen Monat würde die militärische Zusammenarbeit auf der Ebene der NATO auch deshalb erheblich behindern, weil der Antragsteller in den ihm zusätzlich verbleibenden Dienstwochen nur noch sehr kurzfristig relevante Fragen entscheiden und alle mittel- oder langfristig relevanten Themen nicht mehr in Angriff nehmen könnte. Angesichts dessen überwiegt das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung des Sofortvollzugs der Versetzungsentscheidung.
Fundstellen
Haufe-Index 13878214 |
JZ 2020, 425 |