Entscheidungsstichwort (Thema)
Marktdefinition. Marktanalyse. Regulierungsverfügung. Regulierungsermessen. Regulierungsziele. öffentliche mündliche Verhandlung. Begründungspflicht
Leitsatz (amtlich)
1. Der Grundsatz in § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG, wonach die Beschlusskammer der Bundesnetzagentur über den Erlass einer Regulierungsverfügung (§ 13 TKG) aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung entscheidet, belässt der Behörde die Möglichkeit, im Anschluss an den Verhandlungstermin weitere schriftliche Anhörungen durchzuführen.
2. Um der Begründungspflicht des § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO zu genügen, muss das Urteil die für die Entscheidung wesentlichen Fragen behandeln, braucht sich aber nicht mit jedem von den Beteiligten vorgetragenen Gesichtspunkt ausdrücklich zu befassen.
Normenkette
TKG §§ 2, 10-13, 135; VwGO § 108 Abs. 1 S. 2
Verfahrensgang
VG Köln (Urteil vom 21.01.2009; Aktenzeichen 21 K 2048/07) |
Tenor
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. Januar 2009 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 450 000 € festgesetzt.
Gründe
Rz. 1
Die Beschwerde, die sich auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (1.) und des Verfahrensmangels (2.) stützt, bleibt ohne Erfolg.
Rz. 2
1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Grundsätzlich bedeutsam im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache nur, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint. Den Darlegungen der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt sind.
Rz. 3
a) Die Beschwerde will geklärt wissen, “ob ein für die Marktfestlegung nach § 10 TKG vollständiger Sachverhalt nur vorliegt, wenn alle im Einzelfall nach Lage der Dinge beurteilungserheblichen Tatsachen ermittelt wurden”. Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht, denn sie ist in der Rechtsprechung bereits ausreichend geklärt.
Rz. 4
Der Senat hat bereits wiederholt entschieden, dass der Bundesnetzagentur ein Beurteilungsspielraum in Bezug auf die von ihr zu verantwortende Marktdefinition und Marktanalyse (§§ 10, 11 TKG) zusteht. Daraus folgt, dass das Gericht die Marktfestlegung der Behörde (nur) darauf überprüft, ob die Behörde die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem richtigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erheblichen Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und sich bei der eigentlichen Beurteilung an allgemein gültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das Willkürverbot nicht verletzt hat (s. Urteile vom 2. April 2008 – BVerwG 6 C 15.07 – BVerwGE 131, 41 Rn. 14 ff., 21 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1, vom 29. Oktober 2008 – BVerwG 6 C 38.07 – Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 16 ff. und vom 28. Januar 2009 – BVerwG 6 C 39.07 – Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 14). Mit dem “erheblichen Sachverhalt”, dessen vollständige und zutreffende Ermittlung das Gericht danach zu überprüfen hat, sind ohne Weiteres die “nach Lage der Dinge beurteilungserheblichen Tatsachen” im Sinne der Fragestellung der Beschwerde gemeint. Ob die Bundesnetzagentur bei der hier in Rede stehenden Marktdefinition die relevanten Tatsachen vollständig und zutreffend erfasst hat, betrifft demgegenüber nur den vorliegenden Einzelfall und hat keine darüber hinausreichende Bedeutung.
Rz. 5
b) Die Beschwerde hält weiter für klärungsbedürftig, “ob nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG die Bestimmung eines Marktes zur Regulierung ein schlüssiges, an § 2 Abs. 2 TKG ausgerichtetes Regulierungszielkonzept voraussetzt und ob – wie im vorliegenden Fall – die Frage nach Sinn und Zweck einer entsprechenden Vorleistungsmarkt-Regulierung und hiermit auch -stabilisierung offen bleiben darf”. Der geltend gemachte Klärungsbedarf besteht nicht, denn die aufgeworfene Rechtsfrage lässt sich bei sachgerechter Interpretation ohne Weiteres aus dem Gesetz beantworten.
Rz. 6
Gemäß § 10 Abs. 1 TKG legt die Bundesnetzagentur die Telekommunikationsmärkte fest, die für eine Regulierung “in Betracht kommen”, also – vorbehaltlich des Ergebnisses der Marktanalyse nach § 11 TKG – potentiell regulierungsbedürftig sind. Dies sind nach § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG diejenigen Märkte, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. Diese drei Kriterien für die Bestimmung der potentiellen Regulierungsbedürftigkeit eines Marktes sind angelegt in Erwägungsgrund 9 der – auf den Streitfall noch anwendbaren – Märkte-Empfehlung der Europäischen Kommission vom 11. Februar 2003 (ABl EG Nr. L 114 S. 45), die die nationale Regulierungsbehörde bei der Marktdefinition gemäß Art. 15 Abs. 3 der Richtlinie 2002/21/EG vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste – Rahmenrichtlinie (RRL) – weitestgehend zu berücksichtigen hat.
Rz. 7
Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 TKG vorliegen und für die eine Marktanalyse nach § 11 TKG ergeben hat, dass kein wirksamer Wettbewerb besteht, unterliegen, ohne dass es insoweit einer weitergehenden Abwägung bedarf, kraft Gesetzes der Marktregulierung (§ 9 Abs. 1 TKG). Mit der Abwägung zwischen den in § 2 Abs. 2 TKG in Anlehnung an Art. 8 RRL niedergelegten Regulierungszielen hat sich die Bundesnetzagentur im Einzelnen regelmäßig erst im Zusammenhang mit den konkreten Abhilfemaßnahmen auseinanderzusetzen, die sie gemäß § 9 Abs. 2, § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG dem marktmächtigen Unternehmen auf dem regulierungsbedürftigen Markt in Ausübung ihres Regulierungsermessens (s. Urteile vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 47 und vom 28. Januar 2009 a.a.O. Rn. 33) auferlegt. Das bedeutet zwar nicht, dass die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG und ihr Verhältnis zueinander auf der Ebene der Marktdefinition unbeachtet bleiben dürften; denn nach Art. 7 Abs. 1 RRL hat die nationale Regulierungsbehörde diesen Zielen bei der Erfüllung ihrer sämtlichen von dieser Richtlinie und den Einzelrichtlinien umfassten Aufgaben Rechnung zu tragen. Sämtliche auf der Grundlage des Telekommunikationsgesetzes erlassenen Maßnahmen müssen auf die Regulierungsziele zurückführbar sein (vgl. Wilms, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Stand 2007, § 2 Rn. 1). Auch wenn diese Ziele demnach (bereits) bei der Auslegung und Anwendung der Marktdefinitionskriterien des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG mit zu berücksichtigen sind, ist aber die von der Beschwerde aufgeworfene Frage eindeutig dahin zu beantworten, dass ein “schlüssiges, an § 2 Abs. 2 TKG ausgerichtetes Regulierungszielkonzept” nicht schon auf der Ebene der Marktdefinition, sondern erst im Zusammenhang mit dem Erlass der Regulierungsverfügung zu erstellen ist. Ein weitergehender grundsätzlicher Klärungsbedarf besteht insoweit aus Anlass des vorliegenden Falles nicht. Die Frage, ob die hier umstrittene Marktdefinition den im vorgenannten Sinne an sie zu stellenden Anforderungen genügt, betrifft nur den Einzelfall und hat keine grundsätzliche Bedeutung.
Rz. 8
c) Die weitere Frage, “ob die Präsidentenkammer beim Drei-Kriterien-Test auch bei einem eng aus dem Empfehlungsmarkt heraus abgegrenzten Markt die Marktverhältnisse auf den Nachbarmärkten und die Eigenrealisierung außer Betracht lassen darf, m.a.W. ob sich der Drei-Kriterien-Test dann nur mit dem regulierten Markt zu befassen hat”, führt ebenfalls nicht auf einen grundsätzlichen Klärungsbedarf. Die Antwort auf die Frage ergibt sich, soweit sie überhaupt verallgemeinerungsfähig ist, unmittelbar aus dem Gesetz.
Rz. 9
Die drei Marktdefinitionskriterien des § 10 Abs. 2 Satz 1 TKG haben nach Wortlaut, Systematik und Zweck des Gesetzes unmittelbar den sachlich und räumlich relevanten Markt zum Gegenstand, dessen potentielle Regulierungsbedürftigkeit mit Hilfe dieser Kriterien zu untersuchen ist. Dies schließt allerdings die Berücksichtigung von Verhältnissen auf anderen Märkten insoweit ein, als sie Aussagekraft haben für das Ausmaß der Marktzutrittsschranken auf dem untersuchten Markt, für den Wettbewerb, der auf dem untersuchten Markt herrscht, und für die Suffizienz bzw. Insuffizienz des allgemeinen Wettbewerbsrechts zur Behebung des etwaigen Marktversagens auf dem untersuchten Markt. Darüber hinaus steht das Ergebnis des Drei-Kriterien-Tests, was die (endgültige) Regulierungsbedürftigkeit des untersuchten Marktes betrifft, stets unter dem Vorbehalt der anschließenden Marktanalyse (§ 11 TKG), in die – etwa unter dem Gesichtspunkt einer entgegengerichteten Nachfragemacht – die Verhältnisse auf benachbarten Märkten wie auch etwaige Möglichkeiten der Nachfrager zu einer alternativen “Eigenrealisierung” gleichfalls einfließen (s. etwa Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 33 ff.). Ob diese Wechselbeziehungen bei der hier umstrittenen Marktdefinition und -analyse erschöpfend berücksichtigt wurden, ist wiederum nur eine Frage des Einzelfalls ohne rechtsgrundsätzliche Bedeutung.
Rz. 10
d) Die Beschwerde fragt, “ob im Rahmen der Marktdefinition die im allgemeinen Wettbewerbsrecht anerkannten Kriterien der Kreuzpreiselastizität und der Angebotsumstellungsflexibilität über das Berücksichtigungsgebot des § 10 Abs. 2 Satz 3 TKG als allgemein gültige Wertungsmaßstäbe beachtet werden müssen” und rügt die fehlende Auseinandersetzung der Bundesnetzagentur mit diesen Marktabgrenzungskriterien. Auch diese Frage bedarf keiner revisionsgerichtlichen Klärung, da sie sich bei sachgerechter Auslegung unmittelbar aus dem Gesetz beantworten lässt.
Rz. 11
Nach den Grundsätzen des europäischen Wettbewerbsrechts, die gemäß Art. 15 Abs. 3 Satz 1 RRL für die Abgrenzung der Telekommunikationsmärkte maßgeblich und in den – dabei weitestgehend zu berücksichtigenden – Marktanalyse-Leitlinien der Kommission vom 11. Juli 2002 (ABl EG Nr. C 165 S. 6, Rn. 38 ff.) zusammenfassend dargestellt sind, gehören zu dem sachlich relevanten Markt diejenigen Produkte, die wegen ihrer objektiven Merkmale, der Wettbewerbsbedingungen und der Struktur von Angebot und Nachfrage hinreichend austauschbar bzw. substituierbar sind (siehe auch Urteile vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 26 und vom 28. Januar 2009 a.a.O. Rn. 18). Als ein quantitatives, auf den Produktpreis bezogenes Kriterium zur Feststellung einer Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite benennen die Marktanalyse-Leitlinien (Rn. 40 ff.) beispielhaft den “hypothetischen Monopolistentest”; bei diesem Test wird geprüft, ob die Kunden im Falle einer kleinen, aber signifikanten und anhaltenden Preiserhöhung von etwa 5 bis 10 % auf andere Produkte ausweichen und so die Preiserhöhung unprofitabel erscheinen lassen würden. Damit verwandt ist das von der Beschwerde erwähnte, aber in den Marktanalyse-Leitlinien nicht ausdrücklich genannte Kriterium der “Kreuzpreiselastizität”, welches im Unterschied zum hypothetischen Monopolistentest nicht auf der Eigenpreiselastizität eines Produktes beruht, sondern Änderungen im Verkaufsvolumen eines Produktes bei Änderungen des Preises eines zweiten Produktes misst (s. Pape, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, vor § 9 Rn. 33 m.w.N.). Ob und inwieweit das eine wie das andere Kriterium Wesentliches zur Marktabgrenzung beitragen kann, hängt von den Umständen des jeweiligen Einzelfalles ab (s. auch Fußn. 28, 31 Marktanalyse-Leitlinien sowie Pape a.a.O., wonach das Bestehen von Kreuzelastizitäten u.U. auch zu irreführenden Schlüssen verleiten kann). Es liegt deshalb auf der Hand und bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren, dass (jedenfalls) das von der Beschwerde bezeichnete Kriterium der Kreuzpreiselastizität, für das ein ausdrücklicher Anknüpfungspunkt in den Marktanalyse-Leitlinien fehlt, nicht stets, das heißt nicht losgelöst von den Besonderheiten der jeweiligen Marktsituation, in der Marktdefinition behandelt werden muss.
Rz. 12
Im Unterschied zur Austauschbarkeit auf der Nachfrageseite fragt das von der Beschwerde gleichfalls erwähnte und in den Marktanalyse-Leitlinien ausdrücklich hervorgehobene Kriterium der Angebotsumstellungsflexibilität danach, “ob andere Anbieter als die des fraglichen Produkts oder Dienstes direkt oder kurzfristig bereit wären, ihre Produktion umzustellen bzw. die relevanten Produkte anzubieten, ohne dass erhebliche Zusatzkosten für sie entstehen” (a.a.O. Rn. 39). Schon nach dem Wortlaut der Leitlinien ist allerdings auch dieses Kriterium nicht stets aussagekräftig für eine “saubere Abgrenzung des Produktmarktes”; vielmehr “kann” es insoweit “erforderlich sein, auch die potentielle Angebotsumstellungsflexibilität zu untersuchen” (a.a.O. Rn. 51). Diese Abhängigkeit von den jeweiligen Umständen kommt auch in der Praxis des nach Art. 15 Abs. 3 Satz 1 RRL maßstabbildenden europäischen Wettbewerbsrechts zum Ausdruck, wie sich aus der Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft vom 9. Dezember 1997 (ABl EG Nr. C 372 S. 5, Rn. 23) zusammenfassend ergibt. Danach wird eine Angebotssubstituierbarkeit bei der Marktdefinition nicht berücksichtigt, wenn sie erhebliche Anpassungen, zusätzliche Investitionen, strategische Entscheidungen der in Frage kommenden Unternehmen oder zeitliche Verzögerungen mit sich brächte. Die Hervorhebung der Angebotsumstellungsflexibilität in den Marktanalyse-Leitlinien mag es zwar regelmäßig nahelegen, dass die Bundesnetzagentur dieses Kriterium in der Marktdefinition ausdrücklich abhandelt. Eine Auseinandersetzung ist aber jedenfalls dann entbehrlich, wenn eine Angebotsumstellungsflexibilität nach den Umständen des Einzelfalles eindeutig ausscheidet und dieses Kriterium daher nichts zur Marktabgrenzung beitragen kann. Nach den Darlegungen der Beklagten bestand hier eine Evidenz in diesem Sinne. Ob dies zutrifft oder nicht, betrifft nur den Einzelfall und entzieht sich einer darüber hinausgehenden Klärung.
Rz. 13
e) Schließlich ist entgegen dem Beschwerdevorbringen im vorliegenden Fall nicht weiter klärungsbedürftig, “ob die Beschlusskammer nur dann gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG ‘auf Grund’ öffentlicher mündlicher Verhandlung entscheidet, wenn die Regulierungsverfügung im Wesentlichen – insbesondere im Verfügungstenor – mit dem in der mündlichen Verhandlung erörterten Konsultationsentwurf oder den gestellten Anträgen übereinstimmt, und ob es demzufolge einen Verstoß gegen § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG darstellt, wenn eine Regulierungsverfügung gänzlich neue, eingriffsintensivere Regulierungsinstrumente vorsieht, die zuvor weder Gegenstand des in der mündlichen Verhandlung behandelten Entwurfs noch der Anträge der Beteiligten waren”. Auch diese Frage lässt sich, soweit sie sich in dem erstrebten Revisionsverfahren überhaupt stellen würde, mit Hilfe sachgerechter Gesetzesauslegung ohne Weiteres beantworten.
Rz. 14
Die Beschlusskammer der Bundesnetzagentur entscheidet gemäß § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG aufgrund öffentlicher mündlicher Verhandlung. Diese Verfahrensvorschrift ist als solche – im Unterschied zu der Regelung über die nationale Konsultation (Art. 6 RRL, § 12 Abs. 1, § 13 Abs. 1 TKG) – durch das Gemeinschaftsrecht nicht vorgegeben und in Bezug auf den Normzweck mit ihr nicht deckungsgleich. Während es bei der Konsultation um die Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit geht, dient die mündliche Verhandlung, jedenfalls in erster Linie, der Rechtswahrung konkret betroffener Verfahrensbeteiligter (vgl. Urteile vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 42 und vom 29. Oktober 2008, a.a.O. Rn. 40). Aus diesem Grund verdrängt das für die Regulierungsverfügung vorgeschriebene Konsultationsverfahren das Erfordernis der mündlichen Verhandlung nicht (Urteil vom 29. Oktober 2008 a.a.O.). Weitere Vorgaben über den genauen Gegenstand und Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung trifft das Gesetz allerdings nicht. Insbesondere ist die Bundesnetzagentur nicht verpflichtet, die mündliche Verhandlung in das Konsultationsverfahren zu integrieren. Von daher gilt auch die Anforderung, dass sich die Konsultation auf den (mit Gründen versehenen) “Entwurf der Ergebnisse”, also auf den beabsichtigten Tenor und die entscheidungserheblichen tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen der Bundesnetzagentur zu erstrecken hat (s. Urteil vom 2. April 2008 a.a.O.), nicht zwingend für die mündliche Verhandlung. Die Behörde ist nicht gehalten, einen bereits ausformulierten “Konsultationsentwurf” zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung zu machen, mag dies auch aus Zweckmäßigkeitserwägungen ihrer Praxis entsprechen. § 135 Abs. 3 Satz 1 TKG statuiert auch keine Bindung der Beschlusskammer an den in der öffentlichen mündlichen Verhandlung zutage geförderten Sach- und Streitstand, sondern belässt der Behörde die Möglichkeit, im Anschluss daran weitere schriftliche Anhörungen durchzuführen (vgl. Gurlit, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 135 Rn. 34; Bergmann, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 135 Rn. 27; Fetzer/Groß, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, § 135 Rn. 62); dies gilt zumal deshalb, weil für die Rechtmäßigkeit der Regulierungsverfügung die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Verfügungserlasses maßgeblich ist (Urteil vom 2. April 2008 a.a.O. Rn. 45). Vor diesem rechtlichen Hintergrund liegt es auf der Hand und bedarf nicht der Klärung in einem Revisionsverfahren, dass die öffentliche mündliche Verhandlung nicht zwingend wiederholt werden muss, wenn die Bundesnetzagentur einen “Konsultationsentwurf” zum Gegenstand der Verhandlung gemacht hat, diesen Entwurf nachträglich im Tenor und/oder den Gründen ändert und dem betroffenen Unternehmen vor Erlass der endgültigen Regulierungsverfügung Gehör auf andere Weise gewährt.
Rz. 15
Ob die Bundesnetzagentur eine weitere mündliche Verhandlung ausnahmsweise dann durchführen muss, wenn sie nachträglich das Gesamtkonzept bzw. die Identität des “Regulierungsvorhabens” ändert (so die Klägerin unter Hinweis auf die Rechtsprechung zum Planfeststellungsrecht, s. Urteile vom 27. Oktober 2000 – BVerwG 4 A 18.99 – BVerwGE 112, 140 ≪145≫ = Buchholz 406.401 § 8 BNatSchG Nr. 29 S. 7 und vom 18. März 2009 – BVerwG 9 A 39.07 – BVerwGE 133, 239 Rn. 29), wäre in einem etwaigen Revisionsverfahren nicht klärungsbedürftig; denn so liegt der Fall hier nicht. Zwar trifft es zu, dass der Verfügungsentwurf der Bundesnetzagentur, über den sie am 15. November 2006 mit den Verfahrensbeteiligten mündlich verhandelt hat, die auf § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG i.d.F. des Gesetzes vom 18. Februar 2007 (BGBl I S. 106) gestützte Transparenzverpflichtung in Bezug auf den “Einspeisemarkt” ebenso wenig enthielt wie die Zugangsverpflichtung und die Standardangebotspflicht auf dem “Signallieferungsmarkt”. Von einem Austausch des Gesamtkonzepts des Regulierungsvorhabens kann aber ersichtlich keine Rede sein. Die genannten Abweichungen beruhen erkennbar im Wesentlichen darauf, dass das erwähnte Änderungsgesetz vom 18. Februar 2007 bei Erstellung des Verfügungsentwurfs noch nicht beschlossen war, wenngleich die Bundesnetzagentur auf die etwaige Gesetzesänderung schon vor der mündlichen Verhandlung Bedacht genommen und vorsorglich hingewiesen hatte (s. Mitteilung vom 25. Oktober 2006, ABl BNetzA S. 3229). Was die von der Klägerin besonders herausgestellte Zugangsverpflichtung auf dem “Signallieferungsmarkt” anlangt, war diese von der Bundesnetzagentur bereits im Verfügungsentwurf erörtert, aber zunächst namentlich deshalb als unverhältnismäßig erachtet worden, weil die Behörde in Anbetracht des ursprünglichen Gesetzeswortlautes des § 30 TKG mit der Auferlegung einer Zugangsleistung die Entgeltgenehmigungspflicht als Regelfolge verbunden hatte (s. dazu aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht allerdings: Urteil vom 28. Januar 2009 a.a.O. Rn. 38 ff.), die sie indes unter den vorliegenden Umständen für unangemessen hielt und von der sie annahm, sie könne sich von ihr erst nach Maßgabe des neu gefassten § 30 Abs. 3 Satz 2 TKG lösen (vgl. S. 12 des Entwurfs einerseits und S. 30 der Regulierungsverfügung vom 17. April 2007 andererseits). Ebenso erklärt sich das ursprüngliche Fehlen einer Standardangebotspflicht daraus, dass § 23 Abs. 1 TKG a.F. die Auferlegung dieser Verpflichtung an die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung nach § 21 TKG band (s. S. 10 des Entwurfs).
Rz. 16
Soweit die Klägerin bezweifelt, dass ihr im Hinblick auf die erst nach der mündlichen Verhandlung vom 15. November 2006 vorgenommenen Modifikationen vor Erlass der Regulierungsverfügung noch ausreichendes Gehör zuteil geworden ist, betrifft dies wiederum nur den hier vorliegenden Einzelfall.
Rz. 17
2. Die Revision ist auch nicht deshalb zuzulassen, weil ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
Rz. 18
Die Beschwerde rügt, das Verwaltungsgericht habe gegen seine Begründungspflicht gemäß § 108 Abs. 1 Satz 2 VwGO verstoßen; danach sind in dem Urteil die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. Neben der Selbstvergewisserung des Tatsachengerichts dient die Begründungspflicht der Überprüfbarkeit der tatrichterlichen Würdigung durch das Rechtsmittelgericht wie durch die Beteiligten und steht im Zusammenhang mit deren Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO). Das Gericht ist verpflichtet, das Vorbringen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und bei der Entscheidung in Erwägung zu ziehen. Es braucht sich zwar in den Entscheidungsgründen nicht mit jedem vorgetragenen Gesichtspunkt ausdrücklich zu befassen, denn grundsätzlich ist davon auszugehen, dass es das von ihm entgegengenommene Vorbringen auch in seine Erwägungen einbezogen hat. Im Allgemeinen genügt es, wenn der Begründung entnommen werden kann, dass das Gericht eine vernünftige und der jeweiligen Sache angemessene Gesamtwürdigung vorgenommen hat. Die Gründe müssen aber die für die Entscheidung wesentlichen Fragen behandeln oder jedenfalls in angemessener Weise zum Ausdruck bringen, weshalb von einer Auseinandersetzung abgesehen wurde. Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vorbringens eines Beteiligten zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so verletzt dies regelmäßig die Begründungspflicht und zugleich den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (s. Urteil vom 5. Juli 1994 – BVerwG 9 C 158.94 – BVerwGE 96, 200 ≪209 f.≫ = Buchholz 402.25 § 1 AsylVfg Nr. 174 S. 27 f., Beschlüsse vom 18. Oktober 2006 – BVerwG 9 B 6.06 – Buchholz 310 § 108 Abs. 2 VwGO Nr. 66 Rn. 24 und vom 24. Mai 2007 – BVerwG 4 BN 16.07 – BauR 2007, 2041 Rn. 17, jeweils m.w.N.). Die Darlegungen der Beschwerde lassen nicht erkennen, dass das angefochtene Urteil diese Anforderungen verletzt.
Rz. 19
a) Die Beschwerde beanstandet, das Verwaltungsgericht habe sich im Zusammenhang mit der sachlichen Abgrenzung des “Einspeisemarktes”, nämlich bei der Zusammenfassung von Fernseh- und Hörfunksignalen sowie von Einspeisungen analoger und digitaler Signale zu einem einheitlichen Markt ebenso wie bei der Abgrenzung eines eigenen Marktes für Signaleinspeisung in Breitbandkabelnetze mit den substantiierten Angriffen der Klägerin gegen die Marktfestlegung der Bundesnetzagentur nicht hinreichend auseinandergesetzt, sondern lediglich formelhaft auf deren Vertretbarkeit abgehoben. Damit lässt sich der gerügte Verstoß gegen die Begründungspflicht nicht belegen. Denn die Gründe des angefochtenen Urteils befassen sich ausführlich und hinreichend mit dem umfangreichen Klagevorbringen zur Marktabgrenzung.
Rz. 20
So hat das Verwaltungsgericht in Bezug auf die Zusammenfassung von Hörfunksignalen und Fernsehsignalen die Argumentation der Klägerin zur fehlenden Austauschbarkeit aus Endkundensicht ebenso aufgegriffen (s. UA S. 20) wie deren Behauptung, die Behörde sei unzutreffend davon ausgegangen, dass beide Einspeisearten in der Vergangenheit einheitlich verhandelt worden seien (UA S. 24 f.). Zur Einbeziehung analoger und digitaler Signaleinspeisungen in einen einheitlichen Markt hat es auf das Klagevorbringen hin erwogen, dass der sog. Simulcastbetrieb (jedenfalls) während des für die Marktfestlegung in den Blick zu nehmenden zweijährigen Prognosezeitraums fortbestehen (UA S. 25) und das Marktverhalten maßgebend bestimmen werde (UA S. 19 f.). Im Hinblick auf die Trennung der Märkte für Signaleinspeisung in Breitbandkabelnetze und in andere Übertragungswege hat das Verwaltungsgericht dargelegt, dass – auch in Anbetracht der vielfältigen von der Klägerin aufgezeigten Aspekte zur Austauschbarkeit – auf die Sicht der Inhalteanbieter als Nachfrager abzustellen sei, die die Einspeisung ihrer Rundfunksignale in die Breitbandkabelnetze als komplementär zu der Einspeisung in Satellitenübertragungswege ansähen (UA S. 23), wobei gelegentliche Beschränkungen auf bestimmte Übertragungsinfrastrukturen durch einzelne Rechteinhaber nicht von Belang seien (UA S. 26 f.). Indem das Verwaltungsgericht hinsichtlich der dargestellten Streitpunkte schließlich – dem Überprüfungsprogramm des behördlichen Beurteilungsspielraums folgend – auf die Vertretbarkeit der sachlichen Marktabgrenzung der Bundesnetzagentur abgehoben hat (UA S. 28), hat es seine Begründungspflicht nicht verkürzt wahrgenommen, sondern plausibel gemacht, weshalb es aus seiner Sicht von einer weiteren Auseinandersetzung mit dem Klagevorbringen absehen konnte.
Rz. 21
b) Im Zusammenhang mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts zur sachlichen Abgrenzung des “Signallieferungsmarktes” führt das Beschwerdevorbringen ebenso wenig auf eine Verletzung der Begründungspflicht. Mit der Ausgrenzung des alternativen Signalbezuges von Satelliten durch den Aufbau eigener Kabelkopfstationen durch die Netzbetreiber der Netzebene 4 aus dem “Signallieferungsmarkt” hat sich das Verwaltungsgericht – entgegen den Darlegungen der Beschwerde – unter mehreren Aspekten auseinandergesetzt. So hat es die Annahme der Bundesnetzagentur, im Falle einer unternehmensinternen Eigenrealisierung der vorgenannten Art fehle es an einem marktmäßigen Austausch dieser Dienstleistungen gegen Entgelt, in Ansehung der Marktabgrenzungskriterien als jedenfalls vertretbar bezeichnet (UA S. 41). Ferner hat es die von der Bundesnetzagentur ergänzend angestellten endnutzermarktbezogenen Erwägungen, wonach die Haushalte für die Nutzung eines alternativen Satelliten-Signalbezuges bestimmte technische Zusatzgeräte für jedes Fernsehempfangsgerät anschaffen müssten, überprüft und die Folgerung, dass die Signallieferung über Satellit vorerst noch nicht gegen die Lieferung eines kabelkonformen Signals austauschbar sei, als plausibel angesehen (UA S. 43 f., 49). Diese Begründungserwägungen lassen hinreichend erkennen, warum das Verwaltungsgericht die Heranziehung der von der Klägerin vermissten weiteren Marktabgrenzungskriterien der Kreuzpreiselastizität, Reaktionsverbundenheit und Angebotsumstellungsflexibilität in diesem Zusammenhang nicht als rechtlich geboten erachtet hat.
Rz. 22
c) Schließlich ist dem Verwaltungsgericht auch im Hinblick auf die räumliche Abgrenzung des “Signallieferungsmarktes” der gerügte Begründungsmangel nicht unterlaufen. Auf die zwischen den Beteiligten umstrittene Argumentation der Bundesnetzagentur, die drei Hauptnetzgebiete der Klägerin bzw. der Unternehmen K… GmbH und Co. KG (KBW) und U… M… GmbH (UM) seien im Hinblick auf die insoweit jeweils hinreichend homogenen Wettbewerbsbedingungen weder auf der einen Seite weitergehend räumlich aufzuteilen noch auf der anderen Seite zu einem bundesweiten Markt zusammenzufassen, ist das Verwaltungsgericht angemessen eingegangen, indem es das – die Abgrenzung in beide Richtungen steuernde – Kriterium der Homogenität der Wettbewerbsbedingungen in Übereinstimmung mit Nr. 56 der Marktanalyse-Leitlinien als sachgerecht bezeichnet und keine Anhaltspunkte für eine insoweit unzutreffende Tatsachenannahme der Bundesnetzagentur festgestellt hat (UA S. 47).
Rz. 23
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
Unterschriften
Dr. Bardenhewer, Dr. Bier, Dr. Möller
Fundstellen
DÖV 2011, 165 |
JZ 2010, 249 |
DVBl. 2010, 522 |