BVerwG Beschluss vom 25.06.2014 - 6 C 10.13

Tenor

Das Verfahren wird ausgesetzt.

Es wird eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union zu folgender Frage eingeholt:

Ist Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (ABl EG Nr. L 108 vom 24. April 2002 S. 33 – Rahmenrichtlinie –) dahin auszulegen, dass eine nationale Regulierungsbehörde, die einen Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht verpflichtet hat, Mobilfunkterminierungsleistungen zu erbringen, und die hierfür verlangten Entgelte unter Einhaltung des in der genannten Richtlinienbestimmung vorgesehenen Verfahrens der Genehmigungspflicht unterworfen hat, verpflichtet ist, das Verfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte erneut durchzuführen?

Tatbestand

I

Die Klägerin betreibt Mobilfunknetze, die mit Telekommunikationsnetzen anderer Betreiber zusammengeschaltet sind. Die von ihr erhobenen Entgelte für die Anrufzustellung in ihren Mobilfunknetzen unterliegen aufgrund einer bestandskräftigen Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur der Pflicht zur Genehmigung. Im September 2010 beantragte die Klägerin bei der Bundesnetzagentur die Genehmigung von Terminierungsentgelten für den Zeitraum ab dem 1. Dezember 2010. Wegen der von ihr erstmals im Rahmen eines Entgeltgenehmigungsverfahrens beabsichtigten Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens genehmigte die Bundesnetzagentur das Verbindungsentgelt für die Terminierung im Mobilfunknetz der Klägerin mit Beschluss vom 30. November 2010 zunächst nur vorläufig bis zum Wirksamwerden der Entscheidung im Hauptsacheverfahren. Nach Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens erteilte die Beklagte der Klägerin mit Beschluss vom 24. Februar 2011 eine endgültige Entgeltgenehmigung rückwirkend ab dem 1. Dezember 2010 und befristet bis zum 30. November 2012.

Durch Urteil vom 19. September 2012 hat das Verwaltungsgericht Köln die Klage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2010 abgewiesen. Die mit dem Hauptantrag erhobene Anfechtungsklage sei unzulässig, da sich der angefochtene Beschluss erledigt habe und somit das allgemeine Rechtsschutzinteresse entfallen sei. Mit dem auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Beschlusses der Bundesnetzagentur gerichteten Hilfsantrag bleibe die Klage ebenfalls ohne Erfolg; denn die Bundesnetzagentur sei zur Erteilung einer vorläufigen Genehmigung berechtigt gewesen. Rechtsgrundlage hierfür sei § 130 TKG. Die Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens stelle einen hinreichenden sachlichen Grund dafür dar, den Genehmigungsantrag der Klägerin zunächst nur vorläufig zu bescheiden. Dass das Telekommunikationsgesetz dieses Verfahren für Entgeltgenehmigungen nicht vorsehe, beinhalte kein Verbot der Durchführung eines solchen Verfahrens. Nach den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Prinzipien der Nichtförmlichkeit des Verfahrens (§ 10 VwVfG) und des Untersuchungsgrundsatzes (§ 24 VwVfG) sei es der Bundesnetzagentur grundsätzlich nicht verwehrt, vor dem Erlass einer Genehmigung von Mobilfunkterminierungsentgelten ein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren durchzuführen, wenn ihr dies zweckmäßig und geeignet erscheine, Erkenntnisse hinsichtlich der für die Genehmigungsentscheidung maßgebenden Umstände zu gewinnen. Zudem habe die Bundesnetzagentur der Rechtsauffassung der Kommission Rechnung getragen, dass sich die unionsrechtliche Verpflichtung zur Notifizierung von Maßnahmeentwürfen auch auf Beschlüsse zur Festsetzung von Mobilfunkterminierungsentgelten für Betreiber erstrecke, die auf dem deutschen Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Dies habe zur Einstellung eines bereits eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahrens geführt. Soweit die Bundesnetzagentur nach § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG über Entgeltanträge innerhalb von zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage zu entscheiden habe, werde diese Frist auch durch eine vorläufige Entgeltgenehmigung gewahrt.

Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die vom Senat zugelassene Revision eingelegt, mit der sie nur noch die Feststellung begehrt, dass der Beschluss der Beklagten vom 30. November 2010 rechtswidrig war. Zur Begründung macht sie geltend: Der Erlass einer vorläufigen Entgeltgenehmigung reiche zur Wahrung der Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG nicht aus. Indem sich die Beklagte eine weitere Prüfung und rückwirkende Änderung der vorläufig genehmigten Entgelte vorbehalte, zögere sie den Zeitpunkt für eine verbindliche Entscheidung auf unbestimmte Zeit hinaus und verhindere die zügige Herstellung von Rechtssicherheit über die maßgebliche Höhe der regulierten Entgelte. Die Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens sei in Bezug auf Entgeltgenehmigungen nicht zulässig. Die Entscheidung des deutschen Gesetzgebers, bei Entgeltgenehmigungen im Gegensatz zu anderen im Telekommunikationsgesetz geregelten Verfahren kein Konsultations- und Konsolidierungsverfahren vorzusehen, dürfe nicht durch den Rückgriff auf allgemeine verwaltungsverfahrensrechtliche Grundsätze umgangen werden. Die Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens bei Entgeltgenehmigungen könne auch weder unmittelbar noch im Wege einer unionsrechtskonformen Auslegung auf die maßgeblichen Bestimmungen der Rahmenrichtlinie gestützt werden; denn der deutsche Gesetzgeber sei bei der Normierung der Anwendungsfälle des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens von einer vollständigen Umsetzung der Richtlinie ausgegangen.

Entscheidungsgründe

II

Der Rechtsstreit ist auszusetzen, weil sein Ausgang von einer vorab einzuholenden Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union über die Auslegung sekundären Unionsrechts abhängt (Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl EG Nr. C 326 vom 26. Oktober 2012 S. 164 – AEUV –).

Am innerstaatlichen Recht gemessen hat die Revision zwar Erfolg, da es danach an einer Rechtsgrundlage für die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung fehlt und eine vorläufige Entgeltgenehmigung deshalb nicht zur Vermeidung von Nachteilen erlassen werden darf, die sich aus der mit einem solchen Verfahren verbundenen Hinauszögerung einer endgültigen Entscheidung ergeben (1.). Der Senat kann jedoch ohne eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nicht feststellen, ob das nationale Recht mit diesem Inhalt gegen Unionsrecht verstößt und gegebenenfalls richtlinienkonform ausgelegt werden muss (2.).

1. Nach innerstaatlichem Recht hat die Revision der Klägerin Erfolg.

a) Das gerichtliche Prüfprogramm ergibt sich aus den Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 30. November 2010 zuletzt durch Gesetz vom 17. Februar 2010 (BGBl I S. 78) geändert worden war, sowie aus den Bestimmungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVfG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003 (BGBl I S. 102), das in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt zuletzt durch Gesetz vom 14. August 2009 (BGBl I S. 2827) geändert worden war.

§ 2 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung lautet:

(…)

(2) Ziele der Regulierung sind:

1. die Wahrung der Nutzer-, insbesondere der Verbraucherinteressen auf dem Gebiet der Telekommunikation und die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses,
2. die Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste, auch in der Fläche,
3. effiziente Infrastrukturinvestitionen zu fördern und Innovationen zu unterstützen,
4. die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern,

(…)

§ 10 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:

(1) Die Bundesnetzagentur legt erstmals unverzüglich nach Inkrafttreten des Gesetzes die sachlich und räumlich relevanten Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung nach den Vorschriften dieses Teils in Betracht kommen.

(2) Für eine Regulierung nach diesem Teil kommen Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. Diese Märkte werden von der Bundesnetzagentur im Rahmen des ihr zustehenden Beurteilungsspielraums bestimmt. Sie berücksichtigt dabei weitestgehend die Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte, die die Kommission nach Artikel 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 33) veröffentlicht, in ihrer jeweils geltenden Fassung.

(3) Das Ergebnis der Marktdefinition hat die Bundesnetzagentur der Kommission im Verfahren nach § 12 in den Fällen vorzulegen, in denen die Marktdefinition Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat.

§ 11 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:

(1) Im Rahmen der Festlegung der nach § 10 für eine Regulierung nach diesem Teil in Betracht kommenden Märkte prüft die Bundesnetzagentur, ob auf dem untersuchten Markt wirksamer Wettbewerb besteht. Wirksamer Wettbewerb besteht nicht, wenn ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Ein Unternehmen gilt als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, wenn es entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnimmt, das heißt eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihm gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern und Endnutzern zu verhalten. Die Bundesnetzagentur berücksichtigt dabei weitestgehend die von der Kommission aufgestellten Kriterien, niedergelegt in den Leitlinien der Kommission zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach Artikel 15 Abs. 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 33) in der jeweils geltenden Fassung. (…)

(2) Im Falle länderübergreifender Märkte im Geltungsbereich der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 33) untersucht die Bundesnetzagentur die Frage, ob beträchtliche Marktmacht im Sinne von Absatz 1 vorliegt, gemeinsam mit den nationalen Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten, welche diese Märkte umfassen.

(3) Die Ergebnisse der Untersuchungen nach den Absätzen 1 bis 2 einschließlich der Feststellung, welche Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügen, sind der Kommission im Verfahren nach § 12 vorzulegen, sofern sie Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten haben.

§ 12 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:

(1) Die Bundesnetzagentur gibt den interessierten Parteien Gelegenheit, innerhalb einer festgesetzten Frist zu dem Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 Stellung zu nehmen. (…)

(2) Wenn § 10 Abs. 3 und § 11 Abs. 3 eine Vorlage nach dieser Norm vorsehen, gilt folgendes Verfahren:

1. Nach Durchführung des Verfahrens nach Absatz 1 stellt die Bundesnetzagentur den Entwurf der Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 mit einer Begründung der Kommission und gleichzeitig den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten zur Verfügung und unterrichtet hiervon die Kommission und die übrigen nationalen Regulierungsbehörden. Vor Ablauf eines Monats oder vor Ablauf einer nach Absatz 1 bestimmten längeren Frist darf die Bundesnetzagentur Ergebnisse nach den §§ 10 und 11 nicht festlegen.
2. Die Bundesnetzagentur hat den Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden nach Nummer 1 weitestgehend Rechnung zu tragen. Den sich daraus ergebenden Entwurf übermittelt sie der Kommission.
3. Beinhaltet ein Entwurf nach den §§ 10 und 11 die Festlegung eines relevanten Marktes, der sich von jenen unterscheidet, die in der Empfehlung in Bezug auf relevante Produkt- und Dienstmärkte, die die Kommission nach Artikel 15 Abs. 1 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 33) veröffentlicht, in ihrer jeweils geltenden Fassung definiert sind, oder die Festlegung, inwieweit ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen und erklärt die Kommission innerhalb der Frist nach Nummer 1 Satz 2, der Entwurf würde ein Hemmnis für den Binnenmarkt schaffen, oder sie habe ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere den Zielen des Artikels 8 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) (ABl. EG Nr. L 108 S. 33), hat die Bundesnetzagentur die Festlegung der entsprechenden Ergebnisse um weitere zwei Monate aufzuschieben. Beschließt die Kommission innerhalb dieses Zeitraums, die Bundesnetzagentur aufzufordern, den Entwurf zurückzuziehen, so ist die Bundesnetzagentur an diesen Beschluss gebunden. Sie kann die Beteiligten zu dem Beschluss der Kommission im Verfahren nach Absatz 1 erneut anhören. Will die Bundesnetzagentur den Änderungsvorschlägen der Kommission folgen, ändert sie den Entwurf im Einklang mit der Entscheidung der Kommission ab und übermittelt diesen der Kommission. Andernfalls unterrichtet sie das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie über die Entscheidung der Kommission.
4. Ist die Bundesnetzagentur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände der Ansicht, dass dringend – ohne das Verfahren nach Absatz 1 und den Nummern 1 bis 3 einzuhalten – gehandelt werden muss, um den Wettbewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen, so kann sie umgehend angemessene vorläufige Maßnahmen erlassen. Sie teilt diese der Kommission und den übrigen nationalen Regulierungsbehörden unverzüglich mit einer vollständigen Begründung mit. Ein Beschluss der Bundesnetzagentur, diese Maßnahmen dauerhaft zu machen oder ihre Geltungsdauer zu verlängern, unterliegt den Bestimmungen des Absatzes 1 und der Nummern 1 bis 3.

§ 13 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:

(1) Soweit die Bundesnetzagentur auf Grund einer Marktanalyse nach § 11 Verpflichtungen nach den §§ 19, 20, 21, 24, 30, 39, 40, 41 Abs. 1 oder § 42 Abs. 4 Satz 3 auferlegt, ändert, beibehält oder widerruft (Regulierungsverfügung), gilt das Verfahren nach § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 entsprechend, sofern die Maßnahme Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hat. (…)

(2) Im Falle des § 11 Abs. 2 legt die Bundesnetzagentur einvernehmlich mit den betroffenen nationalen Regulierungsbehörden fest, welche Verpflichtungen das oder die Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zu erfüllen haben. Das Verfahren nach § 12 Abs. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 gilt entsprechend.

(3) Die Entscheidungen nach den §§ 18, 19, 20, 21, 24, 30, 39, 40, 41 Abs. 1 oder § 42 Abs. 4 Satz 3 ergehen mit den Ergebnissen der Verfahren nach den §§ 10 und 11 als einheitlicher Verwaltungsakt.

§ 15 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:

Außer in den Fällen der §§ 10, 11 und 13 hat die Bundesnetzagentur bei allen Maßnahmen, die beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt haben, vor einer Entscheidung das Verfahren nach § 12 Abs. 1 durchzuführen, soweit dies gesetzlich nicht anders geregelt ist.

§ 30 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:

(1) Vorbehaltlich der nachfolgenden Absätze unterliegen Entgelte eines Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für nach § 21 auferlegte Zugangsleistungen einer Genehmigung durch die Bundesnetzagentur nach Maßgabe des § 31. (…)

(…)

§ 31 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:

(1) Entgelte, die nach Maßgabe des § 30 Abs. 1 Satz 1 oder Abs. 3 Satz 1 genehmigungsbedürftig sind, sind genehmigungsfähig, wenn sie die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. In begründeten Einzelfällen kann die Bundesnetzagentur eine Überprüfung der Genehmigungsfähigkeit nach dem Vergleichsmarktprinzip entsprechend § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 vornehmen.

(2) Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. (…)

(…)

(5) Genehmigungsbedürftige Entgelte des Betreibers eines öffentlichen Telekommunikationsnetzes, der über beträchtliche Marktmacht verfügt, für Zugangsleistungen sind der Bundesnetzagentur einschließlich aller zur Genehmigungserteilung erforderlichen Unterlagen vor dem beabsichtigten Inkrafttreten vorzulegen. Bei befristet erteilten Genehmigungen hat die Vorlage mindestens zehn Wochen vor Fristablauf zu erfolgen.

(6) Die Bundesnetzagentur kann zur Stellung von Entgeltgenehmigungsanträgen auffordern. Wird der Aufforderung nicht innerhalb eines Monats nach Zugang Folge geleistet, leitet die Bundesnetzagentur ein Verfahren von Amts wegen ein. Die Bundesnetzagentur entscheidet über Entgeltanträge innerhalb von zehn Wochen nach Eingang der Entgeltvorlage oder nach Einleitung des Verfahrens von Amts wegen. (…)

§ 33 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:

(1) Mit einem Entgeltantrag nach § 31 Abs. 5 und 6 hat das beantragende Unternehmen die zur Prüfung des Antrags erforderlichen Unterlagen vorzulegen, insbesondere: (…)

(4) Die Kostennachweise müssen im Hinblick auf ihre Transparenz und die Aufbereitung der Daten eine Prüfung durch die Bundesnetzagentur sowie eine Quantifizierung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und eine Entscheidung innerhalb der Frist nach § 31 Abs. 6 ermöglichen.

(5) Nicht mit dem Antrag vorgelegte Unterlagen werden nur berücksichtigt, wenn dadurch die Einhaltung der Verfahrensfristen nicht gefährdet wird. Sofern von der Bundesnetzagentur während des Verfahrens zusätzliche Unterlagen und Auskünfte angefordert werden, müssen diese nur dann berücksichtigt werden, wenn sie innerhalb einer von der Bundesnetzagentur gesetzten Frist vom beantragenden Unternehmen vorgelegt werden.

(…)

§ 35 TKG in der maßgeblichen Fassung lautet:

(…)

(3) Die Genehmigung ist ganz oder teilweise zu erteilen, soweit die Entgelte den Anforderungen der §§ 28 und 31 nach Maßgabe des Absatzes 2 entsprechen und keine Versagungsgründe nach Satz 2 oder 3 vorliegen. Die Genehmigung der Entgelte ist zu versagen, soweit die Entgelte mit diesem Gesetz, insbesondere mit § 28, oder anderen Rechtsvorschriften nicht in Einklang stehen. Die Bundesnetzagentur kann eine Genehmigung der Entgelte auch versagen, wenn das Unternehmen die in § 33 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.

(…)

§ 130 TKG lautet:

Die Bundesnetzagentur kann bis zur endgültigen Entscheidung vorläufige Anordnungen treffen.

§ 10 VwVfG lautet:

Das Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen. Es ist einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen.

§ 24 VwVfG lautet:

(1) Die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie nicht gebunden.

(…)

b) Auf der Grundlage der genannten Vorschriften des nationalen Rechts hat die Klägerin einen Anspruch auf die von ihr begehrte Feststellung des Gerichts, dass der Beschluss der Beklagten vom 30. November 2010 rechtswidrig war. Das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts beruht deshalb auf der Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO), sofern sich nicht aus dem Unionsrecht etwas anderes ergibt.

Die auf § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO gestützte Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig. Die angefochtene vorläufige Entgeltgenehmigung hat sich mit der gegenüber der Klägerin erfolgten Bekanntgabe des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 24. Februar 2011 über die endgültige Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte erledigt. Im Zeitpunkt der Erledigung haben die für die ursprünglich erhobene Anfechtungsklage erforderlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorgelegen. Die Klägerin hat wegen der vom Verwaltungsgericht dargelegten Wiederholungsgefahr ferner auch ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass der Beschluss der Bundesnetzagentur vom 30. November 2010 rechtswidrig gewesen ist.

Gemessen am innerstaatlichen Recht ist die Klage auch begründet. Rechtsgrundlage für die vorläufige Entgeltgenehmigung ist § 130 TKG. Die Vorschrift enthält für den Bereich des Telekommunikationsgesetzes eine spezialgesetzliche Ermächtigung zum Erlass vorläufiger Verwaltungsakte, die abschließend ist und sich auch und gerade auf vorläufige Entgeltgenehmigungen bezieht (Urteil vom 25. März 2009 – BVerwG 6 C 3.08 – Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 23). Sie findet auch in der vorliegenden Fallkonstellation Anwendung. Auf § 12 Abs. 2 Nr. 4 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG kann der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur hingegen nicht gestützt werden; denn er hat weder ein Marktdefinitions- und -analyseverfahren nach §§ 10, 11 TKG noch den Erlass einer Regulierungsverfügung gemäß § 13 TKG zum Gegenstand. Auch eine entsprechende Anwendung kommt nicht in Betracht. Die Funktion des § 12 Abs. 2 Nr. 4 TKG besteht darin, die Bundesnetzagentur unter den genannten Voraussetzungen von der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens zu dispensieren. Die Bestimmung geht deshalb bei Maßnahmen ins Leere, für die das Gesetz die Durchführung des Konsultationsund Konsolidierungsverfahrens nicht vorschreibt.

Da § 130 TKG insoweit keine näheren Regelungen enthält, muss zur Ermittlung der Voraussetzungen der vorläufigen Anordnungen auf allgemeine Regeln und Rechtsgrundsätze zurückgegriffen werden. Neben der hinreichenden Wahrscheinlichkeit, dass eine entsprechende Hauptsacheentscheidung ergehen wird (Anordnungsanspruch), ist ein Anordnungsgrund erforderlich, der darin liegt, dass der Erlass der vorläufigen Regelung im besonderen öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse Privater zur Abwendung schwerer Nachteile geboten ist (vgl. Urteil vom 25. März 2009 a.a.O. Rn. 24, zu der Vorgängervorschrift des § 78 TKG 1996). Ein Anordnungsanspruch lag im Zeitpunkt des Erlasses der vorläufigen Entgeltgenehmigung vor. Die Bundesnetzagentur hatte die gesetzlichen Genehmigungsvoraussetzungen für die Entgelte bereits vollständig geprüft und lediglich wegen der beabsichtigten Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens von dem Erlass der endgültigen Entgeltgenehmigung abgesehen.

Wird allein innerstaatliches Recht als Prüfungsmaßstab herangezogen, fehlte es jedoch an einem Anordnungsgrund; denn die vorläufige Entgeltgenehmigung war in diesem Fall nicht im besonderen öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse Privater zur Abwendung schwerer Nachteile geboten. Die in § 130 TKG enthaltene Ermächtigung zum Erlass vorläufiger Verwaltungsakte dient nicht dem Zweck, Nachteile für das regulierte Unternehmen zu vermeiden, die dadurch verursacht werden, dass die Regulierungsbehörde rechtswidrige Verfahrensschritte unternimmt und hierdurch den Erlass einer endgültigen Regelung hinauszögert. Bei der Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor der Erteilung einer Entgeltgenehmigung handelt es sich um einen solchen rechtswidrigen Verfahrensschritt; denn anders als in Bezug auf das Konsultationsverfahren fehlt es insoweit an einer Rechtsgrundlage im nationalen Recht.

Die Durchführung des nationalen Konsultationsverfahrens vor der Entscheidung über die Entgeltgenehmigung kann auf § 15 TKG gestützt werden. Bei dieser Bestimmung handelt es sich um einen Auffangtatbestand, dem zufolge das in § 12 Abs. 1 TKG geregelte Konsultationsverfahren vorbehaltlich spezieller Regelungen bei allen Entwürfen marktrelevanter Maßnahmen durchzuführen ist, die nicht schon wie die Marktdefinition nach § 10 TKG, die Marktanalyse nach § 11 TKG und die in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Regulierungsverfügungen der Konsultationspflicht unterliegen. Daran, dass die Genehmigung der Mobilfunkterminierungsentgelte beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt hat, besteht kein Zweifel. Spezielle gesetzliche Vorschriften, die gegenüber § 15 TKG vorrangig sein könnten, sind nicht ersichtlich.

Für die Durchführung des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens vor der Entscheidung über die Entgeltgenehmigung enthält das nationale Recht demgegenüber keine Rechtsgrundlage. Das in § 12 Abs. 2 TKG in der hier noch maßgeblichen Fassung geregelte Verfahren regelt die Beteiligung der Kommission und der nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten. Es findet Anwendung, wenn § 10 Abs. 3 und § 11 Abs. 3 TKG eine Vorlage nach dieser Norm vorsehen, d.h. im Marktdefinitions- und -analyseverfahren. Durch die Verweisungsnorm des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG wird der Anwendungsbereich – mit Ausnahme des in § 12 Abs. 2 Nr. 3 TKG geregelten Vetorechts der Kommission – auf den Erlass von Regulierungsverfügungen erweitert, mit denen die im Einzelnen genannten Verpflichtungen auferlegt werden. Wie sich aus der Verweisung auf § 30 TKG ergibt, gehört hierzu zwar auch die Auferlegung einer Genehmigungspflicht für Entgelte für Zugangsleistungen, nicht jedoch die hieran anknüpfende, auf § 35 Abs. 3 TKG gestützte Erteilung einer Entgeltgenehmigung. § 12 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ist daher im Rahmen eines Entgeltgenehmigungsverfahrens nicht unmittelbar anwendbar.

Entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts können auch nicht die allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Prinzipien, wie insbesondere der Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verfahrens und der Untersuchungsgrundsatz, als Rechtsgrundlage herangezogen werden. Der Grundsatz der Nichtförmlichkeit (§ 10 Satz 1 Halbs. 1 VwVfG) eröffnet der zuständigen Behörde zwar grundsätzlich ein weites Verfahrensermessen. Vorbehaltlich abweichender gesetzlicher Bestimmungen kann sie selbst bestimmen, wie sie das Verwaltungsverfahren im Einzelnen ausgestaltet und durchführt. Im pflichtgemäßen Verfahrensermessen der Behörde liegt es grundsätzlich auch, welche Mittel sie im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes (§ 24 Abs. 1 VwVfG) in den durch den Gegenstand des Verfahrens gezogenen Grenzen im Interesse einer möglichst umfassenden, den Erfordernissen des einzelnen konkreten Falles angepassten Aufklärung des Sachverhalts anwendet (vgl. Beschluss vom 26. August 1998 – BVerwG 11 VR 4.98 – Buchholz 442.09 § 20 AEG Nr. 22 S. 51). Von diesen Grundsätzen ausgehend liegt die Annahme zunächst nicht fern, dass die Bundesnetzagentur berechtigt ist, im Interesse einer möglichst umfassenden, den Besonderheiten der Entgeltregulierung angepassten Aufklärung des Sachverhalts das in § 12 Abs. 2 TKG vorgesehene Konsolidierungsverfahren auch im Rahmen solcher Verwaltungsverfahren durchzuführen, in denen dies gesetzlich nicht ausdrücklich vorgesehen ist. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, muss die Bundesnetzagentur bei ihrer Genehmigungsentscheidung vielfältige Belange berücksichtigen, die durch die in § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele vorgegeben sind und deren Geltendmachung durch die Verfahrensbeteiligten, die jeweils nur ihre individuellen Interessen verfolgen, nicht ohne Weiteres zu erwarten ist. Dies gilt insbesondere für das in § 2 Abs. 2 Nr. 4 TKG genannte Regulierungsziel, die Entwicklung des Binnenmarktes der Europäischen Union zu fördern.

Das der Behörde durch den Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens in § 10 Satz 1 Halbs. 1 VwVfG eingeräumte allgemeine Verfahrensermessen findet jedoch nur Anwendung, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen (§ 10 Satz 1 Halbs. 2 VwVfG). Dabei ist grundsätzlich davon auszugehen, dass das Entgeltgenehmigungsverfahren im Telekommunikationsgesetz trotz seiner detaillierten Ausgestaltung nicht abschließend geregelt ist und deshalb allgemeine verwaltungsverfahrensrechtliche Bestimmungen ergänzend herangezogen werden müssen. So hat der Senat zum Beispiel angenommen, dass die behördliche Entscheidung über einen Entgeltgenehmigungsantrag den in § 39 VwVfG geregelten Begründungsanforderungen genügen muss (Beschluss vom 15. Dezember 2005 – BVerwG 6 B 70.05 – juris Rn. 12) oder dass Dauer und Ende der Wirksamkeit einer Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 43 Abs. 2 VwVfG sowie der Aufhebungsvoraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zu bestimmen sind (Urteil vom 9. Mai 2012 – BVerwG 6 C 3.11 – BVerwGE 143, 87 Rn. 19, 37 ff.). Im Zusammenhang mit dem vergleichbar eingehend geregelten Entgeltgenehmigungsverfahren im Postregulierungsrecht hat der Senat ferner die Geltung der allgemeinen Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG vorausgesetzt, die durch eine Mitwirkungslast des regulierten Unternehmens im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt wird (Urteil vom 29. Mai 2013 – BVerwG 6 C 10.11 – BVerwGE 146, 325 Rn. 22). Würde man allein aus der detaillierten Ausgestaltung des Entgeltgenehmigungsverfahrens über die konkreten Regelungen hinaus ableiten, dass die Anwendung verwaltungsverfahrensrechtlicher Bestimmungen ausgeschlossen ist, hätte dies offensichtlich erhebliche Regelungslücken zur Folge.

Von einem das Verfahrensermessen begrenzenden Ausschluss der Durchführung des Konsolidierungsverfahrens durch spezialgesetzliche Vorschriften muss hier jedoch deshalb ausgegangen werden, weil dieses Verfahren ausdrücklich nur für die Ergebnisse von Marktdefinition und Marktanalyse (§§ 10, 11 TKG) sowie für Regulierungsverfügungen (§ 13 TKG) vorgeschrieben ist und sich nicht in den Zusammenhang der materiellen und verfahrensrechtlichen Bestimmungen einfügt, die das Telekommunikationsgesetz für die Entscheidung der Bundesnetzagentur über die Erteilung von Entgeltgenehmigungen enthält.

Zum einen hat der Gesetzgeber in § 31 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG in der hier maßgeblichen Fassung den materiellen Entgeltmaßstab der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung geregelt. Die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung ergeben sich aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind. In diesem Rahmen kommt der Regulierungsbehörde nach der Rechtsprechung des Senats bei der Auswahl der Methode für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. Urteil vom 25. September 2013 – BVerwG 6 C 13.12 – BVerwGE 148, 48 Rn. 31). In Ausfüllung dieses Entscheidungsspielraums muss die Regulierungsbehörde die konfligierenden Interessen abwägen und prüfen, welcher Kostenmaßstab – erstens – den Nutzerinteressen, – zweitens – dem Ziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs sowie – drittens – dem Ziel, effiziente Infrastrukturinvestitionen und Innovationen sicherzustellen, jeweils am ehesten gerecht wird. Sodann muss die Behörde unter Bewertung der unterschiedlichen Belange im Einzelnen darlegen, dass und warum ihrer Ansicht nach im Ergebnis Überwiegendes für die gewählte Methode spricht (vgl. Urteil vom 25. September 2013 a.a.O. Rn. 36).

Indem die Regulierungsbehörde das in § 12 Abs. 2 TKG geregelte Konsolidierungsverfahren durchführt, erweitert sie nicht nur ihre Erkenntnisgrundlage, sondern ermöglicht darüber hinaus eine nach der Konzeption des Telekommunikationsgesetzes nicht vorgesehene Einschränkung des ihr bei der Entscheidung über die Erteilung einer Entgeltgenehmigung partiell eingeräumten Beurteilungsspielraums. Denn nach § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG hat sie den im Rahmen dieses Verfahrens abgegebenen Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden weitestgehend Rechnung zu tragen. Wie sich im Umkehrschluss aus der besonderen Ausgestaltung des Vetorechts der Kommission nach § 12 Abs. 2 Nr. 3 TKG ergibt, folgt hieraus zwar keine Bindung (vgl. Urteil vom 1. September 2010 – BVerwG 6 C 13.09 – Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 4 Rn. 22). Soweit die Bundesnetzagentur über Beurteilungsspielräume verfügt, wird die ihr nach den dargelegten Grundsätzen obliegende Abwägung jedoch durch die Pflicht zur weitestgehenden Berücksichtigung der Stellungnahmen der Kommission und der anderen nationalen Regulierungsbehörden vorgeprägt. Denn Erwägungen, die „weitestgehend” zu berücksichtigen sind, kommt ein besonderes Gewicht in der Abwägung zu. Aufgrund der in § 12 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 TKG enthaltenen Wertungsvorgabe können die von der Kommission und den anderen nationalen Regulierungsbehörden geltend gemachten Belange grundsätzlich nur dann überwunden werden, wenn vom europäischen Standard abweichende nationale Besonderheiten vorliegen (vgl. Urteile vom 2. April 2008 – BVerwG 6 C 15.07 – BVerwGE 131, 41 Rn. 24 f. und vom 28. Januar 2009 – BVerwG 6 C 39.07 – Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 16 in Bezug auf die vergleichbare Formulierung bei der Marktabgrenzung nach § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG) oder wenn gegenläufige öffentliche oder private Belange zu berücksichtigen sind, denen nach der besonders zu begründenden Einschätzung der Bundesnetzagentur im konkreten Einzelfall ein so hohes Gewicht zukommt, dass ihr Zurücktreten nicht gerechtfertigt erscheint. Die Durchführung des in § 12 Abs. 2 TKG geregelten Konsolidierungsverfahrens kann sich daher auf den Inhalt der Entscheidung der Bundesnetzagentur in einer Weise auswirken, die nach der Konzeption des Entgeltgenehmigungsverfahrens im Telekommunikationsgesetz nicht vorgesehen ist.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht rechtfertigt darüber hinaus vor allem die in § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG geregelte zehnwöchige Entscheidungsfrist die Annahme, dass die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor der Entscheidung über eine Entgeltgenehmigung spezialgesetzlich ausgeschlossen ist und deshalb nicht auf das der Behörde durch den Grundsatz der Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens in § 10 Satz 1 Halbs. 1 VwVfG eingeräumte allgemeine Verfahrensermessen gestützt werden kann. Denn die Durchführung des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens hat zur Folge, dass eine abschließende Entscheidung über einen Entgeltgenehmigungsantrag in der Regel nicht innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Frist ergehen kann. Ob die Frist in besonderen Einzelfällen durch eine nur vorläufige Entgeltgenehmigung gewahrt werden kann, bedarf im vorliegenden Zusammenhang keiner Entscheidung. Jedenfalls widerspricht es sowohl dem Normzweck des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG als auch dem systematischen Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des Entgeltgenehmigungsverfahrens, wenn endgültige Entscheidungen deshalb nicht innerhalb der Frist ergehen können, weil die Regulierungsbehörde regelmäßig Verfahrensschritte unternimmt, die das Gesetz nicht vorsieht.

Der Zweck der in § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG geregelten Entscheidungsfrist besteht zumindest auch in der möglichst frühzeitigen Schaffung von Rechtssicherheit sowohl für das regulierte Unternehmen als auch die anderen Marktbeteiligten. Bei der Frist handelt es sich um eine Konkretisierung des in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG genannten Regulierungsziels der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation. Dies beinhaltet unter anderem, dass die Marktteilnehmer eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage für ihre Investitionsentscheidungen haben (vgl. Urteil vom 9. Mai 2012 – BVerwG 6 C 3.11 – BVerwGE 143, 87 Rn. 58). Vorläufige Entgeltgenehmigungen können diese Vorgabe allenfalls eingeschränkt erfüllen, weil die Regulierungsbehörde die festgelegte Höhe der Entgelte rückwirkend und ohne die Einschränkungen, die für die Rücknahme oder den Widerruf von Verwaltungsakten gelten (vgl. §§ 48, 49 VwVfG), ändern kann.

Die Auslegung, dass vorläufige Entgeltgenehmigungen zur Wahrung der Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG allenfalls in besonderen Ausnahmefällen geeignet sind, wird durch die Ausgestaltung der Fristbestimmung und ihren systematischen Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des Entgeltgenehmigungsverfahrens bestätigt. Als gesetzliche Frist kann die Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG – anders als behördliche Fristen (vgl. § 31 Abs. 7 VwVfG) – von der Bundesnetzagentur grundsätzlich nicht verlängert werden. Die in der Vorgängervorschrift noch vorgesehene Verlängerungsmöglichkeit (vgl. § 28 Abs. 2 Satz 2 TKG 1996) ist weggefallen. Die zentrale Bedeutung der zehnwöchigen Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG für den Ablauf des Entgeltgenehmigungsverfahrens wird unter anderem aus dem Zusammenhang mit § 31 Abs. 5 Satz 2 TKG erkennbar, der die Vorlage von Antragsunterlagen bei befristeten Genehmigungen zehn Wochen vor Fristablauf verlangt. Durch die Angleichung der Fristen soll nach der Rechtsprechung des Senats sichergestellt werden, dass bis zum Ablauf der Geltungsdauer einer früher erteilten befristeten Entgeltgenehmigung die neue Überprüfung abgeschlossen ist und die neue Genehmigung unmittelbar mit dem Tag der Erteilung an die zuvor erteilte befristete alte Genehmigung anschließt, ohne dass es einer Rückwirkung bedarf (vgl. Urteil vom 9. Mai 2012 – BVerwG 6 C 3.11 – BVerwGE 143, 87 Rn. 33). Könnte die Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG regelmäßig auch durch vorläufige Entgeltgenehmigungen gewahrt werden, wäre dieser Gesetzeszweck nicht erreichbar; denn weder wäre die Prüfung der Entgelte bei Fristablauf abgeschlossen, noch könnte ohne Rückwirkung der endgültigen Entgeltgenehmigung eine Genehmigungslücke vermieden werden.

Dass es sich bei der Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG um eine das Entgeltgenehmigungsverfahren wesentlich prägende Vorgabe handelt, deren Zweck vor allem in der möglichst frühzeitigen Schaffung von Rechtssicherheit sowohl für das regulierte Unternehmen als auch die anderen Marktbeteiligten besteht, ergibt sich ferner aus den in § 33 TKG enthaltenen Regelungen über den Umfang der Vorlagepflicht für Kostenunterlagen des regulierten Unternehmens. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang insbesondere § 33 Abs. 5 Satz 1 TKG, wonach nicht mit dem Antrag vorgelegte Unterlagen nur berücksichtigt werden, wenn dadurch die Einhaltung der Verfahrensfristen nicht gefährdet wird. Diese Bestimmung ist in Verbindung mit § 35 Abs. 3 Satz 3 TKG zu sehen, wonach die Bundesnetzagentur eine Genehmigung der Entgelte versagen kann, wenn das Unternehmen die in § 33 genannten Unterlagen nicht vollständig vorgelegt hat.

Wie der Senat in Bezug auf die vergleichbaren Regelungen des Postgesetzes und der Post-Entgeltregulierungsverordnung ausgeführt hat, wird hierdurch die allgemeine Amtsermittlungspflicht aus § 24 VwVfG durch eine dem antragstellenden Unternehmen auferlegte Mitwirkungslast im Sinne des § 26 Abs. 2 VwVfG begrenzt, um der Regulierungsbehörde die Entscheidung innerhalb der Frist zu ermöglichen und innerhalb dieser Frist die Beteiligungsrechte Dritter – vor allem der auf Antrag beizuladenden Wettbewerber – zu wahren. Unterlagen und Nachweise, die das regulierte Unternehmen erst nach Abgabe des Antrags einreicht, muss die Regulierungsbehörde deshalb nur berücksichtigen, wenn dadurch die Einhaltung der Frist nicht gefährdet wird. Wenn die Regulierungsbehörde ihrerseits im Verlauf der Kostenprüfung Lücken oder Unstimmigkeiten der eingereichten Unterlagen und Nachweise erkennt, hat sie zu prüfen, ob sie innerhalb der für die Genehmigung verbleibenden Frist von dem Unternehmen noch eine nähere Aufklärung erreichen kann. Jede Aufklärungsmaßnahme muss jedoch mit dem im Interesse des regulierten Unternehmens äußerst eng gezogenen zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens und mit den in diesem Rahmen zu wahrenden Beteiligungsrechten Dritter vereinbar sein. Ist innerhalb der zur Verfügung stehenden Frist keine Vervollständigung der erforderlichen Unterlagen und Nachweise erreichbar und kann sich die Regulierungsbehörde die nötigen Informationen auch nicht ohne Weiteres – etwa durch einen Rückgriff auf aussagekräftige und geeignete Kostenunterlagen aus anderen Genehmigungsverfahren – selbst verschaffen, ist sie zur (teilweisen) Ablehnung des Entgeltantrags entsprechend den bestehenden Nachweislücken befugt und verpflichtet. Die Bedeutung der Entscheidungsfrist wird in diesem Zusammenhang noch dadurch unterstrichen, dass eine Vervollständigung von Nachweisen und Unterlagen, die das regulierte Unternehmen innerhalb der der Regulierungsbehörde zur Verfügung stehenden Entscheidungsfrist nicht vorgelegt hat, auch in einem sich anschließenden gerichtlichen Verfahren nicht mehr möglich ist (vgl. zum Ganzen Urteil vom 29. Mai 2013 – BVerwG 6 C 10.11 – BVerwGE 146, 325 Rn. 22 ff.).

Insgesamt kann sowohl dem Sinn und Zweck als auch der inhaltlichen Ausgestaltung der Entscheidungsfrist des § 31 Abs. 6 Satz 3 TKG sowie ihrem systematischen Zusammenhang mit den übrigen Regelungen des Entgeltgenehmigungsverfahrens entnommen werden, dass das Telekommunikationsgesetz von der grundsätzlichen Möglichkeit einer abschließenden Entscheidung über Entgeltgenehmigungsanträge des regulierten Unternehmens innerhalb der Zehn-Wochen-Frist ausgeht, die allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen hinausgezögert und durch eine zunächst nur vorläufige Entgeltgenehmigung ersetzt werden darf. Die Durchführung des in § 12 Abs. 2 TKG geregelten Konsolidierungsverfahrens steht mit dieser gesetzlichen Konzeption nicht in Einklang, weil sich dieses Verfahren in den gesetzlich vorgegebenen Ablauf und zeitlichen Rahmen des Entgeltgenehmigungsverfahrens nicht einfügen lässt.

2. Die Revision gegen das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist allerdings zurückzuweisen, wenn die Annahme, dass es an einer Rechtsgrundlage für die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung fehlt, mit dem Unionsrecht nicht in Einklang steht. Hiervon ist auszugehen, wenn die unionsrechtlichen Vorgaben die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens nicht nur vor der Auferlegung einer Genehmigungspflicht, sondern auch vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte gebieten.

a) Für die Beantwortung der Frage, ob das Unionsrecht die im nationalen Recht für das Entgeltgenehmigungsverfahren nicht vorgesehene Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens gebietet, sind die Bestimmungen der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (Rahmenrichtlinie) sowie der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (ABl EG Nr. L 108 vom 24. April 2002 S. 7 – Zugangsrichtlinie –) maßgeblich. Beide Richtlinien waren zum hier maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen vorläufigen Entgeltgenehmigung am 30. November 2010 noch in ihrer ursprünglichen Fassung anzuwenden; denn die Umsetzungsfrist der Richtlinie 2009/140/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 zur Änderung der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, der Richtlinie 2002/19/EG über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung und der Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (ABl EG Nr. L 337 vom 18. Dezember 2009 S. 37) ist nach Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie erst am 25. Mai 2011 abgelaufen.

Art. 6 der Rahmenrichtlinie in der hier noch maßgeblichen Fassung lautet:

Abgesehen von den Fällen nach Artikel 7 Absatz 6, Artikel 20 oder Artikel 21 sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die nationalen Regulierungsbehörden interessierten Parteien innerhalb einer angemessenen Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zum Entwurf von Maßnahmen geben, die sie gemäß dieser Richtlinie oder den Einzelrichtlinien zu treffen gedenken und die beträchtliche Auswirkungen auf den betreffenden Markt haben werden. (…)

Art. 7 der Rahmenrichtlinie in der maßgeblichen Fassung lautet:

(1) Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben gemäß dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien tragen die nationalen Regulierungsbehörden den in Artikel 8 genannten Zielen, auch soweit sie sich auf das Funktionieren des Binnenmarktes beziehen, weitestgehend Rechnung.

(2) Die nationalen Regulierungsbehörden tragen zur Entwicklung des Binnenmarktes bei, indem sie miteinander und mit der Kommission auf transparente Weise kooperieren, um in allen Mitgliedstaaten eine kohärente Anwendung der Bestimmungen dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien zu gewährleisten. Zu diesem Zweck versuchen sie insbesondere, Einvernehmen über die geeignetsten Mittel und Wegen zur Bewältigung besonderer Situationen auf dem Markt zu erreichen.

(3) Zusätzlich zu der Anhörung nach Artikel 6 stellt eine nationale Regulierungsbehörde, die beabsichtigt, Maßnahmen zu ergreifen, die

1. in den Anwendungsbereich der Artikel 15 oder 16 dieser Richtlinie oder der Artikel 5 oder 8 der Richtlinie 2002/19/EG (Zugangsrichtlinie) oder aber des Artikels 16 der Richtlinie 2002/22/EG (Universaldienstrichtlinie) fallen, und
2. Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben werden,

gleichzeitig der Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten den Entwurf der Maßnahme zusammen mit einer Begründung gemäß Artikel 5 Absatz 3 zur Verfügung und unterrichtet die Kommission und die übrigen nationalen Regulierungsbehörden hiervon. Die nationalen Regulierungsbehörden und die Kommission können nur innerhalb eines Monats oder innerhalb der in Artikel 6 genannten Frist, falls diese länger als ein Monat ist, Stellungnahmen an die betreffenden nationalen Regulierungsbehörden richten. Die Einmonatsfrist kann nicht verlängert werden.

(4) Richtet sich eine geplante Maßnahme gemäß Absatz 3 auf

1. die Festlegung eines relevanten Marktes, der sich von jenen unterscheidet, die in der Empfehlung im Einklang mit Artikel 15 Absatz 1 definiert werden, oder
2. die Festlegung, inwieweit ein Unternehmen allein oder zusammen mit anderen eine beträchtliche Marktmacht gemäß Artikel 16 Absätze 3, 4 oder 5 hat,

wobei dies Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten hätte, und hat die Kommission gegenüber der nationalen Regulierungsbehörde erklärt, dass sie der Auffassung ist, dass der Maßnahmenentwurf ein Hemmnis für den Binnenmarkt schaffen würde, oder hat sie ernsthafte Zweifel an der Vereinbarkeit mit dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere den in Artikel 8 genannten Zielen, dann wird der Beschluss über den Maßnahmenentwurf um weitere zwei Monate aufgeschoben. Diese Frist kann nicht verlängert werden. Innerhalb dieses Zeitraums kann die Kommission im Einklang mit dem in Artikel 22 Absatz 2 festgelegten Verfahren beschließen, die betreffende nationale Regulierungsbehörde aufzufordern, den Entwurf zurückzuziehen. In dem Beschluss muss detailliert und objektiv analysiert sein, weshalb die Kommission der Auffassung ist, dass der Maßnahmenentwurf nicht angenommen werden sollte, und es sind zugleich spezifische Vorschläge zur Änderung des Maßnahmenentwurfs vorzulegen.

(5) Die betreffende nationale Regulierungsbehörde trägt den Stellungnahmen der anderen nationalen Regulierungsbehörden und der Kommission weitestgehend Rechnung; sie kann den sich daraus ergebenden Maßnahmenentwurf – außer in den in Absatz 4 genannten Fällen – annehmen und ihn der Kommission übermitteln.

6) Ist eine nationale Regulierungsbehörde bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände der Ansicht, dass dringend – ohne das Verfahren gemäß den Absätzen 3 und 4 einzuhalten – gehandelt werden muss, um den Wettbewerb zu gewährleisten und die Nutzerinteressen zu schützen, so kann sie umgehend angemessene und einstweilige Maßnahmen erlassen. Sie teilt diese der Kommission und den übrigen nationalen Regulierungsbehörden unverzüglich mit einer vollständigen Begründung mit. Ein Beschluss der nationalen Regulierungsbehörde, diese Maßnahmen dauerhaft zu machen oder ihre Geltungsdauer zu verlängern, unterliegt den Bestimmungen der Absätze 3 und 4.

Art. 8 der Rahmenrichtlinie in der maßgeblichen Fassung lautet:

(1) Die Mitgliedstaaten sorgen dafür, dass die nationalen Regulierungsbehörden bei der Wahrnehmung der in dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien festgelegten regulatorischen Aufgaben alle angezeigten Maßnahmen treffen, die den in den Absätzen 2, 3 und 4 vorgegebenen Zielen dienen. Die Maßnahmen müssen in angemessenem Verhältnis zu diesen Zielen stehen.

(…)

(3) Die nationalen Regulierungsbehörden tragen zur Entwicklung des Binnenmarktes bei, indem sie unter anderem

(…)

d) untereinander und mit der Kommission in transparenter Weise zusammenarbeiten, um die Entwicklung einer einheitlichen Regulierungspraxis und die einheitliche Anwendung dieser Richtlinie und der Einzelrichtlinien sicherzustellen.

Art. 8 der Zugangsrichtlinie in der maßgeblichen Fassung lautet:

(1) Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass die nationalen Regulierungsbehörden befugt sind, die in den Artikeln 9 bis 13 genannten Verpflichtungen aufzuerlegen.

(2) Wird ein Betreiber aufgrund einer Marktanalyse nach Artikel 16 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten Markt eingestuft, so erlegt die nationale Regulierungsbehörde diesem im erforderlichen Umfang die in den Artikeln 9 bis 13 der vorliegenden Richtlinie genannten Verpflichtungen auf.

(…)

(4) Die nach diesem Artikel auferlegten Verpflichtungen müssen der Art des aufgetretenen Problems entsprechen und müssen im Hinblick auf die Ziele des Artikels 8 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) angemessen und gerechtfertigt sein. Die Verpflichtungen dürfen nur nach der Anhörung gemäß den Artikeln 6 und 7 jener Richtlinie auferlegt werden.

Art. 13 der Zugangsrichtlinie in der maßgeblichen Fassung lautet:

(1) Weist eine Marktanalyse darauf hin, dass ein Betreiber aufgrund eines Mangels an wirksamem Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte, so kann die nationale Regulierungsbehörde dem betreffenden Betreiber gemäß Artikel 8 hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihm bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen. Die nationalen Regulierungsbehörden tragen den Investitionen des Betreibers Rechnung und ermöglichen ihm eine angemessene Rendite für das entsprechend eingesetzte Kapital, wobei die damit verbundenen Risiken zu berücksichtigen sind.

(2) Die nationalen Regulierungsbehörden stellen sicher, dass alle vorgeschriebenen Kostendeckungsmechanismen und Tarifsysteme die wirtschaftliche Effizienz und einen nachhaltigen Wettbewerb fördern und für die Verbraucher möglichst vorteilhaft sind. In diesem Zusammenhang können die nationalen Regulierungsbehörden auch Preise berücksichtigen, die auf vergleichbaren, dem Wettbewerb geöffneten Märkten gelten.

(3) Wurde ein Betreiber dazu verpflichtet, seine Preise an den Kosten zu orientieren, so obliegt es dem betreffenden Betreiber, gegebenenfalls nachzuweisen, dass die Preise sich aus den Kosten sowie einer angemessenen Investitionsrendite errechnen. Zur Ermittlung der Kosten einer effizienten Leistungsbereitstellung können die nationalen Regulierungsbehörden eine von der Kostenberechnung des Unternehmens unabhängige Kostenrechnung anstellen. Die nationalen Regulierungsbehörden können von einem Betreiber die umfassende Rechtfertigung seiner Preise und gegebenenfalls deren Anpassung verlangen.

(…)

b) Nach Auffassung des Senats sprechen gewichtige Gründe dafür, dass sich aus den genannten Vorschriften des Unionsrechts eine Rechtspflicht der Bundesnetzagentur zur Durchführung des in § 12 Abs. 2 TKG geregelten Konsolidierungsverfahrens vor Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach §§ 35 Abs. 3 Satz 1, § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG ergibt.

Seine unionsrechtliche Grundlage findet das Konsolidierungsverfahren in Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie. Eine nationale Regulierungsbehörde stellt danach den Entwurf einer beabsichtigten Maßnahme gleichzeitig der Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten zusammen mit einer Begründung zur Verfügung und unterrichtet die Kommission und die übrigen nationalen Regulierungsbehörden hiervon. Die nationalen Regulierungsbehörden und die Kommission haben dann innerhalb eines Monats oder innerhalb der in Art. 6 der Rahmenrichtlinie genannten Frist, falls diese länger ist, Gelegenheit, Stellungnahmen abzugeben. Diesen Stellungnahmen hat die nationale Regulierungsbehörde gemäß Art. 7 Abs. 5 der Rahmenrichtlinie weitestgehend Rechnung zu tragen. In den in Art. 7 Abs. 4 der Rahmenrichtlinie genannten Fällen, auf die hier nicht einzugehen ist, bestehen weiter gehende Befugnisse der Kommission.

Das Konsolidierungsverfahren ist nach Art. 7 Abs. 3 Satz 1 der Rahmenrichtlinie in der hier noch maßgeblichen Fassung unter anderem dann durchzuführen, wenn eine nationale Regulierungsbehörde beabsichtigt, Maßnahmen zu ergreifen, die in den Anwendungsbereich des Art. 8 der Zugangsrichtlinie fallen und Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten haben werden. Art. 8 Abs. 2 der Zugangsrichtlinie bestimmt, dass die nationale Regulierungsbehörde einem Betreiber, der aufgrund einer Marktanalyse nach Art. 16 der Rahmenrichtlinie als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten Markt eingestuft wird, im erforderlichen Umfang die in den Artikeln 9 bis 13 der Zugangsrichtlinie genannten Verpflichtungen auferlegt. Von den genannten Bestimmungen ist im vorliegenden Zusammenhang Art. 13 der Zugangsrichtlinie in den Blick zu nehmen. Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie sieht vor, dass die nationale Regulierungsbehörde einem Betreiber gemäß Art. 8 der Richtlinie hinsichtlich bestimmter Arten von Zusammenschaltung und/oder Zugang Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise auferlegen und ihm bestimmte Auflagen in Bezug auf Kostenrechnungsmethoden erteilen kann, wenn eine Marktanalyse darauf hinweist, dass der betreffende Betreiber aufgrund eines Mangels an wirksamem Wettbewerb seine Preise zum Nachteil der Endnutzer auf einem übermäßig hohen Niveau halten oder Preisdiskrepanzen praktizieren könnte. Die sich hieran anschließenden Regelungen der Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 und 3 der Zugangsrichtlinie enthalten einige Vorgaben zur Ermittlung kostenorientierter Preise: In Absatz 1 Satz 2 und Absatz 3 Satz 1 wird in materieller Hinsicht das Erfordernis der Berücksichtigung einer „angemessenen Investitionsrendite” aufgestellt. Absatz 2 Satz 1 der Richtlinie enthält die Klarstellung, dass nur die Kosten eines effizienten Betreibers ansatzfähig sind. Im Übrigen finden sich Vorgaben zum Verfahren der Kostenermittlung wie etwa die Nachweispflicht des Betreibers (Abs. 3 Satz 1) und die Befugnis der Regulierungsbehörde, Vergleichsmarktbetrachtungen oder eine unabhängige Kostenberechnung anzustellen (Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 Satz 2).

Der Senat versteht die genannten Bestimmungen des sekundären Unionsrechts dahin, dass nicht nur die Auferlegung der Entgeltgenehmigungspflicht in einer Regulierungsverfügung, sondern auch deren „Umsetzung” durch die Erteilung einer Entgeltgenehmigung nach § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG von dem Begriff der „Verpflichtungen betreffend die Kostendeckung und die Preiskontrolle einschließlich kostenorientierter Preise” erfasst wird, die die Regulierungsbehörde nach Art. 13 Abs. 1 Satz 1 der Zugangsrichtlinie auferlegen kann. Als Maßnahme, die in den Anwendungsbereich des Art. 8 der Zugangsrichtlinie fällt und die typischerweise Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hat, unterliegt eine beabsichtigte Entgeltgenehmigung deshalb der Notifizierungspflicht nach Art. 7 Abs. 3 Satz 1 der Rahmenrichtlinie.

Die für diese weite Auslegung der unionsrechtlichen Bestimmungen sprechenden Gründe hat die Bundesnetzagentur in dem Konsultationsentwurf, welcher der angefochtenen vorläufigen Entgeltgenehmigung beigefügt war, dargelegt: Gerade die konkreten Einzelentscheidungen, mit denen die in einer Regulierungsverfügung festgelegten abstrakten Verpflichtungen umgesetzt würden, hätten konkrete und unmittelbare Auswirkungen sowohl für die regulierten Unternehmen als auch deren Zugangsnachfrager und deshalb größere praktische Bedeutung. Dies gelte insbesondere bei marktprägenden Genehmigungsverfahren wie etwa für die hier verfahrensgegenständlichen Mobilfunkterminierungsentgelte. Sinn und Zweck des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens sei die Ermöglichung einer über den engen Kreis der Beteiligten eines Regulierungsverfahrens hinausreichenden Informationssammlung und Verfahrenstransparenz. Die Beteiligung von Kommission und übrigen nationalen Regulierungsbehörden diene vornehmlich der Wahrung der Rechtseinheit und dem Interesse des europäischen Binnenmarktziels. Auswirkungen auf den Handel der Mitgliedstaaten seien gegeben, weil auch Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten die regulierten Preise für die Terminierung von Anrufen im Netz des betreffenden Betreibers zu entrichten hätten, was sich auf die Preise auswirke, die Nutzer aus anderen Mitgliedstaaten bezahlen müssten, wenn sie Kunden des betreffenden Betreibers anriefen. In Übereinstimmung mit diesen Erwägungen hat die Kommission in einem früheren Entgeltgenehmigungsverfahren die Auffassung vertreten, dass kostenorientierte Preisobergrenzen, Gleitpfade oder auf andere Weise bestimmte Mobilfunkterminierungsentgelte nach Art. 7 Abs. 3 i.V.m. mit Erwägungsgrund 15 der Rahmenrichtlinie notifizierungspflichtig seien, da sie Bestandteil der in Art. 16 der Rahmenrichtlinie aufgeführten Abhilfemaßnahmen seien und Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten hätten. Dieser Auffassung hat die Kommission in der Folgezeit dadurch Nachdruck verliehen, dass sie, nachdem die Bundesnetzagentur dem Notifizierungsverlangen nicht nachgekommen war, im Juni 2009 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet hat, das sie nach der erfolgten Änderung der Praxis der Bundesnetzagentur wieder eingestellt hat.

Der Senat hält die Richtigkeit der Auffassung, dass das Konsolidierungsverfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie auch auf Entgeltgenehmigungen anwendbar ist, andererseits nicht für so offenkundig, dass ein Verzicht auf eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof im Wege der Vorabentscheidung nach Art. 267 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) nach der „acte-claire-Doktrin” in Betracht kommt. Zur Vorgehensweise bei einer Preiskontrolle und zum anzuwendenden Entgeltmaßstab enthält das Unionsrecht keine ausdifferenzierten Regelungen. Die Organisation der Entgeltregulierung wird im Wesentlichen durch das nationale Recht ausgestaltet. Das Telekommunikationsgesetz macht von der Ermächtigung des Art. 13 der Zugangsrichtlinie in der Art Gebrauch, dass zunächst in einem ersten Schritt in der Regulierungsverfügung der Kostenmaßstab – im Falle der Entgeltgenehmigung gemäß §§ 30, 31 TKG die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung – festgelegt wird, und erst in einem zweiten Schritt die konkreten Entgelte festgelegt werden. Hieran anknüpfend lässt sich die Auffassung vertreten, dass die tatsächliche Festlegung der konkreten Entgelte – anders als die abstrakte Verpflichtung zur Kostenorientierung – keine Maßnahme im Regelungsbereich von Art. 13 der Zugangsrichtlinie darstellt. Zudem könnte Art. 13 Abs. 3 der Zugangsrichtlinie zu entnehmen sein, dass auch im Unionsrecht ein mehrstufiges System der Entgeltregulierung angelegt ist, das neben der Auferlegung der abstrakten Verpflichtung zur Kostenorientierung weitere Handlungsbefugnisse der Regulierungsbehörde vorsieht, durch die diese Verpflichtung umgesetzt wird. Schließlich erscheint es denkbar, dass eine direkte Einflussnahme der Kommission auf die Festsetzung konkreter Entgelte dem in Art. 5 EUV geregelten Subsidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz widerspricht, weil sie über das in Art. 1 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie genannte Ziel hinausgeht, einen harmonisierten Rechtsrahmen für die Regulierung elektronischer Kommunikationsnetze sowie dazugehöriger Einrichtungen und zugehöriger Dienste zu schaffen.

c) Sollte der Gerichtshof der Europäischen Union die Vorlagefrage dahingehend beantworten, dass die unionsrechtlichen Vorgaben die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens nicht nur vor der Auferlegung einer Genehmigungspflicht, sondern vor jeder Genehmigung konkret beantragter Entgelte gebieten, wäre dieser Rechtslage im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG Rechnung zu tragen. Die nationalen Gerichte sind nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union aufgrund des Umsetzungsgebots gem. Art. 288 Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union – AEUV – verpflichtet, bei der Anwendung des innerstaatlichen Rechts, insbesondere einer speziell zur Umsetzung der Vorgaben einer Richtlinie erlassenen Regelung, das innerstaatliche Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes dieser Richtlinie auszulegen, um das in ihr festgelegte Ergebnis zu erreichen (vgl. EuGH, Urteil vom 5. Oktober 2004 – Rs. C-397/01 bis C-403/01, Pfeiffer u.a. – Slg. 2004, I-8835 Rn. 113 m.w.N.). Eine Auslegung des innerstaatlichen Rechts in diesem Sinne ist hier möglich.

Zwar werden in § 13 Abs. 1 TKG diejenigen Fälle, in denen das Konsultationsund Konsolidierungsverfahren – mit Ausnahme des Vetorechts der Kommission (§ 12 Abs. 2 Nr. 3 TKG) – entsprechend anzuwenden ist, einzeln aufgezählt. Auch die detaillierte Ausgestaltung des Entgeltgenehmigungsverfahrens in den §§ 31 ff. TKG deutet darauf hin, dass die unterbliebene Erstreckung der Geltung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens auf das Entgeltgenehmigungsverfahren auf einer bewussten Entscheidung des nationalen Gesetzgebers beruht. Die Gesetzesbegründung bestätigt dies (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 62 f.).

Der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung verlangt jedoch von den nationalen Gerichten über eine Gesetzesauslegung im engeren Sinne entsprechend dem Verständnis in der nationalen Methodenlehre hinaus auch, das nationale Recht, wo dies nötig und nach der nationalen Methodenlehre möglich ist, richtlinienkonform fortzubilden (vgl. BGH, Urteile vom 7. Mai 2014 – IV ZR 76/11 – juris Rn. 20, vom 21. Dezember 2011 – VIII ZR 70/08 – BGHZ 192, 148 Rn. 30 und vom 26. November 2008 – VIII ZR 200/05 – BGHZ 179, 27 = NJW 2009, 427 Rn. 21; Beschluss vom 8. Januar 2014 – V ZB 137/12 – juris Rn. 10). Hieraus folgt, dass der Anwendungsbereich des in § 12 Abs. 2 TKG geregelten Konsolidierungsverfahrens trotz der in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG enthaltenen, grundsätzlich als abschließend zu verstehenden Aufzählung derjenigen Fälle, in denen das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren entsprechend anzuwenden ist, gegebenenfalls ausgedehnt werden muss, um den Vorgaben des Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie Geltung zu verschaffen. Sollte der Gerichtshof der Europäischen Union die Vorlagefrage bejahen, läge eine verdeckte Regelungslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes vor, die im Wege richterlicher Rechtsfortbildung durch eine analoge Anwendung der Verweisungsnorm des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG auf die Entscheidung der Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Entgeltgenehmigung zu schließen wäre.

Durch die Verwirklichung des Richtlinienziels im Wege der analogen Anwendung der Verweisungsnorm des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG auf die dort nicht genannten Entscheidungen der Bundesnetzagentur zur Erteilung einer Entgeltgenehmigung werden die Grenzen des verfassungsrechtlich Zulässigen (vgl. hierzu BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. September 2011 – 2 BvR 2216/06 u.a. – NJW 2012, 669 Rn. 47) nicht überschritten. Eine Wertungsentscheidung des Gesetzgebers, deren Überwindung im Wege richterlicher Rechtsfortbildung ausgeschlossen wäre, ist nicht erkennbar. Ziel der Neufassung des Telekommunikationsgesetzes war die Umsetzung der im April bzw. im Juli 2002 in Kraft getretenen fünf neuen europäische Richtlinien (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 1, 55). Die erkennbare Absicht des deutschen Gesetzgebers ging folglich dahin, eine Regelung zu schaffen, die mit der Rahmenrichtlinie und der Zugangsrichtlinie vollständig vereinbar ist. Wäre ihm der mögliche Widerspruch zu Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie i.V.m. Art. 8 Abs. 2 und Art. 13 der Zugangsrichtlinie bewusst gewesen, hätte er davon abgesehen, Entgeltgenehmigungen aus dem Anwendungsbereich des Konsolidierungsverfahrens auszuklammern.

d) Wird unterstellt, dass das Konsolidierungsverfahren nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie auch im Entgeltgenehmigungsverfahren durchzuführen ist und eine vorläufige Entgeltgenehmigung deshalb auch zur Vermeidung solcher Nachteile erlassen werden darf, die sich aus der verfahrensbedingten Hinauszögerung einer endgültigen Entscheidung ergeben, ist der angegriffene Beschluss der Bundesnetzagentur auch nicht wegen eines Ermessensfehlers zu beanstanden. Soweit die Bundesnetzagentur davon abgesehen hat, den Entgeltantrag der Klägerin vor der Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens endgültig zu bescheiden, war ihr Ermessen von vornherein auf Null reduziert. Sofern nämlich die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens unionsrechtlich geboten war, kam die Erteilung einer endgültigen Entgeltgenehmigung als Entscheidungsalternative nicht in Betracht. In Bezug auf die weiter nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Entscheidung, eine vorläufige Entgeltgenehmigung zu erteilen oder nicht zu erteilen, ist die Ermessensausübung der Bundesnetzagentur nicht zu beanstanden.

Unterschriften

Neumann, Dr. Graulich, Dr. Möller, Hahn, Prof. Dr. Hecker

Fundstellen

BVerwGE 2015, 74

JZ 2014, 590

GRUR-Int. 2014, 1177

N&R 2014, 305