Entscheidungsstichwort (Thema)
Konkurrentenstreit. Bestenauslese. Bewerbungsverfahrensanspruch. Ausschluss aus Auswahlverfahren
Leitsatz (amtlich)
1. Die für die Beschwerdeentscheidung zuständige Stelle (§ 9 Abs. 1 WBO) ist im Umfang ihrer Kontrollkompetenz (§ 13 WBO) befugt, in der Beschwerdeentscheidung die materiellen Auswahlerwägungen, die einer Entscheidung über die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens zugrunde liegen, zu ändern oder zu ergänzen.
2. Personalwirtschaftliche Erwägungen (hier: das Ziel, Soldaten in einem defizitär besetzten fachlichen Werdegang zu halten) sind kein zulässiges Kriterium, um einen Bewerber von der Betrachtung in einem Auswahlverfahren nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) auszuschließen.
3. Wird ein Auswahlverfahren zur Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens fortgesetzt, obwohl kein Bewerber alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt, so muss der Verzicht auf die ursprünglichen Anforderungen gegenüber allen Bewerbern gleichmäßig gehandhabt werden. Es verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), wenn ein Bewerber, der ein bestimmtes Kriterium des ursprünglichen Anforderungsprofils nicht erfüllt, ohne (dokumentierten) sachlichen Grund von der Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausgeschlossen wird, während ein anderer Bewerber, der ein anderes Kriterium des ursprünglichen Anforderungsprofils nicht erfüllt, hierin einbezogen wird.
Normenkette
GG Art. 3 Abs. 1, Art. 33 Abs. 2; SG § 3 Abs. 1; WBO §§ 13, 9 Abs. 1
Tatbestand
Rz. 1
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung betrifft einen Konkurrentenstreit um die Besetzung eines nach Besoldungsgruppe A 9 mZ (Oberstabsfeldwebel) bewerteten Kompaniefeldwebel-Dienstpostens.
Rz. 2
Der... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine Dienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 31. März.... Zuletzt wurde er mit Wirkung vom 1. November... zum Stabsfeldwebel befördert. Der Antragsteller ist Angehöriger der Werdegangskennung... - Fernmelde- und Elektronische Aufklärung Fachrichtung Elektronik. Derzeit wird er als Elektronische...feldwebel/...... Streitkräfte und Datenverarbeitungsnutzer Führungsinformationssystem Führungsgrundgebiet 2 beim... in... verwendet. Er ist Vorsitzender des Personalrats im....
Rz. 3
Mit Schreiben vom 11. März und 26. März 2015 schlugen der Leiter der... und der Kommandeur des... den Antragsteller für die Nachbesetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens des Kompaniefeldwebels Streitkräfte in der... in... vor. Der Antragsteller nehme die Aufgaben dieses Dienstpostens bereits kommissarisch erfolgreich wahr, nachdem der bisherige Dienstposteninhaber zum 31. Dezember 2014 aus dem Dienst ausgeschieden sei.
Rz. 4
In einem Personalgespräch am 3. Juni 2015 wurde dem Antragsteller erklärt, dass er für die Besetzung dieses Dienstpostens aus Bedarfsgründen aus dem Bereich der Elektronischen... nicht freigegeben werde. Er werde stattdessen vorrangig für Oberstabsfeldwebel-Verwendungen im Fachauftrag als Elektronische... betrachtet.
Rz. 5
Am 10. Dezember 2015 teilte das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) dem Antragsteller mit, dass er im Rahmen der Perspektivkonferenz positiv zum Oberstabsfeldwebelanwärter sowohl als Elektronische... als auch als Kompaniefeldwebel beraten worden sei. Dem Antragsteller wurden als mögliche förderliche Verwendungen drei Dienstposten als Kompaniefeldwebel bei der...Bataillon... in... sowie als Elektronische...feldwebel Elektronik beim Bataillon... in... und beim Bataillon... in... genannt.
Rz. 6
In einem Personalgespräch am 14. Januar 2016 erklärte der Antragsteller, dass er mit einer Versetzung zur...Bataillon... in... nicht einverstanden sei; neben persönlichen führte er in erster Linie fachliche Gründe an, weil er in der Fachrichtung Elektronik, der er formal zugeordnet sei, in seiner gesamten Dienstzeit nicht gearbeitet habe. Einer Oberstabsfeldwebel-Verwendung als Kompaniefeldwebel in der...Bataillon... in... stimmte er unter Vorbehalt zu, weil eine Kompaniefeldwebel-Verwendung sein erklärtes Ziel sei; er könne jedoch nicht verstehen, warum man ihn für eine solche Verwendung an einen anderen Standort versetzen müsse, weil er seit über einem Jahr kommissarisch die Kompaniefeldwebelfunktion in der... wahrnehme und dieser Dienstposten bisher nicht habe besetzt werden können.
Rz. 7
Am 20. Januar 2016 entschied der Referatsgruppenleiter... im Bundesamt für das Personalmanagement, den Oberstabsfeldwebel-Dienstposten des Kompaniefeldwebels in der... mit dem Beigeladenen zu besetzen. Aus der Auswahldokumentation ergibt sich, dass der Antragsteller zwar mitbetrachtet wurde, jedoch "keine Freigabe" erhalten habe.
Rz. 8
Mit Schreiben vom 27. Januar 2016 beantragte der Antragsteller seine Versetzung auf den Kompaniefeldwebel-Dienstposten bei der.... Der Staffelchef der... und der Leiter der... befürworteten den Antrag mit höchstem Nachdruck.
Rz. 9
Mit Bescheid vom 2. Mai 2016, eröffnet am 19. Mai 2016, lehnte das Bundesamt für das Personalmanagement den Versetzungsantrag ab. Der Dienstposten sei verbindlich nachgeplant. Der Antragsteller sei als ausgebildeter Elektronische...feldwebel Elektronik der Werdegangskennung... zugeordnet, in der von insgesamt 627 Dienstposten derzeit nur 482 besetzt seien, was einem Fehl von ca. 23 % entspreche. Die begehrte Verwendung sei mit einem Wechsel der Werdegangskennung verbunden, was nicht im dienstlichen Interesse liege, weil dadurch die Vakanzen weiter erhöht würden.
Rz. 10
In einem Personalgespräch am 30. Mai 2016 erklärte der Antragsteller, dass er mit einer Verwendung als Kompaniefeldwebel bei der... Bataillon... in... zwar grundsätzlich einverstanden sei, die Einplanung zum 1. Juni 2017 aber wegen seiner Tätigkeit als Vorsitzender des Personalrats im... nicht annehmen könne.
Rz. 11
Mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 6. Juni 2016 erhob der Antragsteller Beschwerde gegen die Ablehnung seiner Versetzung auf den hier strittigen Dienstposten. Die Auswahlentscheidung verstoße gegen das Leistungsprinzip. Das Fehl von 23 % in seiner Werdegangskennung sei für ihn nicht bindend, weil er eine fehlerhafte Personalplanung nicht zu verantworten habe. Im Übrigen würde er auch bei einer anderen förderlichen Verwendung auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten aus dem Dienstpostenumfang der Elektronische...feldwebel Elektronik herausfallen. Im 4. Quartal 2015 sei ihm die Förderung in den Spitzendienstgrad Oberstabsfeldwebel als Anwärter für die Bereiche Elektronische... sowie die Eignung für eine Verwendung auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten als Kompaniefeldwebel zuerkannt worden. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum er ausschließlich in der Fachrichtung Elektronik als Kompaniefeldwebel verwendet werden könne. Auch sei seine persönliche und berufliche Situation nicht angemessen berücksichtigt worden.
Rz. 12
Mit Bescheid vom 13. September 2016 wies das Bundesministerium der Verteidigung - R II 2 - die Beschwerde zurück. Die Auswahlentscheidung vom 20. Januar 2016, gegen die sich die Beschwerde der Sache nach richte, sei rechtmäßig. Der Antragsteller habe von der Auswahl ausgeschlossen werden dürfen, weil er aufgrund des Fehls von ca. 23 % bei der Dienstpostenbesetzung in der Fachrichtung Elektronik für den strittigen Dienstposten nicht zur Verfügung stehe. Selbst wenn der Antragsteller mitzubetrachten gewesen wäre, hätte er die zwingenden Bedarfsträgerforderungen für eine Verwendung als Kompaniefeldwebel nicht vollständig erfüllt, weil er nicht mobil sei und seine Englischkenntnisse nicht ausreichten. Mobilität sei ein zulässiges Eignungskriterium insbesondere für herausgehobene Dienstposten. Der Antragsteller habe in den planmäßigen Beurteilungen 2010, 2012 und 2014 jeweils erklärt, am Standort... verbleiben zu wollen. Angebotene Oberstabsfeldwebel-Verwendungen außerhalb des Standorts habe er mehrfach abgelehnt und darum gebeten, für förderliche Dienstposten vorrangig am Standort... sowie im Großraum... betrachtet zu werden. Ferner erfülle der Antragsteller mit lediglich 19 Punkten in Teil 1 des Einstufungstests Englisch nicht die Voraussetzungen zum Erwerb des SLP 2221; bei dem Beigeladenen sei dies jedoch der Fall (48 Punkte in Teil 1 des Einstufungstests). Der Antragsteller verfüge schließlich nicht über die geforderte Führungsverwendung; allerdings könne insoweit angenommen werden, dass er seine Vertretungstätigkeit als Kompaniefeldwebel angesichts der Besetzungsvorschläge seiner Vorgesetzten zumindest als vergleichbar erfolgreich absolviert habe. Die von dem Antragsteller angeführten familiären Gründe, insbesondere die Berufstätigkeit seiner Ehefrau, begründeten keinen Anspruch auf eine heimatnahe Verwendung.
Rz. 13
Hiergegen hat der Antragsteller mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 13. Oktober 2016 die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts beantragt. Das Bundesministerium der Verteidigung hat den Antrag mit seiner Stellungnahme vom 28. November 2016 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.
Rz. 14
Zur Begründung verweist der Antragsteller auf seine Beschwerdebegründung und führt ergänzend insbesondere aus:
Nach den Maßstäben der Bestenauslese sei der Dienstposten mit ihm und nicht mit dem Beigeladenen zu besetzen. Er gehöre dem gewählten Organisationsgrundmodell an. Die Eignung zur Verwendung auf einem Oberstabsfeldwebel-Dienstposten als Kompaniefeldwebel sei ihm 2015 zuerkannt worden. Auf eine Zuordnung zum Tätigkeitsbereich Elektronik und auf das dortige Besetzungsfehl von 23 % komme es nicht an. Der Tätigkeitsbereich Elektronische... setze sich aus den drei Teilbereichen Elektronik (= Radartechnik), Tastfunk und Sprache zusammen. Er, der Antragsteller, sei im Bereich Tastfunk ausgebildet, im Bereich Elektronik habe er lediglich einen fünfwöchigen Lehrgang absolviert; für eine Oberstabsfeldwebel-Verwendung in einer spezialisierten Elektronik-Einheit sei er deshalb gar nicht ausgebildet. Für die Verwendung als Kompaniefeldwebel komme es dagegen auf die fachliche Zuordnung zur Elektronischen... nicht vorrangig an; eine solche Zweit-ATN diene lediglich der Hintergrundkenntnis, auf ihr Vorliegen werde jedoch in der Praxis der Stellenbesetzung nicht entscheidend abgestellt.
Er, der Antragsteller, erfülle auch die zwingenden Bedarfsträgerforderungen und das Anforderungsprofil. Mangelnde Englischkenntnisse dürften nicht als Hinderungsgrund angeführt werden, zumal auch der Beigeladene nicht über das geforderte SLP Englisch verfüge. Er habe seit 2011 eine Sprachförderung in Englisch beantragt, jedoch nicht erhalten. Im Übrigen verfüge er über ein SLP in.... Auch mangelnde Mobilität könne ihm nicht vorgehalten werden. Die Angabe von Verwendungspräferenzen in dienstlichen Beurteilungen sei nach der ZDv A-1340/50 erwünscht; hieraus könne eine mangelnde Versetzungsbereitschaft nicht hergeleitet werden. In seiner bisherigen Laufbahn habe er wiederholt den Standort aus dienstlichen Gründen gewechselt und damit seine Mobilität unter Beweis gestellt. Von einer mehrfachen Ablehnung von Angeboten könne keine Rede sein. Einen Dienstposten als Elektronische...feldwebel Elektronik habe er aus fachlicher Sicht abgelehnt; der Versetzung auf einen Kompaniefeldwebel-Dienstposten in... habe er zunächst unter Vorbehalt zugestimmt, dann jedoch wegen seiner Wahl zum Vorsitzenden des Personalrats ablehnen müssen. Keine Berücksichtigung habe auch seine uneingeschränkte Bewährung als kommissarischer Staffelfeldwebel gefunden. Seit Oktober 2016 nehme er wiederum kommissarisch die Stelle des Kompaniefeldwebels der Kompanie... in... wahr. Unzutreffend sei schließlich, dass in der Auswahldokumentation für ihn unter dem Punkt individuelle Grundfertigkeiten und körperliche Leistungsfähigkeit ein "nein" vermerkt sei.
Rz. 15
Der Antragsteller beantragt zuletzt,
das Bundesministerium der Verteidigung unter Aufhebung des Bescheids vom 2. Mai 2016 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 13. September 2016 zu verpflichten, über seinen, des Antragstellers, Antrag vom 27. Januar 2016, auf den Dienstposten des Staffelfeldwebels Objekt-ID... versetzt zu werden, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.
Rz. 16
Das Bundesministerium der Verteidigung beantragt,
den Antrag zurückzuweisen.
Rz. 17
Der Antrag sei bereits unzulässig. Der Antragsteller habe zunächst die bloße Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Maßnahmen beantragt; dieser Antrag sei gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig. Mit der Umstellung von einem Feststellungs- auf ein Aufhebungs- und Verpflichtungsbegehren liege eine Antragsänderung vor, die in Verfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht zulässig sei. Im Übrigen sei die Entscheidung des Referatsgruppenleiters... rechtmäßig. Der Antragsteller stehe für eine Tätigkeit außerhalb der Werdegangskennung Elektronik aus Bedarfsgründen nicht zur Verfügung. Er sei für eine Tätigkeit im Bereich Elektronik hinreichend ausgebildet. Auch eine Zweit-ATN könne das Anforderungsprofil bestimmen. Außerdem erfülle der Antragsteller das Anforderungsprofil hinsichtlich der geforderten Mobilität und der Englischkenntnisse nicht. Er habe unstreitig zwei angebotene Verwendungen im Ergebnis abgelehnt. Eine früher vorhandene Mobilität sei nicht zu berücksichtigen, wenn diese nicht mehr fortbestehe. Nach den aktuellen Bedarfsträgerforderungen sei ein vorhandenes SLP nicht mehr erforderlich, sondern nur noch die Erfüllung der Voraussetzungen dafür. Über diese verfüge der Beigeladene, nicht jedoch der Antragsteller. Auch reiche der teilweise vorhandene Nachweis der Eignung durch kommissarische Wahrnehmung der Aufgaben eines Kompaniefeldwebels nicht aus.
Rz. 18
Der Beigeladene hatte im gerichtlichen Verfahren Gelegenheit zur Äußerung, hat hiervon jedoch keinen Gebrauch gemacht.
Rz. 19
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. Die Beschwerdeakte des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - Az.:... - und die Personalgrundakte des Antragstellers haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.
Entscheidungsgründe
Rz. 20
Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg.
Rz. 21
1. Der Antrag ist zulässig.
Rz. 22
a) Es liegt keine - im gerichtlichen Antragsverfahren nach der Wehrbeschwerdeordnung unzulässige (vgl. BVerwG, Beschluss vom 27. Mai 2014 - 1 WB 59.13 - juris Rn. 20 ff.) - Antragsänderung vor.
Rz. 23
Der Antragsteller hat sich sowohl mit der Beschwerde als auch mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung im Kern gegen die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen gewandt und gefordert, seinem Versetzungsantrag stattzugeben (Beschwerde vom 6. Juni 2016) bzw. ihn anstelle des ausgewählten Mitbewerbers auf den Dienstposten zu versetzen (Antragsbegründung vom 18. Oktober 2016). Dementsprechend hat auch das Bundesministerium der Verteidigung in seinem Beschwerdebescheid das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers zutreffend als vor allem gegen die Auswahlentscheidung des Referatsgruppenleiters... im Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) gerichtet verstanden und sich mit dem vom Antragsteller geltend gemachten Anspruch befasst, nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) in die Entscheidung zur Besetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens des Kompaniefeldwebels Streitkräfte in der... einbezogen zu werden. Der Übergang von dem zunächst mit Schriftsatz vom 18. Oktober 2016 gestellten Feststellungsantrag auf den im Tatbestand wiedergegebenen Aufhebungs- und Verpflichtungsantrag (Schriftsatz vom 6. Januar 2017) stellt deshalb keine Änderung oder Erweiterung, sondern eine sachdienliche Klarstellung des von Beginn an verfolgten Rechtsschutzbegehrens dar.
Rz. 24
Auch dieser Sachantrag bedarf allerdings noch insofern der Ergänzung, als das Aufhebungsbegehren auch auf die Auswahlentscheidung vom 20. Januar 2016 zu erstrecken ist, was ebenfalls von dem ursprünglichen Rechtsschutzbegehren abgedeckt ist. Denn nach ständiger Rechtsprechung des Senats konzentriert sich der gerichtliche Rechtsschutz in Konkurrentenstreitigkeiten auf die jeweilige Auswahlentscheidung, durch die die maßgebliche Weichenstellung erfolgt; mit der anschließenden Ablehnung einer Bewerbung oder eines Versetzungsantrags werden, was die Konkurrenzsituation betrifft, keine eigenständigen Entscheidungen mehr getroffen, sondern lediglich die Konsequenzen aus der Auswahlentscheidung gezogen und diese umgesetzt (vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 27. April 2010 - 1 WB 39.09 - Rn. 20).
Rz. 25
b) Der Rechtsstreit hat sich auch nicht dadurch erledigt, dass der Beigeladene auf den strittigen Dienstposten versetzt und zum Oberstabsfeldwebel befördert wurde. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats verfestigt sich eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung - auch nach einer der Bewertung des Dienstpostens entsprechenden Beförderung oder Planstelleneinweisung - nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; er müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).
Rz. 26
2. Der Antrag ist auch begründet.
Rz. 27
Der Antragsteller wurde bei der Entscheidung über die Besetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens des Kompaniefeldwebels in der... zu Unrecht nicht in den Eignungs- und Leistungsvergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese einbezogen. Die Entscheidung des Referatsgruppenleiters... im Bundesamt für das Personalmanagement, den Dienstposten mit dem Beigeladenen zu besetzen, ist deshalb rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Die Auswahlentscheidung vom 20. Januar 2016 und der hierauf basierende ablehnende Bescheid vom 2. Mai 2016 in der Gestalt des Beschwerdebescheids vom 13. September 2016 werden aufgehoben (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 WBO); das Bundesministerium der Verteidigung ist verpflichtet, über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der nachfolgenden Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).
Rz. 28
a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 ≪102≫). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - juris Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom 30. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - juris Rn. 32).
Rz. 29
Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 ≪402 f.≫). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 ≪335 f.≫ und vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36).
Rz. 30
b) Maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung der Auswahlentscheidung ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Dies gilt auch für die hier vorliegende Kombination der Anfechtung einer Auswahlentscheidung mit dem Verpflichtungsantrag, über die Besetzung des Dienstpostens neu zu entscheiden. Handelt es sich bei der Auswahlentscheidung nicht um eine Entscheidung des Bundesministers der Verteidigung (im Sinne von § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO), sondern - wie hier - um eine solche des Entscheidungsträgers im Bundesamt für das Personalmanagement, ist hinsichtlich der maßgeblichen Sach- und Rechtslage somit auf die Beschwerdeentscheidung des Bundesministeriums der Verteidigung abzustellen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 39 und vom 26. März 2015 - 1 WB 26.14 - juris Rn. 41).
Rz. 31
Im Hinblick auf die in § 13 WBO verankerte umfassende Kontroll- und Abänderungskompetenz kann die gemäß § 9 Abs. 1 WBO zuständige Beschwerdestelle dabei auch die materiellen Auswahlerwägungen ändern oder ergänzen. Es entspricht dem Zweck des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens, eine Selbstkontrolle der Verwaltung zu ermöglichen, ebenso wie der Verfahrensökonomie, dass die Beschwerdestelle in dem Umfang, in dem die Verfahrensherrschaft auf sie übergegangen ist, auch in Auswahlverfahren befugt ist, erkannte Fehler oder Defizite der Ausgangsentscheidung zu beheben. In gleichem Umfang kann sie eine fehlende Dokumentation der Auswahlerwägungen nachholen oder eine vorhandene Dokumentation der Ausgangsentscheidung ändern, ergänzen oder inhaltlich fortschreiben. Soweit der Senat in einzelnen Entscheidungen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2016 - 1 WB 26.15 - juris Rn. 32 m.w.N.) von einer im Ausgangspunkt enger umrissenen Kontroll- und Korrekturbefugnis der Beschwerdestelle ausgegangen ist, hält er daran nicht mehr fest.
Rz. 32
Keiner Entscheidung bedarf es vorliegend, ob die Kompetenz der Beschwerdestelle in besonders gelagerten Fällen - etwa wenn die Auswahlentscheidung einem Kollegium vorbehalten ist - Beschränkungen unterliegt; ein solcher Fall ist hier nicht gegeben. Unberührt bleibt schließlich die ständige Rechtsprechung des Senats, dass eine erst im gerichtlichen Verfahren nachträglich gegebene Begründung der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigt werden kann (vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 45 f. m.w.N.). Ermessenserwägungen können zwar - in entsprechender Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO - im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden; unzulässig, weil keine bloße Ergänzung, ist jedoch die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Ermessensentscheidung tragenden Gründe.
Rz. 33
c) Die Dokumentationspflicht ist erfüllt. Die der gerichtlichen Kontrolle unterliegenden Auswahlerwägungen ergeben sich aus der von dem Referatsgruppenleiter... im Bundesamt für das Personalmanagement unter dem 20. Januar 2016 abgezeichneten Entscheidungsvorlage des Sachgebiets... (ZPers-Entsch/PSt...) vom 17. Dezember 2015 in Gestalt der ergänzenden und ändernden Ausführungen in dem Beschwerdebescheid des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 13. September 2016.
Rz. 34
aa) Danach wurde der Antragsteller in erster Linie nicht berücksichtigt, weil ihm "keine Freigabe" erteilt wurde. In dem Beschwerdebescheid und in dem den Versetzungsantrag ablehnenden Bescheid vom 2. Mai 2016 wird dies dahingehend erläutert, dass der Antragsteller ausgebildeter Elektronische...feldwebel/...... sei und in der Werdegangskennung...geführt werde. Von den insgesamt 627 Dienstposten für Elektronische...feldwebel/...... seien derzeit nur 482 besetzt. Dieses Fehl von ca. 23 % würde durch die Auswahl und Versetzung des Antragstellers weiter erhöht.
Rz. 35
bb) Der Beschwerdebescheid führt zur Begründung für die Nichtberücksichtigung des Antragstellers ergänzend aus, dass dieser - unabhängig von der fehlenden Freigabe - die zwingenden Bedarfsträgerforderungen für eine Verwendung als Kompaniefeldwebel nicht vollständig erfülle.
Rz. 36
Dem Antragsteller wird insoweit - zum einen - eine fehlende Mobilität vorgehalten. Er habe zwei angebotene Oberstabsfeldwebel-Verwendungen außerhalb seines gegenwärtigen Standorts abgelehnt. Außerdem habe er in den drei zurückliegenden planmäßigen dienstlichen Beurteilungen (2010, 2012, 2014) jeweils erklärt, an seinem Standort verbleiben zu wollen. Zum anderen fehlten dem Antragsteller die erforderlichen Englischkenntnisse. Er verfüge weder über das geforderte Sprachleistungsprofil der Leistungsstufe 2221 noch über die Voraussetzungen zu dessen Erwerb.
Rz. 37
In der Entscheidungsvorlage vom 17. Dezember 2015 war für den Antragsteller in der Rubrik Bedarfsträgerforderungen außerdem die Erfüllung der Kriterien "Individuelle Grundfertigkeiten/Körperliche Leistungsfähigkeit" und "Vorverwendung" verneint worden. Der Antragsteller hat das Fehlen der physischen Voraussetzungen - ausweislich von Nr. 1.6 seiner dienstlichen Beurteilung vom 23. September 2014: zu Recht - bestritten; in dem Beschwerdebescheid wird ein dahingehendes Manko des Antragstellers nicht aufrechterhalten. Zum Punkt "Vorverwendung" erklärt der Beschwerdebescheid, dass der Antragsteller zwar nicht über die geforderte Verwendung mit Führungsaufgaben (im formalen Sinne einer Versetzung auf einen entsprechenden Dienstposten) verfüge, ihm jedoch seine Vertretungstätigkeit als Kompaniefeldwebel als vergleichbar erfolgreich absolviert angerechnet werden könne; auch dieser Punkt wird dem Antragsteller also nicht mehr vorgehalten. Soweit das Bundesministerium der Verteidigung in dem Vorlageschreiben die Bedeutung der kommissarischen Aufgabenwahrnehmung durch den Antragsteller als einen nur "teilweise vorhandenen Nachweis" wieder relativieren möchte, kann dies nicht berücksichtigt werden, weil dies erst erfolgt ist, nachdem der Antrag auf gerichtliche Entscheidung bereits gestellt war.
Rz. 38
d) Der Antragsteller durfte nicht aus den sich aus der Auswahldokumentation ergebenden Gründen von der Betrachtung im Eignungs- und Leistungsvergleich ausgeschlossen werden.
Rz. 39
aa) Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) kann nicht dadurch wirksam eingeschränkt werden, dass das zuständige personalbearbeitende Referat aus Bedarfsgründen seine "Freigabe" verweigert, weil in der Werdegangskennung..., in der er geführt wird, von den insgesamt 627 Dienstposten für Elektronische...feldwebel/...... Streitkräfte aktuell nur 482 besetzt seien.
Rz. 40
Personalwirtschaftliche Erwägungen können eine Rolle spielen im Rahmen der Ermessensausübung bei sog. Querversetzungen, die keine höherwertige Verwendung betreffen und deshalb nicht den Maßgaben des Leistungsprinzips unterliegen. Für die Besetzung eines höherwertigen Dienstpostens nach dem Grundsatz der Bestenauslese (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) sind hingegen im Ausgangspunkt allein das Anforderungsprofil dieses Dienstpostens und die Eignung der Bewerber für diesen Dienstposten maßgeblich. Die Bedarfslage in den Bereichen, aus denen die Bewerber für den höherwertigen Dienstposten stammen, steht als solche weder im Zusammenhang mit den Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens noch mit der Eignung der Bewerber; sie ist kein zulässiges Kriterium für die Auswahl unter den Bewerbern und erst recht kein Grund für den Ausschluss einzelner Bewerber. Das mit der Verweigerung der "Freigabe" verfolgte Ziel, Elektronische...feldwebel/... der Fachrichtung Elektronik in ihrem defizitär besetzten fachlichen Werdegang zu "halten", ist deshalb nicht geeignet, den Anspruch des Antragstellers auf ein Fortkommen nach dem Leistungsprinzip (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG) zu beschränken und ihn am Aufstieg in eine Führungsverwendung zu hindern.
Rz. 41
Die Frage, ob - wie das Bundesministerium der Verteidigung einwendet - auch eine Zweit-ATN das Anforderungsprofil eines zu besetzenden Dienstpostens bestimmen kann, bedarf hier keiner Entscheidung. Es ist aus den vorliegenden Unterlagen nicht ersichtlich, dass der hier strittige Kompaniefeldwebel-Dienstposten bei der... eine bestimmte Zweit-ATN erfordert oder eine bestimmte Zweit-ATN - wie die des Antragstellers - ausschließt. Dementsprechend wurde dem Antragsteller auch zu keinem Zeitpunkt die grundsätzliche Befähigung abgesprochen, die Aufgaben des Dienstpostens wahrzunehmen, sondern stets nur die Bedarfslage in seinem Werdegang entgegengehalten.
Rz. 42
bb) Der Antragsteller durfte auch nicht - gemäß den ergänzenden Auswahlerwägungen in dem Beschwerdebescheid - deshalb von der weiteren Betrachtung ausgenommen werden, weil er zwingende Bedarfsträgerforderungen nicht erfüllt. Insoweit liegt eine Ungleichgleichbehandlung gegenüber dem Beigeladenen, der ebenfalls nicht alle Bedarfsträgerforderungen erfüllt, vor, für die aus der Auswahldokumentation kein rechtfertigender Grund erkennbar ist.
Rz. 43
(1) Der "Katalog bundeswehrgemeinsamer Bedarfsträgerforderungen für militärische Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren im Rahmen des Personalmanagements" (Zentralerlass B-1340/78) enthält Kriterien und Vorgaben, die in den jeweiligen Auswahl- und Verwendungsplanungsverfahren als Mindestanforderungen zu verstehen sind und für alle zu betrachtenden Soldatinnen und Soldaten einheitlich Gültigkeit haben (Nr. 301 Abs. 1 ZE B-1340/78). Die zwingenden bundeswehrgemeinsamen Bedarfsträgerforderungen sind Bestandteil des Anforderungsprofils für die Besetzung aller Dienstposten, die ihrem Anwendungsbereich unterfallen.
Rz. 44
Die hier maßgeblichen Bedarfsträgerforderungen für die Auswahl von Feldwebeln für eine Verwendung als Kompaniefeldwebel ergeben sich aus Anlage 4.2 zum Zentralerlass B-1340/78. Der Beschwerdebescheid hält dem Antragsteller vor, dass er die in Anlage 4.2 ZE B-1340/78 enthaltenen Kriterien der Mobilität (zur Zulässigkeit und Bedeutung dieses Kriteriums vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. März 2016 - 1 WDS-VR 9.15 - Rn. 53 f.) und der Fremdsprachenkenntnisse (Englisch) nicht erfülle. Allerdings genügt nach der Entscheidungsvorlage vom 17. Dezember 2015 auch der Beigeladene nicht allen Anforderungen; für ihn werden dort die Kriterien Einsatz(erfahrung) und Fremdsprachenkenntnisse verneint. Auch wenn man hinsichtlich des letzteren Kriteriums berücksichtigt, dass der Beigeladene immerhin über die Voraussetzungen für die Teilnahme zum Erwerb des Englisch SLP 2221 verfügt, was unter bestimmten Voraussetzungen als ausreichend anzusehen ist (Spalte "Anmerkungen" zum Kriterium Fremdsprachenkenntnisse), so bleibt gleichwohl auch bei ihm eine gewichtige Bedarfsträgerforderung (Einsatzerfahrung) unerfüllt.
Rz. 45
(2) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats liegt es in dem - hier gegebenen - Fall, dass kein betrachteter Bewerber alle Kriterien des Anforderungsprofils erfüllt, im Beurteilungsspielraum des Entscheidungsträgers, ob er das eingeleitete Auswahlverfahren abbricht oder unter Verzicht auf diese Anforderungen fortsetzt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. Mai 2016 - 1 WB 26.15 - juris Rn. 40 m.w.N., auch zur gleichlautenden Rspr. des für das Beamtenrecht zuständigen 2. Revisionssenats). Im vorliegenden Fall ist - stillschweigend - die letztere Alternative gewählt und das Auswahlverfahren fortgesetzt worden.
Rz. 46
Allerdings gebietet der Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG), dass ebenso wie die Anwendung auch der Verzicht auf die ursprünglichen Anforderungen gegenüber allen Bewerber einheitlich und gleichmäßig gehandhabt wird. Der Senat hat bereits in einem Fall, in dem ein bestimmtes Auswahlkriterium, das von keinem Bewerber erfüllt wurde (konkret: das Erfordernis einer hinreichenden Restdienstzeit), entschieden, dass es unzulässig ist, dieses Kriterium dem einen Bewerber zu dessen Nachteil entgegenzuhalten, jedoch gegenüber einem anderen Bewerber auf die Anwendung desselben Kriteriums zu verzichten; wird ein Auswahlkriterium nicht gleichmäßig auf alle Bewerber, sondern einseitig zulasten eines bestimmten Bewerbers herangezogen, so verletzt dies dessen Bewerbungsverfahrensanspruch, auch wenn das Auswahlkriterium für sich genommen zulässig wäre (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. April 2014 - 1 WDS-VR 23.13 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 69 LS und Rn. 35 ff.).
Rz. 47
Der hier vorliegende Fall unterscheidet sich von dem vorstehend geschilderten dadurch, dass beide Bewerber - der Antragsteller und der Beigeladene - die für Kompaniefeldwebel geltenden Bedarfsträgerforderungen nicht vollständig erfüllen, die ihnen vorgehaltenen Defizite jedoch unterschiedliche Einzelkriterien - beim Antragsteller: Mobilität und Fremdsprachenkenntnisse, beim Beigeladenen: Einsatzerfahrung - betreffen. Auch in dieser Konstellation liegt jedoch ohne die - hier fehlende - Dokumentation sachlicher Gründe eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) vor, wenn nur der eine Bewerber, der Antragsteller, nicht aber der andere, der Beigeladene, wegen der nicht vollständigen Erfüllung der Bedarfsträgerforderungen von der weiteren Betrachtung ausgeschlossen wird.
Rz. 48
Denn entweder wurde das Auswahlverfahren unter Verzicht auf die Anwendung des Katalogs der Bedarfsträgerforderungen insgesamt fortgesetzt; in diesem Fall darf es weder dem Antragsteller noch dem Beigeladenen schaden, dass er einzelne dort enthaltene Kriterien nicht erfüllt. Oder aber das Verfahren wurde unter Verzicht nur auf bestimmte Einzelkriterien fortgesetzt; dann hätte es einer in den Auswahlerwägungen dokumentierten und entsprechend nachprüfbaren Begründung bedurft, warum das eine, dem Beigeladenen fehlende Kriterium verzichtbar, das andere, dem Antragsteller fehlende Kriterium demgegenüber notwendig sein soll. Hierfür fehlt es in der Auswahldokumentation (oben II.2.c) an jeglicher Darlegung. Auch lässt die Anlage 4.2 des Zentralerlasses B-1340/78 keine Hierarchie oder Priorität im Verhältnis der Kriterien zueinander, namentlich im Verhältnis zwischen den Forderungen nach Mobilität und nach Einsatzerfahrung, erkennen. Unter diesen Umständen ist der Ausschluss des Antragstellers von der Betrachtung in einem Eignungs- und Leistungsvergleich mit dem Beigeladenen willkürlich.
Rz. 49
cc) Da die angefochtenen Entscheidungen bereits aus den vorgenannten Gründen rechtswidrig sind, bedarf es keiner abschließenden Klärung, ob dem Antragsteller die in den Bedarfsträgerforderungen verlangte Mobilität fehlt. Der Senat weist jedoch darauf hin, dass er erhebliche Bedenken hat, in den angeführten Gesichtspunkten "gesicherte Erkenntnisse" zu sehen, die die "grundsätzliche Bereitschaft" des Antragstellers in Zweifel ziehen, "sich den mit der jeweiligen Laufbahn, Verwendungsebene bzw. dem Status verbundenen Anforderungen an die persönliche Mobilität zu stellen" (Anlage 4.2 ZE B-1340/78 zum Inhalt des Kriteriums Mobilität).
Rz. 50
Die Mobilität des Antragstellers im Hinblick auf Versetzungen im Inland steht jedenfalls für die Vergangenheit außer Frage. Er war zudem mehrfach in besonderen Auslandsverwendungen eingesetzt und ist hierzu uneingeschränkt weiter bereit. Soweit sich der Antragsteller aktuell auf den Versetzungsschutz für Mitglieder des Personalrats (§ 62 Abs. 3 Satz 1 SBG i.V.m. § 47 Abs. 2 BPersVG) beruft, darf sich diese Ausübung eines gesetzlichen Rechts nicht nachteilig auf ihn auswirken und widerspricht im Übrigen als "temporäre Einschränkung" nicht einer "grundsätzlichen Bereitschaft zur Mobilität" (Anlage 4.2 ZE B-1340/78 zum Inhalt des Kriteriums Mobilität). Soweit schließlich ein Soldat - wie der Antragsteller - von der ausdrücklich eröffneten Möglichkeit Gebrauch macht, in einer dienstlichen Beurteilung als zusätzliche Information für die personalbearbeitende Stelle Angaben zum "bevorzugten örtlichen Bereich" zu machen (Nr. 704 Buchst. a und c ZDv 1340/50 i.V.m. Feld 7.1 des Vordrucks A), lässt ein diesbezüglicher Wunsch als solcher nicht den Schluss zu, dass der Soldat zu keiner anderen als der gewünschten örtlichen Verwendung bereit wäre.
Rz. 51
e) Der rechtswidrige Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren zur Besetzung des Oberstabsfeldwebel-Dienstpostens des Kompaniefeldwebels in der... verletzt den Antragsteller in seinem Bewerbungsverfahrensanspruch (Art. 33 Abs. 2 GG, § 3 Abs. 1 SG). Es ist nicht auszuschließen, dass die Bewerbung des Antragstellers bei korrekter Durchführung des Auswahlverfahrens Erfolg hat. Die Auswahlentscheidung vom 20. Januar 2016, der ablehnende Bescheid vom 2. Mai 2016 und der Beschwerdebescheid vom 13. September 2016 sind deshalb aufzuheben und das Bundesministerium der Verteidigung zu verpflichten, eine neue Entscheidung über die Besetzung des Dienstpostens unter Beachtung der vorstehenden Rechtsauffassung des Gerichts herbeizuführen (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 und 4 WBO).
Rz. 52
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der Beigeladene, der keinen eigenen Sachantrag gestellt hat, trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst.
Fundstellen
Dokument-Index HI11391671 |