BVerwG Urteil vom 09.07.2020 - 3 C 20.18 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Leitsatz (amtlich)

1. Die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften für Apotheken (§ 78 AMG, § 3 AMPreisV) verstoßen auch unter Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 - C-148/15 -, infolgedessen die Preisbindung auf ausländische EU-Versandapotheken nicht anwendbar ist, nicht gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG.

2. Angesichts des bislang noch geringen Marktanteils der ausländischen Arzneimittelversender an der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel an Endverbraucher in Deutschland ist die Preisbindung für inländische Apotheken weiterhin zumutbar.

3. Die Gewährung einer - auch geringwertigen - Sachzugabe für den Erwerb eines verschreibungspflichtigen oder sonstigen preisgebundenen Arzneimittels verstößt, wenn keine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 HWG geregelten Ausnahmen vorliegt, gegen die Preisbindungsvorschriften.

Verfahrensgang

OVG für das Land NRW (Urteil vom 08.09.2017; Aktenzeichen 13 A 2979/15)

VG Münster (Urteil vom 12.11.2015; Aktenzeichen 5 K 954/14)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 8. September 2017 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin, Inhaberin einer Apotheke in Nordrhein-Westfalen, wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung der beklagten Apothekerkammer.

Rz. 2

Im November 2013 und Januar 2014 gab die Klägerin Werbeflyer mit Gutscheinen heraus, die bei Abgabe eines Rezeptes gegen eine Rolle Geschenkpapier (November 2013) bzw. ein Paar Kuschelsocken (Januar 2014) eingelöst werden konnten. Die Beklagte wies sie mit Schreiben vom 5. Februar 2014 darauf hin, dass sie mit diesem Verhalten gegen die Berufsordnung für Apothekerinnen und Apotheker der Apothekerkammer Westfalen-Lippe (im Folgenden: BO) verstoßen habe. Gemäß § 19 Nr. 3 BO sei das Abgehen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis sowie die Werbung hierfür verboten. Mit Stellungnahme vom 21. Februar 2014 wies die Klägerin den Vorwurf eines Verstoßes gegen das Arzneimittelpreisrecht zurück. Die Beklagte untersagte ihr daraufhin durch Ordnungsverfügung vom 1. April 2014, "gekoppelt mit dem Erwerb von verschreibungspflichtigen und/oder sonstigen preisgebundenen Arzneimitteln Vorteile wie z.B. eine Rolle Geschenkpapier, ein Paar Kuschelsocken oder Gutscheine hierfür zu gewähren oder gewähren zu lassen sowie dafür zu werben oder werben zu lassen". Für den Fall der Zuwiderhandlung drohte ihr die Beklagte ein Zwangsgeld in Höhe von 1 500 € an. Durch die Ankündigung bzw. das Angebot eines Gutscheins, gegen dessen Einlösung der Kunde z.B. eine Rolle Geschenkpapier oder ein Paar Kuschelsocken im Zusammenhang mit dem Erwerb auf Rezept verordneter, preisgebundener Arzneimittel erhalte, habe die Klägerin gegen ihre Verpflichtung zur Gewährleistung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises und damit gegen § 19 Nr. 3 BO verstoßen. Werde dem Kunden gekoppelt mit dem Erwerb eines rezeptpflichtigen Arzneimittels ein Vorteil gewährt, der den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lasse, werde das Arzneimittel nicht zum vorgeschriebenen Preis abgegeben. Auf den Wert des Gutscheins bzw. der einlösbaren Produkte komme es nicht an. Zugleich liege ein Verstoß gegen § 1 Abs. 2 BO vor, weil die Klägerin nicht die für ihre Berufsausübung geltenden Bestimmungen zum Arzneimittelpreisrecht nach § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3, Abs. 3 Satz 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG), § 1 Abs. 1 und 4, § 3 der Arzneimittelpreisverordnung (AMPreisV) beachtet habe. Die Apothekerkammer sehe sich zu einem Einschreiten veranlasst. Liege eine Berufspflichtverletzung vor, könne ihre Entschließung, das berufsrechtlich unzulässige Verhalten zu untersagen, nicht beanstandet werden. Die Zwangsgeldandrohung sei erforderlich, weil mit Blick auf die Reaktion der Klägerin auf das Schreiben vom 5. Februar 2014 nicht zu erwarten sei, dass sie der Untersagungsanordnung Folge leiste.

Rz. 3

Die dagegen gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Urteil vom 8. September 2017 im Wesentlichen ausgeführt: Die angefochtene Ordnungsverfügung sei rechtmäßig. Die Untersagungsanordnung finde ihre Rechtsgrundlage in § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 des Heilberufsgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen und § 19 Nr. 3, § 1 Abs. 2 BO i.V.m. § 78 Abs. 2 Satz 2 und 3 AMG, § 3 AMPreisV. Die Anordnung sei hinreichend bestimmt gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. An der Verfassungsmäßigkeit der für inländische Apotheken geltenden arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften bestünden auch unter Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 - C-148/15 [ECLI:EU:C:2016:776], Deutsche Parkinson Vereinigung e.V. - keine Bedenken. Der Gerichtshof habe entschieden, dass die nationale Regelung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises für verschreibungspflichtige Arzneimittel gegen Art. 34 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) verstoße. Aufgrund dieses Urteils könnten Apotheken aus dem EU-Ausland auch auf verschreibungspflichtige Arzneimittel Rabatte und Boni gewähren und dadurch in einen Preiswettbewerb mit inländischen Apotheken treten. Einen Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG begründe dies nicht. Zwar stellten die Regelungen über die Preisbindung einen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit der Apotheker dar. Der Eingriff sei aber weiterhin gerechtfertigt. Die für inländische Apotheken fortbestehende Preisbindung erweise sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Inländerdiskriminierung als unverhältnismäßig. Angesichts des bislang noch geringen Marktanteils ausländischer Versandapotheken an der Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel sei es nicht zu beanstanden, wenn dem Ziel des Gesetzgebers, zur Sicherstellung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln einen Preiswettbewerb unter den Apotheken bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln zu unterbinden, Vorrang zukomme vor der Ermöglichung eines Preiswettbewerbs mit ausländischen Versandapotheken. Die Preisvorschriften stünden auch im Einklang mit Art. 3 Abs. 1 GG sowie Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG. Die Tatbestandsvoraussetzungen für den Erlass der berufsrechtlichen Ordnungsverfügung lägen vor. Indem die Klägerin ihren Kunden für den Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels eine Sachzuwendung verspreche und gewähre, verstoße sie gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung. Der Bescheid leide auch nicht an Ermessensfehlern. Die Zwangsgeldandrohung begegne keinen rechtlichen Bedenken.

Rz. 4

Mit der vom Bundesverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf Aufhebung der Ordnungsverfügung weiter. Sie rügt insbesondere, dass es infolge des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 an einer verfassungsmäßigen Rechtsgrundlage für die Untersagungsanordnung fehle. Die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften verstießen gegen Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG. Es könne nicht mehr davon ausgegangen werden, dass die Preisbindung einem legitimen Ziel diene. Sie sei zur Sicherstellung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln weder geeignet noch erforderlich. Darüber hinaus seien die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften angesichts der durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union bewirkten Inländerdiskriminierung unverhältnismäßig. Die Unanwendbarkeit der Regelungen ergebe sich zudem aus der Dienstleistungsrichtlinie 2006/123/EG. Die Ordnungsverfügung sei auch wegen fehlerhafter Ermessensausübung rechtswidrig. Weil die Preisbindung auf ausländische EU-Versandapotheken keine Anwendung finde, sei die mit ihr bezweckte Unterbindung von Preiswettbewerb nicht mehr gewährleistet. Die Beklagte hätte daher von einem Einschreiten Abstand nehmen müssen. Des Weiteren sei die Ordnungsverfügung nicht hinreichend bestimmt und auf die falsche Rechtsgrundlage gestützt worden. Die Gewährung von Sachzugaben wie einer Rolle Geschenkpapier oder einem Paar Kuschelsocken begründe auch keinen Verstoß gegen das Arzneimittelpreisrecht. Schließlich beruhe das angegriffene Berufungsurteil auf einem Verfahrensmangel. Das Oberverwaltungsgericht hätte den Marktanteil ausländischer Versandapotheken im Bereich rezeptpflichtiger Arzneimittel nicht ohne weitere Sachaufklärung als gering einstufen dürfen.

Rz. 5

Die Beklagte tritt dem Revisionsvorbringen entgegen und verteidigt das Berufungsurteil.

Entscheidungsgründe

Rz. 6

Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO). Die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Ordnungsverfügung der Beklagten sei rechtmäßig, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Danach hat die Klage keinen Erfolg (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Rz. 7

1. a) Das Oberverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Untersagungsverfügung ihre Rechtsgrundlage in § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 des Heilberufsgesetzes (HeilBerG) vom 9. Mai 2000 (GV. NRW S. 403) - im hier maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht zuletzt geändert durch Gesetz vom 14. April 2020 (GV. NRW S. 218b) - und in § 19 Nr. 3, § 1 Abs. 2 der gemäß § 31 Abs. 3, § 32 HeilBerG erlassenen Berufsordnung der Beklagten vom 30. Mai 2007 (MBl. NRW S. 617) - zuletzt geändert am 28. November 2018 (MBl. NRW S. 741) - findet. Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 HeilBerG sei es Aufgabe der Beklagten, für die Erhaltung eines hoch stehenden Berufsstandes zu sorgen und die Erfüllung der Berufspflichten der Kammerangehörigen zu überwachen sowie die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung berufsrechtswidriger Zustände zu treffen; hierzu könne sie auch belastende Verwaltungsakte erlassen. § 19 Nr. 3 BO in der seit dem 15. Mai 2014 geltenden Fassung vom 27. November 2013 (MBl. NRW 2014 S. 273) verbiete dem Apotheker das Abgehen von dem sich aus der Arzneimittelpreisverordnung ergebenden einheitlichen Apothekenabgabepreis, insbesondere durch das Gewähren von Rabatten oder sonstigen Preisnachlässen sowie von Zuwendungen und Werbegaben und die Werbung hierfür. § 1 Abs. 2 Satz 2 BO verpflichte den Apotheker zudem, die für seine Berufsausübung geltenden Gesetze und Verordnungen zu beachten. Hierzu gehörten insbesondere die Bestimmungen über die Preisbindung von Arzneimitteln, die in einer inländischen Apotheke abgegeben würden (§ 78 AMG, § 3 AMPreisV). Das Oberverwaltungsgericht hat des Weiteren angenommen, dass die Zwangsgeldandrohung ihre Rechtsgrundlage in § 55 Abs. 1, § 60 und § 63 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (VwVG NRW) hat.

Rz. 8

Die Anwendung und Auslegung des irrevisiblen Landesrechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) durch das Berufungsgericht ist für das Revisionsgericht verbindlich (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 560 ZPO). Danach rügt die Klägerin ohne Erfolg, die Beklagte und das Oberverwaltungsgericht hätten mit § 19 Nr. 3 BO eine unzutreffende Rechtsgrundlage herangezogen, weil sich die Gewährung von Sachzugaben nach § 19 Nr. 7 BO richte. Das Oberverwaltungsgericht hat zugrunde gelegt, dass die Beklagte ihre Untersagungsverfügung nicht auf § 19 Nr. 7 BO gestützt habe und dies im Hinblick auf die unterschiedlichen Zielsetzungen der beiden Regelungen nicht zu beanstanden sei. Auch insoweit ist der erkennende Senat an die berufungsgerichtliche Würdigung des nicht revisiblen Landesrechts gebunden. Die revisionsgerichtliche Prüfung ist darauf beschränkt, ob die Anwendung des Landesrechts in der Auslegung durch das Oberverwaltungsgericht revisibles Recht verletzt.

Rz. 9

b) Soweit das Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage der landesrechtlichen Bestimmungen des § 19 Nr. 3 und § 1 Abs. 2 BO die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften des § 78 AMG und der Arzneimittelpreisverordnung angewendet hat, handelt es sich um die Anwendung von Bundesrecht.

Rz. 10

Sind Normen des Landes- und des Bundesrechts durch Bezugnahmen verschränkt, liegt revisibles Bundesrecht im Sinne von § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO dann vor, wenn die Anwendung der bundesrechtlichen Norm auf den konkret geregelten Sachverhalt auf dem Gesetzesbefehl eines Rechtsetzungsorgans des Bundes beruht. Verweist das Landesrecht auf eine Norm des Bundesrechts, wird diese aufgrund eines Normsetzungsbefehls des Bundes angewendet, wenn sich ihr sachlicher Anwendungsbereich durch die Verweisung nicht ändert. Das ist der Fall, wenn der Landesgesetzgeber die bundesrechtliche Norm als geltend voraussetzt und sie bloß zum Anknüpfungspunkt einer eigenen Regelung nimmt (BVerwG, Urteil vom 21. Februar 2013 - 7 C 4.12 - Buchholz 406.27 § 149 BBergG Nr. 3 Rn. 14 m.w.N.). So liegt es hier. Das Oberverwaltungsgericht hat zugrunde gelegt, dass § 19 Nr. 3 und § 1 Abs. 2 BO an die bundesrechtlichen Bestimmungen des § 78 AMG und der Arzneimittelpreisverordnung anknüpfen, ohne deren sachlichen Anwendungsbereich zu ändern. Die berufungsgerichtliche Anwendung und Auslegung der arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften unterliegen deshalb der vollen revisionsgerichtlichen Überprüfung.

Rz. 11

c) Danach unterliegt die Rechtmäßigkeit der streitigen Ordnungsverfügung aus revisionsrechtlicher Sicht keinen Bedenken. Das Oberverwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend angenommen, dass die Untersagungsanordnung hinreichend bestimmt ist (2.). Die für inländische Apotheken geltende arzneimittelrechtliche Preisbindung nach § 78 AMG und § 3 AMPreisV verstößt weder gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG (3.) noch gegen Unionsrecht (4.). Die Voraussetzungen für den Erlass der Ordnungsverfügung hat das Oberverwaltungsgericht ohne Verstoß gegen Bundesrecht bejaht (5. und 6.).

Rz. 12

2. Gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG NRW, der seinem Wortlaut nach mit § 37 Abs. 1 VwVfG übereinstimmt und somit revisibel ist (§ 137 Abs. 1 Nr. 2 VwGO), muss ein Verwaltungsakt inhaltlich hinreichend bestimmt sein. Das ist der Fall, wenn für den Adressaten des Verwaltungsakts die von der Behörde getroffene Regelung so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach ausrichten kann, und wenn der Bescheid darüber hinaus geeignet ist, Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung zu sein. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (stRspr, BVerwG, Urteile vom 26. Oktober 2017 - 8 C 14.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:261017U8C14.16.0] - Buchholz 11 Art. 12 GG Nr. 305 Rn. 12 und vom 3. Dezember 2003 - 6 C 20.02 - BVerwGE 119, 282 ≪284≫, jeweils m.w.N.). Der Regelungsgehalt eines Verwaltungsakts ist in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46.12 - BVerwGE 147, 81 Rn. 27 m.w.N.). Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheides, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne Weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft entnehmen lässt (BVerwG, Urteile vom 26. Oktober 2017 a.a.O. Rn. 13 und vom 3. Dezember 2003 a.a.O.; zu den Auslegungsmaßstäben vgl. auch BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 - 8 C 21.09 - BVerwGE 138, 1 Rn. 36). Gemessen daran genügt die streitige Untersagungsanordnung dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG NRW. Die Ausführungen im Berufungsurteil zum Inhalt der Untersagungsanordnung unterliegen zwar Bedenken. Sie erwecken den Eindruck, dass das Oberverwaltungsgericht ihren Regelungsgegenstand unzutreffend erfasst hat, indem es den Kreis der untersagten Handlungen zu weit gezogen hat. Der Senat ist jedoch befugt, den Regelungsinhalt der Untersagungsverfügung selbst festzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. September 2010 - 8 C 21.09 - a.a.O.). Weitere tatsächliche Feststellungen sind hierfür nicht erforderlich.

Rz. 13

a) Das von der Beklagten ausgesprochene Verbot, im Zusammenhang ("gekoppelt") mit dem Erwerb preisgebundener Arzneimittel Vorteile wie eine Rolle Geschenkpapier, ein Paar Kuschelsocken oder Gutscheine hierfür zu gewähren oder gewähren zu lassen sowie dafür zu werben oder werben zu lassen, ist hinreichend konkret. In Verbindung mit der Bescheidbegründung ergibt sich klar, dass sich das Verbot auf die Gewährung und Einlösung von Gutscheinen bezieht, mit denen Kunden für den Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels eine Sachzugabe versprochen wird. Der Bescheid knüpft an das von der Klägerin im November 2013 und Januar 2014 praktizierte Gutscheinmodell an, das die Beklagte mit Schreiben vom 5. Februar 2014 beanstandet hat (vgl. S. 2 und S. 4 der Ordnungsverfügung). Durch die Untersagungsanordnung wird der Klägerin aufgegeben, das beanstandete Gutscheinmodell zukünftig zu unterlassen. Die beispielhafte Auflistung der Artikel Geschenkpapier und Kuschelsocken macht deutlich, dass sich das Verbot auf die Gewährung und Einlösung von Gutscheinen über Sachzugaben jedweder Art erstreckt. Aus der Bescheidbegründung geht weiter hervor, dass es auf den Wert des ausgelobten Artikels nicht ankommt und danach auch geringwertige Sachzugaben von der Anordnung erfasst sind (S. 5 der Ordnungsverfügung). Das Verbot betrifft nur Sachzuwendungen, die den Kunden im Zusammenhang mit der Abgabe - aus Kundensicht: für den Erwerb - eines preisgebundenen Arzneimittels versprochen und gewährt werden. Die Gewährung von Vorteilen im Zusammenhang mit der Abgabe nicht preisgebundener Arzneimittel wird der Klägerin nicht untersagt. Aus der Ordnungsverfügung ergibt sich weiter, dass das Verbot auch die Werbung für die in Rede stehende Vorteilsgewährung umfasst. Damit sind Inhalt und Grenzen der Untersagungsanordnung hinreichend bestimmt.

Rz. 14

b) Sachzuwendungen, die nicht gegen Einlösung eines Gutscheins, sondern ohne vorherige Auslobung für den Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels gewährt werden, sind danach nicht vom Regelungsgegenstand der streitigen Untersagungsanordnung erfasst. Es bedarf deshalb keiner Erörterung, unter welchen Voraussetzungen die Gewährung solcher Vorteile - etwa mit Blick auf eine allgemeine Üblichkeit - zulässig ist (vgl. z.B. § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 des Gesetzes über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesens ≪Heilmittelwerbegesetz - HWG≫ i.d.F. der Bekanntmachung vom 19. Oktober 1994 ≪BGBl. I S. 3068≫, das zuletzt durch Gesetz vom 28. April 2020 ≪BGBl. I S. 960≫ geändert worden ist). Auf die hierauf bezogenen Ausführungen im angefochtenen Urteil kommt es daher nicht entscheidungserheblich an.

Rz. 15

3. Die für inländische Apotheken geltende Preisbindung nach § 78 AMG i.d.F. des Gesetzes vom 6. Mai 2019 (BGBl. I S. 646, 687) in Verbindung mit den Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung vom 14. November 1980 (BGBl. I S. 2147) i.d.F. der Verordnung vom 9. Oktober 2019 (BGBl. I S. 1450) verstößt auch unter Berücksichtigung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, Deutsche Parkinson Vereinigung e.V. - nicht gegen Art. 12 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1 GG.

Rz. 16

a) Gemäß § 78 Abs. 2 Satz 2 AMG ist für alle apothekenpflichtigen Arzneimittel, die nicht nach § 78 Abs. 2 Satz 3 AMG ausdrücklich ausgenommen sind, ein einheitlicher Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Einzelheiten regelt auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG die Arzneimittelpreisverordnung. Sie legt für Fertigarzneimittel, deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 AMG den Apotheken vorbehalten ist, die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf fest (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 3 AMPreisV). Hieraus ergibt sich in Verbindung mit dem einheitlichen Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers (§ 78 Abs. 3 AMG) und dem Großhandelszuschlag nach § 2 AMPreisV ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis (vgl. GmS-OGB, Beschluss vom 22. August 2012 - GmS-OGB 1/10 - BGHZ 194, 354 Rn. 21 ff.; BSG, Urteil vom 27. Oktober 2009 - B 1 KR 7/09 R - juris Rn. 13 f.; BGH, Urteil vom 9. September 2010 - I ZR 98/08 - PharmR 2011, 18 Rn. 14). Nicht verschreibungspflichtige Arzneimittel sind von der Preisbindung ausgenommen, es sei denn, sie werden zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben (§ 78 Abs. 2 Satz 3 AMG, § 1 Abs. 4 AMPreisV; BSG, Urteil vom 28. Juli 2008 - B 1 KR 4/08 R - BSGE 101, 161 Rn. 19).

Rz. 17

b) Nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 stellt eine nationale Regelung, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV dar. Zur Begründung hat der Gerichtshof ausgeführt, die Preisbindungsregelung wirke sich auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken stärker aus als auf die Abgabe solcher Arzneimittel durch im Inland ansässige Apotheken (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, Deutsche Parkinson Vereinigung e.V. - Rn. 19 ff.). Er hat des Weiteren entschieden, dass diese Regelung nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne des Art. 36 AEUV gerechtfertigt werden könne (EuGH, Urteil vom 19. Oktober 2016 a.a.O. Rn. 28 ff.).

Rz. 18

Infolge des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union sind aufgrund des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften nach § 78 AMG, § 3 AMPreisV auf Versandapotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union nicht anwendbar. Diese können daher bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln an Endverbraucher in Deutschland Boni und Rabatte gewähren. Die in Deutschland ansässigen - inländischen - Apotheken unterliegen dagegen weiterhin der Preisbindung.

Rz. 19

c) Hierdurch werden die inländischen Apotheker nicht in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsfreiheit verletzt. Der durch die gesetzlichen Regelungen über den einheitlichen Apothekenabgabepreis bewirkte Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit (BVerfG, Beschluss vom 13. September 2005 - 2 BvF 2/03 - BVerfGE 114, 196 ≪244≫) ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Berufsausübungsregelungen dürfen vom Gesetzgeber getroffen werden, wenn sie durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und erforderlich sind und die durch sie bewirkte Beschränkung den Betroffenen zumutbar ist (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 20. Dezember 1990 - 1 BvR 1418/90 u.a. - DVBl 1991, 205 und Beschluss vom 14. Januar 2015 - 1 BvR 931/12 - BVerfGE 138, 261 Rn. 53 f., jeweils m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind bei den gesetzlichen Bestimmungen zur Preisbindung der Apotheker weiterhin erfüllt.

Rz. 20

aa) Die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften dienen vernünftigen Gründen des Gemeinwohls. Durch die einheitlichen und verbindlichen Apothekenabgabepreise soll ein Preiswettbewerb auf der Handelsstufe der Apotheken verhindert werden. Dadurch soll die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sichergestellt werden. Außerdem sollen sich Patientinnen und Patienten im Interesse einer schnellen Arzneimittelversorgung darauf verlassen können, dass sie die Arzneimittel in jeder Apotheke zum gleichen Preis erhalten können. Zudem bezweckt der Gesetzgeber mit der Preisbindung, das finanzielle Gleichgewicht des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung abzusichern (vgl. Begründung des Entwurfs eines Vierten Gesetzes zur Änderung des Arzneimittelgesetzes, BT-Drs. 11/5373 S. 27; Begründung des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, BT-Drs. 17/9341 S. 66 f.; Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Stärkung der Vor-Ort-Apotheken, BR-Drs. 373/19 S. 15; GmS-OGB, Beschluss vom 22. August 2012 - GmS-OGB 1/10 - BGHZ 194, 354 Rn. 25).

Rz. 21

bb) Eine gesetzliche Regelung ist bereits dann zur Erreichung der damit verfolgten Zwecke geeignet, wenn mit ihrer Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung ausreichend ist (stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13 - BVerfGE 148, 40 Rn. 37 m.w.N.). Auf dem hier in Rede stehenden Gebiet der Sozial- und Wirtschaftsordnung verfügt der Gesetzgeber über einen besonders weitgehenden Einschätzungs- und Prognosespielraum (stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 - 1 BvR 1842/11 u.a. - BVerfGE 134, 204 Rn. 79 m.w.N.). Danach ist die Eignung der arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften zu bejahen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. November 2015 - 2 BvR 282/13 u.a. - NJW 2016, 1436 Rn. 16 und 24 m.w.N). Sie sind geeignet, einen Preiswettbewerb zwischen inländischen Apotheken bei der Abgabe verschreibungspflichtiger und sonstiger preisgebundener Arzneimittel zu unterbinden und so das Ziel des Gesetzgebers zu fördern, eine flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen. Die preisgebundenen Arzneimittel sind für den Umsatz der Apotheken von wesentlicher Bedeutung. Nach den berufungsgerichtlichen Feststellungen entfallen über 80 Prozent des Apothekenumsatzes auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel, die ein Arzt oder Zahnarzt verordnet hat. Anhaltspunkte dafür, dass die Preisbindung die Sicherstellung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung nicht fördern würde, hat das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt. Durch die einheitlichen Apothekenabgabepreise können Patienten zudem darauf vertrauen, dass sie das jeweilige Arzneimittel bei jeder inländischen Apotheke zum gleichen Preis erwerben können.

Rz. 22

Der Einwand der Klägerin, aufgrund des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 könne nicht (mehr) von der verfassungsrechtlichen Eignung der Preisbindungsvorschriften ausgegangen werden, greift nicht durch. Der vom Gerichtshof bejahte Verstoß der Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel gegen die unionsrechtliche Warenverkehrsfreiheit begründet wegen der auf das Unionsrecht beschränkten Bindungswirkung der Entscheidung für sich genommen keinen Verstoß gegen nationales Verfassungsrecht (vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 4. November 2015 - 2 BvR 282/13 u.a. - NJW 2016, 1436 Rn. 16 und vom 2. Februar 2017 - 2 BvR 787/16 - juris Rn. 30). Die verfassungsrechtliche Eignung steht auch nicht deshalb in Frage, weil die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften infolge der Entscheidung des Gerichtshofs wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts auf Versandapotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union (im Folgenden: ausländische EU-Versandapotheken) nicht anwendbar sind. Zwar kann die Änderung tatsächlicher oder rechtlicher Umstände dazu führen, dass die ursprünglich zu bejahende Eignung einer gesetzlichen Regelung nicht mehr gegeben ist (BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. Dezember 2005 - 1 BvR 1730/02 - DVBl 2006, 244 ≪245≫; BGH, Urteile vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - PharmR 2019, 523 Rn. 42 und - I ZR 60/18 - PharmR 2019, 532 ≪536≫). Das ist hier jedoch nicht der Fall.

Rz. 23

(1) Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, dass der Marktanteil ausländischer EU-Versandapotheken an der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel in Deutschland derzeit noch gering sei. Zu einem die flächendeckende und gleichmäßige Versorgung mit Arzneimitteln in Frage stellenden Preiswettbewerb habe er bislang ersichtlich nicht geführt (OVG Münster, Urteil vom 8. September 2017 - 13 A 2979/15 - PharmR 2017, 557 ≪562, 564≫). Die dagegen erhobenen Rügen der Klägerin bleiben ohne Erfolg. Die vom Oberverwaltungsgericht herangezogenen Erkenntnisquellen tragen seine Bewertung.

Rz. 24

Der in dem angefochtenen Urteil zitierte "Apotheken-Wirtschaftsbericht 2017" (Pharm.Ztg. 2017, S. 26 f. und Abb. 14) beziffert den Umsatzanteil des (gesamten) Versandhandels (in- und ausländische Versender) im Bereich der verschreibungspflichtigen Fertigarzneimittel für das Jahr 2016 mit 1,3 Prozent. Die Stellungnahme der European Association of Mail Service Pharmacies (EAMSP) vom 12. Mai 2017 (Deutscher Bundestag, Ausschuss für Gesundheit, Ausschuss-Drs. 18≪14≫257≪5.1≫), auf die sich das Oberverwaltungsgericht ebenfalls stützt, prognostiziert den Umsatz des EU-ausländischen Versandhandels bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln (Rx-Umsatz) für 2017 auf einen Anteil von einem Prozent am Rx-Gesamtumsatz auf dem deutschen Apothekenmarkt (EAMSP S. 36 f.). In der Stellungnahme heißt es, Grundlage der Projektion seien die Umsatzentwicklung der Jahre 2004 bis 2012, wonach der Anteil der Versandapotheken im EU-Ausland am Rx-Apothekenumsatz in Deutschland insgesamt maximal 1,17 Prozent betragen habe (EAMSP S. 34 ≪5.1. Die Erfahrung der Jahre 2004 bis 2012≫), sowie die Umsatzentwicklung im Anschluss an das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 (EAMSP S. 35 ff. ≪5.2. Die aktuellen Erfahrungen und Perspektiven≫). In dem vom Oberverwaltungsgericht zitierten Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 2. August 2017 - 13 ME 122/17 - wird angeführt, "dass nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin, dem der Antragsteller... nicht mit eigenen Zahlen entgegengetreten ist, der Umsatzanteil ausländischer Versandapotheken an rezeptpflichtigen Arzneimitteln unverändert lediglich etwa 0,6% ausmacht" (vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 2. August 2017 - 13 ME 122/17 - NdsVBl 2018, 57 ≪58, 60≫, ≪"angesichts des geringen Anteils ausländischer Versandapotheken am Umsatz verschreibungspflichtiger Medikamente"≫). Der in dem angefochtenen Urteil außerdem in Bezug genommene Fachbeitrag von Koenig (PharmR 2017, 85) beziffert den Anteil des Versandhandels am Apothekengesamtmarkt - bezogen auf den Gesamtumsatz (nicht nur auf verschreibungspflichtige Arzneimittel) - für die Jahre 2013 bis 2015 auf jeweils drei Prozent. Die Angabe stützt sich auf statistisch-empirische Befunddaten der Bundesvereinigung Deutscher Apothekerverbände e.V. (ABDA, Die Apotheke - Zahlen, Daten, Fakten 2016, S. 15). Ausgehend davon schätzt der Autor den Anteil am Umsatz mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln auf "lediglich 1 bis 2 %". Weiter heißt es in dem Beitrag, dass sich der Umsatzanteil damit über die Jahre als konstant gering erweise und statistisch-empirisch unterlegte Anhaltspunkte für eine Prognose eines signifikanten Anstiegs des Marktanteils nicht erkennbar seien (Koenig, PharmR 2017, 85 ≪89 f.≫). Schließlich verweist das Oberverwaltungsgericht auf eine Pressemitteilung des Verbandes der Ersatzkassen e.V. (vdek) vom 29. März 2017, in der über eine vom vdek beim Forsa-Institut in Auftrag gegebene Umfrage zum Versandhandel berichtet wird. Aus der Mitteilung geht hervor, dass im Erhebungszeitraum (20. bis 22. März 2017) bundesweit 1 021 Personen im Alter von 18 bis 74 Jahren telefonisch befragt worden seien. Lediglich drei Prozent der Befragten hätten angegeben, bereits rezeptpflichtige Arzneimittel bei einer Versandapotheke im Internet bestellt zu haben. Auch das Interesse, zukünftig rezeptpflichtige Arzneimittel im Wege des Versands zu beziehen, sei verhalten. Nur elf Prozent der Befragten hätten angegeben, dass sie diesen Vertriebsweg grundsätzlich in Betracht ziehen würden.

Rz. 25

Danach ist nicht zu beanstanden, dass das Oberverwaltungsgericht den Marktanteil ausländischer EU-Versandapotheken an der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel als "gegenwärtig noch gering" eingestuft hat. Ein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 VwGO) ist weder dargelegt noch ersichtlich. Die zitierten Quellen geben den Marktanteil in der Größenordnung zwischen 0,6 Prozent und bis zu drei Prozent an, wobei sich die zuletzt genannte Prozentzahl auf den Gesamtumsatz (nicht nur verschreibungspflichtiger Arzneimittel) bezieht. Die Bewertung eines Marktanteils dieser Größenordnung als "gering" ist vertretbar. Aus der Forsa-Umfrage ergibt sich nichts Abweichendes. Soweit neun Prozent der Befragten erklärt haben, die Möglichkeit des Arzneimittelbezugs über Versandhandelsapotheken wahrscheinlich nutzen zu wollen, erlaubt dies keinen belastbaren Schluss auf die tatsächliche zukünftige Inanspruchnahme und besagt für sich genommen auch nichts über die Höhe des Marktanteils. Das Gleiche gilt, soweit das Oberverwaltungsgericht die so genannte Sempora-Studie in den Blick nimmt (OVG Münster, Urteil vom 8. September 2017 - 13 A 2979/15 - PharmR 2017, 557 ≪564≫).

Rz. 26

Die Revision zeigt auch keinen Mangel richterlicher Sachaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) auf. Das Oberverwaltungsgericht hat das Erkenntnismaterial herangezogen und gewürdigt, das im Zeitpunkt seiner Entscheidung und damit nicht einmal ein Jahr nach dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 verfügbar war. Es ist weder von der Klägerin dargetan noch sonst ersichtlich, dass es nicht alle ihm zumutbaren und geeigneten Aufklärungsmöglichkeiten ausgeschöpft hätte. Insbesondere hat sich das Oberverwaltungsgericht an das Bundesministerium für Gesundheit gewandt und um Mitteilung gebeten, - erstens - welche Erkenntnisse, Gutachten oder Untersuchungen dort zur Frage vorlägen, ob die Preisbindung für rezeptpflichtige Arzneimittel geeignet sei, die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicherzustellen, und - zweitens - ob schon festzustellen sei, dass und gegebenenfalls wie sich das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 auf die Arzneimittelversorgung im Bundesgebiet auswirke, sowie - drittens -, ob etwaig vorhandene Unterlagen übersandt werden könnten. Zusätzlich hat das Gericht die Beteiligten gebeten, derartige Unterlagen gegebenenfalls vorzulegen (vgl. Schreiben vom 29. Juni 2017, Bl. 425 der Gerichtsakte). Welche weitere Sachermittlung sich dem Gericht danach auch ohne förmlichen Beweisantrag hätte aufdrängen müssen, wird von der Revision nicht dargelegt.

Rz. 27

(2) Es ist auch nicht erkennbar, dass der Marktanteil der ausländischen EU-Versandapotheken im Zeitpunkt der Entscheidung des erkennenden Senats eine Größenordnung erreicht hat oder konkret absehbar erreichen wird, die die verfassungsrechtliche Eignung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung in Frage stellt. Der Senat ist nicht gehindert, den Sachverhalt insoweit selbst festzustellen und zu würdigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Oktober 2014 - 9 C 8.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:151014U9C8.13.0] - BVerwGE 150, 225 Rn. 33 m.w.N.).

Rz. 28

Mit ihrem Vorbringen zur Entwicklung des Versandhandels seit Erlass des angefochtenen Urteils zeigt die Klägerin nicht auf, dass sich der Marktanteil der ausländischen Arzneimittelversender an der Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel an Endverbraucher in Deutschland in diesem Zeitraum wesentlich erhöht hätte. Soweit sie Beispiele für Werbung ausländischer Versandapotheken mit Boni bei Bestellung rezeptpflichtiger Arzneimittel vorgelegt hat, ergeben sich daraus keine Zahlen zum Umfang des tatsächlichen Marktanteils. Das Gleiche gilt für die von ihr vorgelegten Ausdrucke von Webseiten verschiedener Krankenkassen und für die dortigen Hinweise auf Bestellmöglichkeiten bei Versandapotheken. Aus der von der AOK Baden-Württemberg in Auftrag gegebenen Forsa-Umfrage (Anlage RK 22) sowie aus den Angaben der Versandapotheke D. zum Wachstum im Bereich rezeptpflichtiger Arzneimittel (Anlage RK 29) lässt sich der Marktanteil der EU-Versandapotheken ebenfalls nicht konkret abschätzen. Soweit die Klägerin unter Bezugnahme auf die Veröffentlichung "Die Apotheke - Zahlen, Daten und Fakten 2018" auf einen Rückgang des Umsatzanteils der verschreibungspflichtigen Arzneimittel hinweist, trifft dies zwar zu. Der veröffentlichte Umsatzanteil für die Jahre 2015 bis 2019 liegt aber konstant bei rund 80 Prozent (2015: 83,3 Prozent; 2016: 79,9 Prozent; 2017: 80,3 Prozent; 2018: 80,9 Prozent; 2019: 81,7 Prozent; vgl. ABDA, Die Apotheke - Zahlen, Daten und Fakten 2016 ≪S. 54≫; 2017 ≪S. 57≫; 2018 ≪S. 62≫; 2019 ≪S. 62≫; 2020 ≪S. 74≫). Eine fehlende Eignung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung zur Sicherstellung einer flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln lässt sich daraus nicht ableiten.

Rz. 29

Entsprechendes gilt für den Vortrag der Klägerin zum Rückgang der inländischen Apothekenzahl. Aus den von ihr in Bezug genommenen Veröffentlichungen des ABDA zur Entwicklung der Zahl der öffentlichen Apotheken in Deutschland ergibt sich, dass die Apothekenzahl seit Anfang 2009 sinkt (Höchststand 2008: 21 602 Apotheken; 2009: 21 548; 2010: 21 441; 2015: 20 249; 2016: 20 023; 2017: 19 748; 2018: 19 423; 2019: 19 075; Ende des 1. Quartals 2020: 18 987). Die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sei derzeit dennoch nicht gefährdet (ABDA, Die Apotheke - Zahlen, Daten, Fakten 2019, S. 10; ebenso ABDA, Die Apotheke - Zahlen, Daten, Fakten 2020, S. 13). Das Oberverwaltungsgericht hat festgestellt, dass "massenhafte" Apothekenschließungen infolge der Gewährung von Rabatten und Boni ausländischer Versandapotheken bislang nicht nachgewiesen worden seien. Soweit es in der Vergangenheit - vor der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 - vermehrt in strukturschwachen Regionen zu Apothekenschließungen gekommen sei, seien andere Faktoren ausschlaggebend gewesen, die weiter fortwirkten. Zu nennen sei der Rückgang von Fachärzten in ländlichen Gebieten, der in der Folge vielfach mit Umsatzeinbußen bei den Apotheken vor Ort einhergehe (OVG Münster, Urteil vom 8. September 2017 - 13 A 2979/15 - PharmR 2017, 557 ≪564≫). Auf diesen Zusammenhang weist auch die Klägerin hin und benennt als weiteren Grund für die rückläufige Zahl von Apotheken die Schwierigkeit, einen Nachfolger zu finden, weil eine zunehmende Bürokratie, Haftungsrisiken sowie attraktive Arbeitsplätze in der pharmazeutischen Industrie viele Studienabgänger davon abhielten, den Beruf des niedergelassenen Apothekers zu ergreifen (vgl. Schriftsatz vom 1. Juli 2020, S. 5 unter 2.4). Danach lässt sich weiterhin nicht feststellen, dass der Rückgang der inländischen Apothekenzahl maßgeblich auf einen wachsenden Marktanteil der ausländischen Versandapotheken zurückzuführen wäre.

Rz. 30

Anderes ergibt sich schließlich auch nicht aus der von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlage über die Umsatzentwicklung bei einer niederländischen Versandapotheke im zweiten Quartal 2020. In der Pressemitteilung heißt es, die Versandapotheke vermelde für den Rx-Bereich ein Plus von 13 Prozent gegenüber dem Vergleichszeitraum. Absolute Zahlen zu den Umsätzen mit Rx-Arzneimitteln oder ihr Anteil am Gesamtumsatz werden nicht genannt. Zudem bezieht sich die Angabe auf den Umsatz "in der Region Deutschland, Österreich und der Schweiz". Eine allein auf den deutschen Apothekenmarkt bezogene Angabe zum Umsatz wird nicht gemacht.

Rz. 31

(3) Soweit die Klägerin einwendet, dass ausländische EU-Versandapotheken insbesondere auf Patienten mit wirtschaftlich besonders attraktiven Arzneimittelverordnungen abzielten und eine solche "Rosinenpickerei" systemrelevant sei, weil inländischen Apotheken ein für sie wirtschaftlich wichtiger Kundenkreis verloren gehe, zeigt sie auch hiermit nicht auf, dass die mit der Preisbindung verfolgten Ziele nicht mehr erreicht werden könnten. Belastbare Zahlen, die den Einwand stützen und eine signifikante Verschiebung des Marktanteils im Rx-Bereich zugunsten ausländischer EU-Versandapotheken ergeben würden, hat die Klägerin - wie bereits ausgeführt - nicht dargelegt.

Rz. 32

cc) Die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften sind zur Erreichung des verfolgten Zweckes auch verfassungsrechtlich erforderlich. Dem Gesetzgeber steht bei der Beurteilung dessen, was er bei der Verwirklichung der von ihm verfolgten Gemeinwohlzwecke für erforderlich halten darf, ein weiter Einschätzungs- und Prognosespielraum zu. Dieser Spielraum ist erst dann überschritten, wenn die gesetzgeberischen Erwägungen so fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die vorgenommene Maßnahme abgeben können (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. September 2010 - 1 BvR 2005/10 u.a. - NZS 2011, 500 Rn. 10 m.w.N.). Eine derartige Fehlerhaftigkeit lässt sich hier nicht feststellen. Dass der Gesetzgeber zur Erreichung der mit der Preisbindung verfolgten Ziele ein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsausübungsfreiheit der Apotheker weniger einschränkendes Mittel hätte wählen können, ist nicht erkennbar (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 4. November 2015 - 2 BvR 282/13 u.a. - NJW 2016, 1436 Rn. 24). Aus dem Umstand, dass die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften auf Versandapotheken mit Sitz in einem anderen EU-Mitgliedstaat nicht (mehr) anzuwenden sind, ergibt sich keine andere verfassungsrechtliche Bewertung. Daraus lässt sich insbesondere nicht ableiten, dass die Zulassung eines Preiswettbewerbs unter inländischen Apotheken in gleicher Weise geeignet wäre, die mit der Preisbindung verfolgten Ziele zu erreichen.

Rz. 33

dd) Die arzneimittelrechtliche Preisbindung ist ein zur Erreichung des Regelungszwecks angemessenes Mittel. Sie ist auch unter Berücksichtigung ihrer Nichtgeltung für ausländische EU-Versandapotheken den inländischen Apotheken weiterhin zumutbar.

Rz. 34

(1) Trifft der Gesetzgeber Regelungen, die in die Freiheit der Berufsausübung eingreifen, so muss bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit gewahrt bleiben. Auch insoweit steht dem Gesetzgeber jedoch ein Einschätzungs- und Beurteilungsspielraum zu (BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. September 2010 - 1 BvR 2005/10 u.a. - NZS 2011, 500 Rn. 11 m.w.N.), der hier nicht überschritten ist. Die Nichtanwendbarkeit der Preisbindungsvorschriften auf ausländische Versandapotheken führt zu keiner anderen verfassungsrechtlichen Bewertung (ebenso BGH, Urteile vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - PharmR 2019, 523 Rn. 37 ff. und - I ZR 60/18 - PharmR 2019, 532 ≪535≫). Angesichts des - wie ausgeführt - bislang noch geringen Marktanteils der ausländischen Arzneimittelversender an der Abgabe von rezeptpflichtigen Arzneimitteln an Endverbraucher in Deutschland erweist sich die Preisbindung für die inländischen Apotheken weiterhin als zumutbar.

Rz. 35

(2) Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Dezember 2005 - 1 BvR 1730/02 - (DVBl 2006, 244) zur Verhältnismäßigkeit der Vorschriften über den großen Befähigungsnachweis für das Handwerk (Meisterzwang) im Lichte erleichterter Berufszugangsbedingungen für EU-Ausländer lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Zwar weist der hiesige Sachverhalt insofern Parallelen auf, als ausländische EU-Versandapotheken bei der Abgabe rezeptpflichtiger Arzneimittel in Deutschland günstigere Wettbewerbsbedingungen antreffen als inländische Apotheken, weil sie anders als diese nicht der arzneimittelrechtlichen Preisbindung unterliegen. Der durch die Preisbindung bewirkte Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung wiegt jedoch weniger schwer als der Eingriff in die Freiheit der Berufswahl, über den das Bundesverfassungsgericht zu befinden hatte. Der Befähigungsnachweis in Gestalt der Meisterprüfung ist eine subjektive Berufszulassungsvoraussetzung, für die strengere Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung gelten (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. Dezember 2005 - 1 BvR 1730/02 - a.a.O. S. 244 f.) als für eine bloße Berufsausübungsregelung. Zudem hat das Bundesverfassungsgericht zugrunde gelegt, dass sich für deutsche Handwerker durch die wachsende Konkurrenz von Handwerkern aus dem EU-Ausland eine erhebliche Veränderung der Umstände ergeben hätte. Es hatte deshalb bereits Zweifel an der Geeignetheit und Erforderlichkeit des Meisterzwangs (BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. Dezember 2005 - 1 BvR 1730/02 - a.a.O. S. 245 f.).

Rz. 36

Dagegen stehen bei der arzneimittelrechtlichen Preisbindung ihre Eignung und Erforderlichkeit - wie gezeigt - nicht in Frage. Es lässt sich auch keine Veränderung der Umstände feststellen, die zur Unzumutbarkeit der Preisbindung führen würde. Offenbleiben kann, ob eine für die verfassungsrechtliche Beurteilung erhebliche Veränderung der Verhältnisse erst anzunehmen wäre, wenn infolge der Nichtgeltung der Preisbindung für ausländische Versandapotheken "eine ernsthafte Existenzbedrohung inländischer Präsenzapotheken eintreten würde" (vgl. BGH, Urteile vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - PharmR 2019, 523 Rn. 43 und - I ZR 60/18 - PharmR 2019, 532 ≪536≫). Daran bestehen Zweifel. Art. 12 Abs. 1 GG schützt auch das berufsbezogene Verhalten einzelner Personen oder Unternehmen am Markt nach den Grundsätzen des Wettbewerbs. Die Reichweite des Freiheitsschutzes wird dabei durch die rechtlichen Regeln mitbestimmt, die den Wettbewerb ermöglichen und begrenzen. Art. 12 Abs. 1 GG sichert in diesem Rahmen die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen (BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 - BVerfGE 116, 135 ≪151 f.≫ m.w.N.). Marktteilnehmer haben keinen grundrechtlichen Anspruch darauf, dass die Wettbewerbsbedingungen für sie gleichbleiben. Insbesondere gewährleistet das Grundrecht keinen Anspruch auf eine erfolgreiche Marktteilhabe oder künftige Erwerbsmöglichkeiten (BVerfG, Beschluss vom 21. März 2018 - 1 BvF 1/13 - BVerfGE 148, 40 Rn. 27). Legt der Staat allerdings die Funktionsbedingungen des Wettbewerbs selbst fest, darf er sie nicht gleichheitswidrig ausgestalten (Art. 3 Abs. 1 GG). Auch kann einem Wettbewerber das Recht auf Einhaltung dieser Wettbewerbsbedingungen zuwachsen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. September 2008 - 3 C 35.07 - BVerwGE 132, 64 Rn. 31 und vom 15. Dezember 2011 - 3 C 41.10 - Buchholz 418.20 Allg. Apothekenrecht Nr. 33 Rn. 18 ff.). Jenseits dessen kommt eine grundrechtsrelevante Wettbewerbsveränderung in Betracht, wenn das staatliche Handeln geeignet ist, bei Wettbewerbern zu einem spürbaren wirtschaftlichen Schaden zu führen (vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 2011 - 3 C 41.10 - a.a.O. Rn. 21). Das dürfte nicht erst dann zu bejahen sein, wenn von einer ernsthaften wirtschaftlichen Existenzbedrohung auszugehen ist. Die Frage bedarf jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Die Zumutbarkeitsschwelle ist hier in jedem Fall gewahrt. Mit Blick auf den bislang noch geringen Marktanteil der Versandapotheken aus dem EU-Ausland liegt keine verfassungsrechtlich relevante Veränderung der Wettbewerbsbedingungen zu Lasten der inländischen Apotheken vor.

Rz. 37

d) Danach steht die arzneimittelrechtliche Preisbindung auch mit Art. 3 Abs. 1 GG im Einklang. Ob die aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union folgende Ungleichbehandlung der inländischen Apotheken gegenüber den EU-Versandapotheken im Hinblick auf die Preisbindung unter dem Gesichtspunkt der "Inländerdiskriminierung" an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen ist, kann offenbleiben; sie wäre jedenfalls aus den bereits zu Art. 12 Abs. 1 GG dargelegten Gründen gerechtfertigt.

Rz. 38

4. Die Anwendung der arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften auf inländische Apotheken ist mit Unionsrecht vereinbar.

Rz. 39

a) Nach Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311 S. 67), zuletzt geändert durch Verordnung (EU) 2019/1243 vom 20. Juni 2019 (ABl. L 198 S. 241), berühren die Bestimmungen dieser Richtlinie nicht die Zuständigkeiten der Behörden der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungssysteme aufgrund gesundheitlicher, wirtschaftlicher und sozialer Bedingungen. Danach hat das Oberverwaltungsgericht zutreffend angenommen, dass nationale Vorschriften zur Festlegung von Arzneimittelpreisen für Apotheken und ebenso Vorschriften zur Einhaltung dieser Preisbindung von der Richtlinie unberührt bleiben (vgl. auch GmS-OGB, Beschluss vom 22. August 2012 - GmS-OGB 1/10 - BGHZ 194, 354 Rn. 35 f.; BGH, Urteile vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - PharmR 2019, 523 Rn. 20 und - I ZR 60/18 - PharmR 2019, 532 ≪534≫).

Rz. 40

b) Die Anwendung der Preisbindungsvorschriften auf inländische Apotheken steht auch im Einklang mit der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. L 376 S. 36). Die Klägerin macht geltend, aus der Dienstleistungsrichtlinie ergebe sich, dass nationale Dienstleistungsvorschriften, die auf grenzüberschreitende Sachverhalte nicht anwendbar seien, auch auf rein nationale Sachverhalte nicht mehr angewendet werden könnten. Dementsprechend sei das deutsche Arzneimittelpreisrecht auf inländische Apotheken nicht anzuwenden. Der Einwand der Klägerin greift nicht durch. Der Anwendungsbereich der Richtlinie 2006/123/EG ist hier nicht eröffnet. Gemäß Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie findet sie auf Gesundheitsdienstleistungen keine Anwendung, unabhängig davon, ob sie durch Einrichtungen der Gesundheitsversorgung erbracht werden, und unabhängig davon, wie sie auf nationaler Ebene organisiert und finanziert sind, und ob es sich um öffentliche oder private Dienstleistungen handelt. Im 22. Erwägungsgrund der Richtlinie heißt es, dass der Ausschluss des Gesundheitswesens vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie Gesundheits- und pharmazeutische Dienstleistungen umfassen sollte, die von Angehörigen eines Berufs im Gesundheitswesen gegenüber Patienten erbracht werden, um deren Gesundheitszustand zu beurteilen, zu erhalten oder wiederherzustellen, wenn diese Tätigkeiten in dem Mitgliedstaat, in dem die Dienstleistungen erbracht werden, einem reglementierten Gesundheitsberuf vorbehalten sind. Der Gerichtshof der Europäischen Union hat entschieden, Art. 2 Abs. 2 Buchst. f der Richtlinie 2006/123/EG sei dahin auszulegen, dass der Ausschluss der Gesundheitsdienstleistungen vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie für jede Tätigkeit gelte, mit der der Gesundheitszustand der Patienten beurteilt, erhalten oder wiederhergestellt werden solle, sofern diese Tätigkeit von Fachkräften vorgenommen werde, die als solche nach den Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaates anerkannt seien. Danach umfasst der Begriff der Gesundheitsdienstleistungen auch die Verschreibung, Abgabe und Bereitstellung von Arzneimitteln und Medizinprodukten durch Angehörige der Gesundheitsberufe einschließlich Apotheker (vgl. EuGH, Urteil vom 11. Juli 2013 - C 57/12 [ECLI:EU:C:2013:517], Femarbel - Rn. 34 ff.; Art. 3 Buchst. a und f der Richtlinie 2011/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2011 über die Ausübung der Patientenrechte in der grenzüberschreitenden Gesundheitsversorgung ≪ABl. L 88 S. 45≫, geändert durch die Richtlinie 2013/64/EU vom 17. Dezember 2013 ≪ABl. L 353 S. 8≫).

Rz. 41

5. Die Voraussetzungen für den Erlass der Untersagungsanordnung hat das Oberverwaltungsgericht ohne Verstoß gegen Bundesrecht bejaht.

Rz. 42

a) Es hat angenommen, dass die Klägerin, indem sie dem Kunden für den Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels eine Sachzuwendung verspricht und gewährt, gegen § 78 AMG, § 3 AMPreisV, § 19 Nr. 3 BO verstößt. Das ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Gewährung einer - auch geringwertigen - Sachzugabe für den Erwerb eines verschreibungspflichtigen oder sonstigen preisgebundenen Arzneimittels verstößt, wenn keine der in § 7 Abs. 1 Nr. 3 und 5 HWG geregelten Ausnahmen vorliegt, gegen die Preisbindungsvorschriften.

Rz. 43

aa) Ein Verstoß gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung nach § 78 AMG, § 3 AMPreisV liegt nicht nur vor, wenn der Apotheker ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften werden auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der vorgeschriebene Preis angesetzt wird, dem Kunden aber für den Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (stRspr, vgl. BGH, Urteile vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - PharmR 2019, 523 Rn. 27 und - I ZR 60/18 - PharmR 2019, 532 ≪534≫, jeweils m.w.N.; Urteil vom 29. November 2018 - I ZR 237/16 - PharmR 2019, 50 ≪53≫).

Rz. 44

bb) Diese Voraussetzungen sind nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts bei dem von der Klägerin im November 2013 und Januar 2014 praktizierten und durch die streitige Ordnungsverfügung untersagten Gutscheinmodell erfüllt. Danach wird die im Gutschein versprochene Sachzugabe bei Abgabe eines Rezepts, das heißt für den Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels gewährt. Der Apothekenkunde erhält im Fall der Abgabe einer Verschreibung nicht nur das verordnete Arzneimittel, sondern zugleich auch die ausgelobte Sachzuwendung. Das Oberverwaltungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei angenommen, die Gewährung der im Gutschein benannten Sachzugabe lasse den Erwerb des preisgebundenen Arzneimittels für den Kunden günstiger erscheinen. Es weist zutreffend darauf hin, dass auch Sachzugaben einen Geldwert hätten und es daher wirtschaftlich keinen relevanten Unterschied mache, ob dem Kunden für den Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels eine Sachzugabe gewährt werde oder ein Einkaufsgutschein über einen entsprechenden Geldbetrag. In beiden Fällen erhält der Kunde einen geldwerten Vorteil. Das spricht dafür, die Gewährung einer Sachzugabe genauso zu behandeln wie die Gewährung von anderen geldwerten Vorteilen wie Wertmarken, Bonustaler, Einkaufs- oder Wertgutscheinen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - PharmR 2019, 523 Rn. 28 und 30). Das entspricht auch dem Zweck der Preisbindung, einen Preiswettbewerb zwischen Apotheken zu unterbinden. Ein solcher Wettbewerb wäre zu besorgen, ließe man die Gewährung von Sachzugaben zu.

Rz. 45

Auf die Höhe des Geldwertes des gewährten Vorteils kommt es nicht an (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - PharmR 2019, 523 Rn. 28). Auch geringwertige Sachzugaben sind daher wegen Verstoßes gegen die Arzneimittelpreisbindung unzulässig, wenn sie für den Erwerb eines preisgebundenen Arzneimittels gewährt werden und keine der in § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und 5 HWG geregelten Ausnahmen vorliegt (BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - a.a.O. Rn. 30). Eine Bagatellgrenze für zulässige Abweichungen von der Preisbindung sehen die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften nicht vor. Sie lässt sich auch nicht aus § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HWG ableiten. § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG lässt im Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes (vgl. § 1 HWG) Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) nur unter den in den Nummern 1 bis 5 bezeichneten Voraussetzungen zu. Gemäß Nummer 1 Halbsatz 1 sind Zuwendungen oder Werbegaben zulässig, wenn es sich um Gegenstände von geringem Wert, die durch eine dauerhafte oder deutlich sichtbare Bezeichnung des Werbenden oder des beworbenen Produktes oder beider gekennzeichnet sind, oder um geringwertige Kleinigkeiten handelt. Gemäß Nummer 1 Halbsatz 2, der durch Art. 1a des Dritten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 7. August 2013 eingefügt worden ist (BGBl. I S. 3108), sind Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unzulässig, soweit sie entgegen den Preisvorschriften gewährt werden, die auf Grund des Arzneimittelgesetzes gelten. Danach sind Zuwendungen oder Werbegaben für Arzneimittel unabhängig von deren Geringwertigkeit unzulässig, wenn sie entgegen den arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften gewährt werden. Das bestätigt, dass Verstöße gegen die arzneimittelrechtliche Preisbindung unabhängig von ihrer Geringfügigkeit unzulässig sind (vgl. BT-Drs. 17/13770 S. 20 f.).

Rz. 46

b) Diese Auslegung der arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften steht auch im Einklang mit den Bestimmungen des Titels VIII - Werbung - der Richtlinie 2001/83/EG. Keiner Entscheidung bedarf, ob sich aus den Art. 86 ff. der Richtlinie hinsichtlich der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel das Verbot ergibt, den Kunden finanzielle oder materielle Vorteile anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Die Richtlinie lässt ein entsprechendes nationales Verbot jedenfalls zur Sicherung der arzneimittelrechtlichen Preisbindung zu (vgl. Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG; BGH, Urteile vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - PharmR 2019, 523 Rn. 17 ff. und - I ZR 60/18 - PharmR 2019, 532 ≪533 f.≫). Der Vorlagebeschluss des Bundesgerichtshofs vom 20. Februar 2020 - I ZR 214/18 - begründet hieran keine Zweifel. Der Bundesgerichtshof hat dem Gerichtshof der Europäischen Union die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob es mit den Bestimmungen des Titels VIII und insbesondere mit Art. 87 Abs. 3 der Richtlinie 2001/83/EG in Einklang steht, "wenn eine nationale Vorschrift (hier: § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG) dahin ausgelegt wird, dass es einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Versandapotheke verboten ist, mit der Auslobung eines Gewinnspiels um Kunden zu werben, wenn die Teilnahme an dem Gewinnspiel an die Einreichung eines Rezepts für ein verschreibungspflichtiges Humanarzneimittel gekoppelt ist, der ausgelobte Gewinn kein Arzneimittel, sondern ein anderer Gegenstand ist (hier: ein Elektrofahrrad im Wert von 2.500 € und elektrische Zahnbürsten), und nicht zu befürchten ist, dass einer unzweckmäßigen oder übermäßigen Verwendung von Arzneimitteln Vorschub geleistet wird" (BGH, Beschluss vom 20. Februar 2020 - I ZR 214/18 - PharmR 2020, 487). Es ist nicht ersichtlich, dass diese Frage hier entscheidungserheblich sein könnte. Der dem Vorlagebeschluss zugrundeliegende Sachverhalt ist mit dem Streitfall der Klägerin nicht vergleichbar. Dort geht es um eine Gewinnspielwerbung beim Vertrieb verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch eine ausländische EU-Versandapotheke in Deutschland. Auf diesen grenzüberschreitenden Sachverhalt finden die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften infolge des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Oktober 2016 - C-148/15, Deutsche Parkinson Vereinigung e.V. - keine Anwendung. Die Frage nach der Vereinbarkeit des § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG mit Unionsrecht stellt sich dort daher anders als in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - und - I ZR 60/18 - (vgl. BGH, Urteile vom 6. Juni 2019 - I ZR 206/17 - PharmR 2019, 523 Rn. 19 und - I ZR 60/18 - PharmR 2019, 532 ≪534≫). Im Fall der Klägerin ist die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung - wie gezeigt - nicht an § 7 HWG zu messen und die arzneimittelrechtlichen Preisbindungsvorschriften finden Anwendung.

Rz. 47

c) Das Oberverwaltungsgericht hat auch ohne Verstoß gegen Bundesrecht angenommen, dass die Untersagungsverfügung nicht an Ermessensfehlern leide. Mängel bei der Ermessensausübung der Beklagten sind von ihm nicht festgestellt worden.