Entscheidungsstichwort (Thema)
Missbrauchsaufsicht. besondere Missbrauchsaufsicht. allgemeine Missbrauchsaufsicht. Auskunftsdienstleistung. Telefonauskunft. Telefonbuch. Teilnehmerverzeichnis. Marktmacht. beträchtliche Marktmacht. Missbrauch. Regulierung. Marktregulierung. Marktdefinitionsverfahren. Marktanalyseverfahren
Leitsatz (amtlich)
Die besondere Missbrauchsaufsicht über die in § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG genannten Unternehmen findet regelmäßig auf Märkten statt, die die Bundesnetzagentur zuvor in einem Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren gemäß §§ 10 und 11 TKG als regulierungsbedürftig festgelegt hat. Die übrigen Märkte unterliegen der Missbrauchsaufsicht nach allgemeinem Wettbewerbsrecht (§§ 19, 20 GWB).
Normenkette
TKG 1996 § 33 Abs. 1-2, § 3 Nrn. 16, 18; TKG 2004 § 2 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3, § 3 Nrn. 4, 29, §§ 9-11, 13-14, 39, 42, 78 Abs. 2 Nrn. 2-3, § 132 Abs. 4 S. 2, § 150 Abs. 1 S. 1; GWB §§ 19-20, 36-37; Rahmenrichtlinie Art. 1 Abs. 1, Art. 15-16; Zugangsrichtlinie Art. 8, 10
Verfahrensgang
VG Köln (Urteil vom 21.12.2005; Aktenzeichen 21 K 1200/05) |
Tenor
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. Dezember 2005 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen.
Tatbestand
I
Die Klägerin und die Beigeladene betreiben öffentliche Telefonauskunftsdienste. Auf diesem Markt verfügt die Beigeladene ausweislich einer Feststellung der damaligen Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (jetzt Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen – Bundesnetzagentur –) vom 21. Februar 2000 über eine marktbeherrschende Stellung. Die Deutsche Telekom Medien GmbH, eine hundertprozentige Tochter der Beigeladenen, gibt Telefonverzeichnisse heraus (“Das Telefonbuch”, “Gelbe Seiten”, “Das Örtliche”). Auf deren vorderen Informationsseiten und teilweise auch auf den Einbanddecken wird auf den Telefonauskunftsdienst der Beigeladenen hingewiesen, nicht aber auf die Dienste der Klägerin und anderer konkurrierender Anbieter.
Die Klägerin beantragte bei der Regulierungsbehörde, der Beigeladenen und ihrer Tochtergesellschaft Deutsche Telekom Medien GmbH zu untersagen, auf den vorderen Informationsseiten und Deckblättern der Telefonbücher ausschließlich auf die eigenen Auskunftsnummern hinzuweisen. Die Regulierungsbehörde lehnte den Antrag, soweit er sich gegen die Deutsche Telekom Medien GmbH richtete, als unzulässig und im Verhältnis zur Beigeladenen als unbegründet ab.
Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Ein missbrauchsaufsichtliches Einschreiten gemäß § 42 TKG gegen die Deutsche Telekom Medien GmbH scheide schon deswegen aus, weil diese in den dort abschließend aufgeführten Telekommunikationsbereichen nicht tätig sei. Gegen die Beigeladene sei ein missbrauchsaufsichtliches Einschreiten ebenfalls ausgeschlossen. Hinsichtlich des “Marktes für Telefonbücher” wie auch eines etwaigen “Marktes für Werbeanzeigen bezüglich Rufnummern” fehle es an einer Feststellung beträchtlicher Marktmacht, die grundsätzlich im Verfahren nach §§ 10, 11 TKG ergehen müsse. Auf die im Beschluss der Regulierungsbehörde vom 21. Februar 2000 getroffene Feststellung einer beherrschenden Stellung der Beigeladenen auf dem “Markt für Auskunftsdienstleistungen” könne eine Missbrauchsverfügung jedenfalls deshalb nicht gestützt werden, weil die Beigeladene durch ihr auf einem anderen Markt ausgeübtes Verhalten nicht zielgerichtet die Tätigkeit der Klägerin störe, sondern lediglich für ihre eigene werbe. Ebenso wenig finde der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch in § 126 i.V.m. § 78 Abs. 3 TKG eine Grundlage.
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren auf missbrauchsaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladene weiter. Sie macht geltend, im Rahmen der besonderen Missbrauchsaufsicht nach § 42 TKG sei die beträchtliche Marktmacht eines Unternehmens unabhängig von einem vorherigen Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren zu klären. Dieses Verfahren diene allein dazu, die Marktsegmente zu ermitteln, die als Ausnahme vom allgemeinen Wettbewerbsrecht einer Regulierung bedürften. Regulierungsmaßnahmen als Rechtsfolgen der Marktanalyse seien in § 13 TKG aufgeführt; die besondere Missbrauchsaufsicht werde davon nicht erfasst. Einer Marktdefinition und -analyse unterlägen im Übrigen nur Märkte der Telekommunikation, nicht aber Märkte für telekommunikationsgestützte Dienste oder Auskunftsdienste. Die Beigeladene, die nicht nur den Markt für Auskunftsdienstleistungen, sondern auch den Markt für Telefonverzeichnisse beherrsche, missbrauche ihre Marktmacht. Indem sie auf den von ihr herausgegebenen Telefonbüchern ausschließlich auf ihre eigenen Auskunftsnummern hinweise, verschaffe sie sich eine zusätzliche Bekanntheit und Nachfrage auf dem Auskunftsmarkt, um dort ihre Marktanteile auszubauen. Dies gelte umso mehr deswegen, weil die Telefonbücher von den Verbrauchern nach wie vor nicht als Werbemedium, sondern als quasi-amtliche Teilnehmerverzeichnisse wahrgenommen würden.
Die Klägerin beantragt,
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verpflichten, über ihren Antrag, der Beigeladenen die exklusive Nennung deren eigener Auskunftsnummern auf den Einbanddecken und den vorderen Informationsseiten der von der Deutsche Telekom Medien GmbH herausgegebenen Telefonbücher missbrauchsaufsichtlich zu untersagen, unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.
Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,
die Revision zurückzuweisen.
Sie verteidigen das angefochtene Urteil.
Entscheidungsgründe
II
Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet. Sie ist zurückzuweisen, weil sich das angefochtene Urteil im Ergebnis als richtig darstellt (§ 144 Abs. 4 VwGO).
1. Die Klage ist zulässig; insbesondere ist die Klägerin im Sinne von § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt. Denn sie macht geltend, durch die Ablehnung des missbrauchsaufsichtlichen Einschreitens gegen die Beigeladene in eigenen Rechten verletzt zu sein.
Da die Klägerin nicht Adressatin des von ihr erstrebten Verwaltungsakts ist, kommt es für ihre Klagebefugnis darauf an, ob sie sich für ihr Begehren auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem darin enthaltenen Entscheidungsprogramm auch sie als Dritte schützt (vgl. nur Urteil vom 10. Oktober 2002 – BVerwG 6 C 8.01 – BVerwGE 117, 93 ≪95≫). Das ist hier der Fall. Die Klägerin stützt ihr Begehren auf § 42 Abs. 1, 4 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl I S. 1190), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. Februar 2007 (BGBl I S. 106) – TKG –. Nach § 42 Abs. 1 TKG darf u.a. ein Anbieter eines öffentlichen Telefonauskunftsdienstes (§ 78 Abs. 2 Nr. 3 TKG), der über beträchtliche Marktmacht verfügt, seine Stellung nicht missbräuchlich ausnutzen; ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn andere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder deren Wettbewerbsmöglichkeiten ohne sachlich gerechtfertigten Grund erheblich beeinträchtigt werden. Indem diese Regelung ausdrücklich und in individualisierter Weise “andere Unternehmen” als Verbotsbegünstigte anspricht, bezweckt sie – zumindest auch – deren Schutz (s. Gersdorf, in: BerlKommTKG 2006, § 42 Rn. 18; Schütz, in: BeckTKG, 3. Aufl. 2006, § 42 Rn. 30).
An diesem Befund ändert sich nichts durch die Regelung in § 42 Abs. 4 TKG. Danach entscheidet die Bundesnetzagentur auf Antrag oder von Amts wegen (Satz 1), wobei das Antragsrecht Anbietern von Telekommunikationsdiensten zusteht, die eine Verletzung eigener Rechte geltend machen (Satz 6). Zwar verfolgt die Klägerin ihr Begehren als Anbieterin nicht eines Telekommunikationsdienstes, sondern eines in § 42 Abs. 1 TKG neben diesen Diensten gesondert aufgeführten Telefonauskunftsdienstes. Doch betrifft die Einschränkung des Antragsrechts nur das Verwaltungsverfahren und hat keinen Einfluss auf die Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO. Die geltende Fassung des § 42 Abs. 4 Satz 6 TKG beruht auf einem Kompromiss zwischen divergierenden Auffassungen der am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Verfassungsorgane über die ausdrückliche Gewährung von Antragsrechten. Die Bundesregierung wollte der Gefahr begegnen, “dass die Regulierungsbehörde sich formal mit einer großen Anzahl ‘unbegründeter’ Anträge befassen müsste” (BTDrucks 15/2345 vom 14. Januar 2004, S. 2, 4 in Erwiderung auf ursprünglich weitergehende Forderungen des Bundesrates, s. BTDrucks 15/2316 vom 9. Januar 2004, S. 115). Durch die Begrenzung des Antragsrechts sollte also nur eine formale Rechtsposition eingeschränkt werden, nicht aber die in Rede stehende materielle Rechtsposition. Allein diese ist aber entscheidend für die Klagebefugnis eines Dritten, der den Erlass eines belastenden Verwaltungsakts mit begünstigender Doppelwirkung erstrebt. Ebenso wenig wie die Klagebefugnis drittbetroffener Unternehmen gänzlich entfiele, falls sich § 42 Abs. 4 TKG entsprechend der ursprünglichen Absicht der Bundesregierung einer Regelung von Antragsrechten im Verwaltungsverfahren enthielte, wird sie dadurch eingeschränkt, dass das Gesetz manchen, aber eben nicht sämtlichen von einer Missbrauchshandlung betroffenen Unternehmen bereits ein ausdrückliches Antragsrecht gegenüber der Bundesnetzagentur einräumt.
Auf der Grundlage des Klagevorbringens ist auch nicht offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen, dass die Ablehnung des missbrauchsaufsichtlichen Einschreitens die Klägerin in deren Rechten verletzt. Dies reicht für die Klagebefugnis aus.
2. In der Sache hat das Verwaltungsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Weigerung der Beklagten, der Beigeladenen die exklusive Nennung eigener Auskunftsnummern auf den Einbanddecken und vorderen Informationsseiten der Telefonbücher missbrauchsaufsichtlich zu untersagen, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Bundesnetzagentur kann die erstrebte Missbrauchsverfügung nicht auf § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG stützen.
a) Zwar ist die von der Klägerin missbilligte Gestaltung der Einbanddecken und Informationsseiten der Telefonbücher dem Unternehmen der Beigeladenen zurechenbar. Unter einem “Unternehmen” im Sinne des Telekommunikationsgesetzes werden neben diesem selbst auch die mit ihm im Sinne des § 36 Abs. 2 und § 37 Abs. 1 und 2 GWB verbundenen Unternehmen verstanden (§ 3 Nr. 29 TKG). Eine derartige Verbindung besteht insbesondere bei einem Beherrschungsverhältnis gemäß § 36 Abs. 2 GWB i.V.m. § 17 AktG, wie es hier zwischen der Beigeladenen und ihrer hundertprozentigen Tochtergesellschaft Deutsche Telekom Medien GmbH gegeben ist. Dieser umfassende Unternehmensbegriff wird entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch in § 42 TKG vorausgesetzt, wie dessen mehrfache Erwähnung sowohl in der amtlichen Überschrift als auch in Absatz 1 Satz 2, Absatz 2 sowie in Absatz 4 Satz 2 und 3 zeigt.
Dagegen lässt sich nicht einwenden, der ausdrücklichen Anführung der “Tochterunternehmen” in § 42 Abs. 2 TKG hätte es nicht bedurft, wenn § 3 Nr. 29 TKG gälte. Dieses Argument lässt die unterschiedliche Vorprägung der einzelnen Absätze des § 42 TKG durch das Gemeinschaftsrecht außer Betracht. Während der Missbrauchstatbestand als solcher gemeinschaftsrechtlich nicht vorgegeben ist, erfüllt das in § 42 Abs. 2 TKG enthaltene Diskriminierungsverbot nach dem Willen des Gesetzgebers den Zweck, Art. 10 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung vom 7. März 2002 (ABl EG Nr. L 108, S. 7) – Zugangsrichtlinie, ZRL – umzusetzen (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 71). Art. 10 Abs. 2 ZRL enthält u.a. den Begriff des Tochterunternehmens. Der Wortlaut des § 42 Abs. 2 TKG erklärt sich aus dem Bestreben des Gesetzgebers nach eindeutiger Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe (s.a. Schütz, a.a.O. Rn. 94, 98).
b) Die Anwendung des § 42 TKG scheitert auch nicht daran, dass die Beigeladene die von der Klägerin beanstandete Tätigkeit auf einem Markt ausübt, der von den in Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift genannten Sparten nicht umfasst ist. Zwar hat das Verwaltungsgericht festgestellt, dass es sich bei dem “Markt für Telefonbücher” (bzw. einem von diesem etwa noch zu unterscheidenden “Markt für Werbeanzeigen bezüglich Rufnummern”) einerseits und dem “Markt für Auskunftsdienstleistungen” andererseits um zwei in räumlicher und sachlicher Hinsicht voneinander getrennten Märkte handelt. Richtig ist auch, dass von diesen Märkten nur derjenige für Auskunftsdienstleistungen als ein relevanter Markt im Sinne des § 42 TKG in Betracht kommt, während die auf die Gestaltung der Telefonbücher bezogene Tätigkeit der Beigeladenen, die die Klägerin untersagt wissen will, auf einem von § 42 TKG nicht unmittelbar erfassten Markt stattfindet. Die Beigeladene meint, eine sektorfremde, nicht in den Anwendungsbereich des § 42 TKG fallende Tätigkeit könne von vornherein nicht der dort geregelten besonderen Missbrauchsaufsicht unterliegen, sondern nur dem allgemeinen Wettbewerbsrecht. Dies überzeugt nicht. § 42 TKG stellt für den Missbrauch einer marktmächtigen Stellung, wie aus den Beispielstatbeständen des Abs. 1 Satz 2 deutlich wird, auf die Wirkungen ab, denen andere Unternehmen ausgesetzt sind. Die Norm wendet sich an das Unternehmen, das auf einem der dort genannten Märkte über beträchtliche Marktmacht verfügt, und will diejenigen Unternehmen schützen, denen auf derselben Wirtschaftsstufe oder auf vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufen Beeinträchtigungen durch einen Machtmissbrauch drohen. Deshalb kommt es für den Anwendungsbereich des § 42 TKG nicht auf den Markt an, auf dem das marktmächtige Unternehmen seine umstrittene Tätigkeit entfaltet, sondern auf den Markt, auf dem die Wirkungen dieser Tätigkeit eintreten.
c) Der Erlass einer auf § 42 TKG gestützten missbrauchsaufsichtlichen Verfügung der Bundesnetzagentur kommt aber deshalb nicht in Betracht, weil diese Behörde den sachlich relevanten Telefonauskunftsmarkt nicht zuvor nach § 10 TKG definiert und die beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen auf diesem Markt nicht im Wege einer Marktanalyse nach § 11 TKG festgestellt hat. Die vorherige Durchführung eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens nach §§ 10, 11 TKG ist regelmäßig – und auch hier – Voraussetzung für die Anwendung der Missbrauchsvorschrift des § 42 TKG (s.a. Gersdorf a.a.O. Rn. 10; Schütz a.a.O. Rn. 13; Robert K&R 2005, 354 ≪358≫; Heun, CR 2004, 893 ≪906≫). Dies folgt aus einer Gesetzesauslegung nach den hierfür maßgeblichen Kriterien.
aa) Der Wortlaut des § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG gibt zwar nicht zu erkennen, auf welche Weise die beträchtliche Marktmacht eines Unternehmens festzustellen ist; bereits der Entstehungsgeschichte lassen sich insoweit aber eindeutige Hinweise entnehmen. Nach der Begründung zum Gesetzentwurf des Telekommunikationsgesetzes 2004 soll die besondere Missbrauchsaufsicht im Telekommunikationssektor bei der Regulierungsbehörde verbleiben, “soweit regulierungsbedürftige Märkte betroffen sind, die nach den §§ 10 und 11 als relevante Märkte identifiziert worden sind”. Da die Regulierungsbehörde auf diesen Märkten für die Regulierung des Zugangs bzw. der Entgelte zuständig sei, sei sie – im Vergleich zum Bundeskartellamt – die sachnähere Behörde, um Missbräuche auf diesen Märkten abzustellen (BTDrucks 15/2316 S. 71). Nicht regulierte Märkte unterfallen dagegen nach der Entwurfsbegründung “automatisch dem allgemeinen Wettbewerbsrecht, im Missbrauchsfall greift dann das Bundeskartellamt ein” (a.a.O. S. 60). Die historische Auslegung liefert somit deutliche Anhaltspunkte dafür, dass sich die besondere Missbrauchsaufsicht des § 42 TKG auf nach den §§ 10, 11 TKG definierte und analysierte Märkte bezieht und beschränkt.
bb) Der Normzweck spricht jedenfalls nicht gegen dieses Auslegungsergebnis. § 42 Abs. 1 TKG soll eine effiziente Missbrauchsaufsicht in den dort genannten Sparten des Telekommunikationssektors ermöglichen, mithin eine Grundlage für missbrauchsaufsichtliche Verfügungen schaffen, die im Einzelfall wettbewerbswidrige Verhaltensweisen schnell und wirksam beseitigen (s. Spoerr/Sellmann, N&R 2004, 98 ≪107≫). Im Verhältnis zu den allgemeinen Vorschriften der §§ 19, 20 GWB, denen die besondere Missbrauchsaufsicht angepasst wurde, ist der Normzweck des § 42 TKG allerdings zugleich darauf gerichtet, die sachlichen Anwendungsbereiche der jeweiligen Regelungen und damit auch die Zuständigkeiten von Bundesnetzagentur und Bundeskartellamt sachgerecht abzugrenzen. Hinsichtlich der Sachnähe fehlt es an eindeutigen Kriterien. Wie die Entstehungsgeschichte zeigt, sah jedenfalls die Bundesregierung die Regulierungsbehörde (Bundesnetzagentur) nur insoweit als die sachnähere Behörde an, als regulierungsbedürftige, nach den §§ 10 und 11 TKG identifizierte Märkte beaufsichtigt werden.
cc) Entscheidende Bedeutung für das Verständnis des § 42 TKG kommt der systematischen Gesetzesauslegung unter Berücksichtigung der Unterschiede zwischen der besonderen Missbrauchsaufsicht und dem allgemeinen Wettbewerbsrecht und des Gemeinschaftsrechts zu.
(1) Für die Notwendigkeit eines abgeschlossenen Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens als Voraussetzung der besonderen Missbrauchsaufsicht spricht vor allem der Umstand, dass das Telekommunikationsgesetz sie als Bestandteil des mit “Marktregulierung” überschriebenen Teils 2 des Gesetzes ausgestaltet hat. Gemäß § 9 Abs. 1 TKG unterliegen der “Marktregulierung nach den Vorschriften dieses Teils” Märkte, auf denen die Voraussetzungen des § 10 vorliegen und für die eine Marktanalyse nach § 11 ergeben hat, dass kein wirksamer Wettbewerb vorliegt. Den Unternehmen, die auf “Märkten im Sinne des § 11 TKG” über beträchtliche Marktmacht verfügen, werden durch die Bundesnetzagentur “Maßnahmen nach diesem Teil” auferlegt (§ 9 Abs. 2 TKG). Der Begriff der Marktregulierung im Sinne von § 9 Abs. 1 TKG ist dabei nicht von vornherein auf solche Maßnahmen beschränkt, die einem Unternehmen im Voraus auferlegt werden (so aber Dahlke, CR 2006, 242). Dies zeigt sich – abgesehen von § 42 TKG – etwa an der Entgeltregulierung bei Endnutzerleistungen gemäß § 39 TKG. So ist die nachträgliche Regulierung von Endnutzerentgelten nach § 39 Abs. 3 Satz 1 TKG die gesetzliche Regel und die Pflicht zur Vorabgenehmigung von Entgelten gemäß § 39 Abs. 1 Satz 1 TKG die Ausnahme (vgl. Beschluss des Senats vom 17. Mai 2006 – BVerwG 6 C 14.05 – BVerwGE 126, 74 ≪Rn. 41≫).
Für eine Regulierung nach Teil 2 des Telekommunikationsgesetzes, die somit eine Ex-ante-Regulierung oder eine Ex-post-Regulierung sein kann, kommen nach § 10 Abs. 2 TKG nur solche Märkte in Betracht, die durch beträchtliche und anhaltende strukturell oder rechtlich bedingte Marktzutrittsschranken gekennzeichnet sind, längerfristig nicht zu wirksamem Wettbewerb tendieren und auf denen die Anwendung des allgemeinen Wettbewerbsrechts allein nicht ausreicht, um dem betreffenden Marktversagen entgegenzuwirken. Im Rahmen der Festlegung der danach für eine Regulierung in Betracht kommenden Märkte führt die Bundesnetzagentur die in § 11 TKG vorgesehene Marktanalyse durch, in der sie klärt, ob auf dem betreffenden Markt wirksamer Wettbewerb besteht oder ob ein oder mehrere Unternehmen auf diesem Markt über beträchtliche Marktmacht verfügen. Nach dem systematischen Zusammenhang zwischen §§ 9 ff. sowie § 42 TKG markiert diese Marktdefinition und -analyse zugleich die Scheidelinie zwischen der sektorspezifischen besonderen Missbrauchsaufsicht, die sich zwar an die Vorschriften der §§ 19, 20 GWB anlehnt, aber ein darüber hinausgehendes spezielles Diskriminierungsverbot aufstellt (§ 42 Abs. 2 TKG), und dem allgemeinen Wettbewerbsrecht.
(2) Der Bezug zum Gemeinschaftsrecht, dessen Umsetzung § 42 TKG nach der bereits oben erwähnten Absicht des Gesetzgebers teilweise dienen soll, verstärkt den dargelegten Befund. Das in §§ 10, 11 TKG vorgesehene Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren findet in Art. 15, 16 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste vom 7. März 2002 (ABl EG Nr. L 108, S. 33) – Rahmenrichtlinie, RRL – seine gemeinschaftsrechtliche Grundlage. Wird ein Betreiber eines öffentlichen Kommunikationsnetzes oder einer zugehörigen Einrichtung (Art. 2 Satz 2 Buchst. c ZRL) aufgrund einer Marktanalyse nach Art. 16 RRL als Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht auf einem bestimmten Markt eingestuft, erlegt ihm die nationale Regulierungsbehörde gemäß § 8 Abs. 2 ZRL die in den Art. 9 bis 13 ZRL genannten Verpflichtungen auf. Ohne eine solche Einstufung sind diese Verpflichtungen grundsätzlich nicht anwendbar (Art. 8 Abs. 3 ZRL). Nach Art. 10 ZRL kann ihm die nationale Regulierungsbehörde dort näher bezeichnete Gleichbehandlungsverpflichtungen auferlegen, die insbesondere sicherstellen sollen, dass der betreffende Betreiber anderen Unternehmen unter den gleichen Umständen gleichwertige Bedingungen bietet und Dienste und Informationen für Dritte zu den gleichen Bedingungen und mit der gleichen Qualität bereitstellt wie für seine eigenen Produkte oder die seiner Tochter- oder Partnerunternehmen (Art. 10 Abs. 2 ZRL).
Das Diskriminierungsverbot des § 42 Abs. 2 TKG, das einen Vermutungstatbestand für den Missbrauch beträchtlicher Marktmacht schafft, wurde ausweislich der Gesetzesbegründung gerade im Hinblick auf Art. 10 ZRL in das Gesetz aufgenommen (vgl. BTDrucks 15/2316 S. 71). Auch dieser Zusammenhang weist deutlich in die Richtung, dass die besondere Missbrauchsaufsicht sich auf Märkte beschränkt, die zuvor nach §§ 10, 11 TKG identifiziert worden sind. Denn er lenkt zusätzlich den Blick darauf, dass es gerade das auf diesen Märkten vorhandene und von der Bundesnetzagentur in einem besonderen Verfahren festzustellende Regulierungsbedürfnis ist, welches die Rechtfertigung für das über § 20 GWB hinausgehende Diskriminierungsverbot des § 42 Abs. 2 TKG bildet.
Daran ändert der Umstand nichts, dass § 42 Abs. 2 TKG, der sich in Anwendungsbereich und Regelungskonzeption nicht unwesentlich von Art. 10 ZRL unterscheidet, seinerzeit im weiteren Gesetzgebungsverfahren als unzureichend zur Umsetzung dieser gemeinschaftsrechtlichen Norm erachtet wurde; aus diesem Grund wurde der eng an Art. 10 ZRL angelehnte § 19 TKG, der im Regierungsentwurf noch nicht enthalten war, zusätzlich in das Gesetz aufgenommen (s. Beschlussempfehlung des Ausschusses für Wirtschaft und Arbeit vom 10. März 2004, BTDrucks 15/2674 S. 22). Bezöge die besondere Missbrauchsaufsicht des § 42 TKG Märkte mit ein, die nicht gemäß §§ 10, 11 TKG identifiziert sind, würde dies gerade im Hinblick auf § 19 TKG zu widersprüchlichen Ergebnissen führen. So könnte die Anwendung des missbrauchsaufsichtlichen Diskriminierungsverbots des § 42 Abs. 2 TKG ohne die Durchführung eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens behördliche Maßnahmen erlauben, die in ihrer Wirkung solchen nach § 19 TKG vergleichbar wären. Sowohl das Erfordernis, die Regulierungsbedürftigkeit eines Marktes förmlich festzustellen, als auch die dabei vorgesehenen Beteiligungsrechte der Kommission und anderer nationaler Regulierungsbehörden (§ 12 Abs. 2 TKG) könnten umgangen werden, falls die Bundesnetzagentur Märkte, die sie nicht definiert und analysiert hat, gleichwohl mit dem Instrumentarium des § 42 TKG beaufsichtigen würde.
(3) Gegen das vorgenannte Auslegungsergebnis lässt sich nicht einwenden, dass weder § 13 noch § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG auf § 42 Abs. 4 Satz 1 und 2 TKG, der die Bundesnetzagentur zum Erlass von (nachträglichen) Missbrauchsverfügungen ermächtigt, ausdrücklich Bezug nimmt (so aber Spoerr/Sellmann, N&R 2004, 98 ≪107≫). In § 13 Abs. 1 Satz 1 und 4 TKG werden unter Aufzählung von Paragraphen aus Teil 2 – Marktregulierung – des Telekommunikationsgesetzes Verpflichtungen bezeichnet, die die Bundesnetzagentur Unternehmen aufgrund einer Marktanalyse gemäß § 11 TKG auferlegen kann. Entscheidungen nach den dort zitierten Vorschriften ergehen gemäß § 13 Abs. 3 TKG mit den Ergebnissen der Verfahren nach den §§ 10 und 11 TKG als einheitlicher Verwaltungsakt (Regulierungsverfügung). Bei Beschlusskammerentscheidungen nach denselben Vorschriften, die bereits § 13 Abs. 1 und 3 TKG aufzählt, haben die Festlegungen nach §§ 10 und 11 TKG um einer einheitlichen Spruchpraxis willen durch die Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur zu erfolgen (§ 132 Abs. 4 Satz 2 TKG). Während nach der ursprünglichen Fassung des Telekommunikationsgesetzes 2004 die in § 13 Abs. 1 Satz 1 und 4, Abs. 3 sowie § 132 Abs. 4 Satz 2 übereinstimmende Aufzählung (§§ 18, 19, 20, 21, 24, 30, 39, 40, 41 Abs. 1) jeglichen Hinweis auf § 42 vermissen ließ, wurde sie durch das bereits oben erwähnte, insoweit am 24. Februar 2007 in Kraft getretene Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Vorschriften jeweils um den Hinweis auf § 42 Abs. 4 Satz 3 ergänzt. Nach dieser neu eingefügten Vorschrift kann die Bundesnetzagentur missbrauchsaufsichtliche Anordnungen nun bereits dann treffen, wenn Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass ein Unternehmen seine marktmächtige Stellung auf Endkundenmärkten missbräuchlich auszunutzen droht. Die damit zusammenhängende Ergänzung der §§ 13 und 132 TKG bringt zum Ausdruck, dass Verpflichtungen aus der neu eingeführten Ex-ante-Missbrauchsaufsicht ebenso wie die übrigen Regulierungsverpflichtungen dem Verfahren der Marktdefinition und -analyse gemäß §§ 10, 11 TKG unter Einschluss des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens nach § 12 TKG unterliegen (s. BTDrucks 16/2581 vom 14. September 2006, S. 23 f., 29). Dementsprechend ist nunmehr in § 13 TKG vorgesehen, dass auch die Verpflichtungen nach § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG sogleich nach dem Abschluss der Marktdefinition und -analyse festgelegt und in die dann ergehende Regulierungsverfügung aufgenommen werden können.
Vor diesem Hintergrund lässt der Umstand, dass die Ermächtigung für die nachträgliche Missbrauchsaufsicht (§ 42 Abs. 4 Satz 1 und 2 TKG) in der ursprünglichen wie in der neuen Fassung der § 13 Abs. 1 und 3, § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG fehlt, nicht darauf schließen, dass es hierfür keines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens bedürfte. Er deutet vielmehr darauf hin, dass die Ex-post-Missbrauchskontrolle regelmäßig in der Weise an eine bereits abgeschlossene Marktdefinition und -analyse anknüpft, dass auf einem hiernach als regulierungsbedürftig erkannten und regulierten Markt ein Missbrauch festgestellt wird, dem mit einer entsprechenden Verfügung begegnet werden soll. Die Ex-post-Missbrauchskontrolle setzt also ebenso wie die Ex-ante-Kontrolle die vorherige Durchführung der Marktdefinition und -analyse voraus, jedoch nicht in der in § 13 Abs. 3 TKG für die Regulierungsverfügung vorgesehenen Weise; vielmehr folgt sie grundsätzlich der Marktregulierung nach § 13 TKG nach, welche ihrerseits auf den Ergebnissen der Verfahren nach §§ 10, 11 TKG aufbaut. Die Nichterwähnung der nachträglichen Missbrauchsaufsicht in § 13 Abs. 1 und 3 TKG sowie in § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG ist demnach nicht Ausdruck der Unabhängigkeit dieser Aufsicht von der Marktdefinition und -analyse, sondern trägt nur dem Umstand Rechnung, dass die Bundesnetzagentur die Marktdefinition und -analyse nicht erst aus Anlass einer auf Antrag oder von Amts wegen eingeleiteten nachträglichen Missbrauchsaufsicht durchzuführen hat, welche indes in der dargelegten Weise an die Ergebnisse der Marktdefinition und -analyse anknüpft. Wie sich aus § 10 Abs. 1 TKG ergibt, hatte die Bundesnetzagentur die regulierungsbedürftigen Telekommunikationsmärkte erstmals unverzüglich nach Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes festzulegen; die dabei gewonnenen Ergebnisse hat sie bei Bekanntwerden neuer Tatsachen und unabhängig davon alle zwei Jahre zu überprüfen (§ 14 TKG). Es widerspräche dem Zweck dieser Norm, wenn trotz unveränderter Tatsachengrundlage ein Marktdefinitionsverfahren erst aus Anlass eines missbrauchsaufsichtlichen Einschreitens eingeleitet würde. Ein solches Vorgehen wäre wegen des damit verbundenen erheblichen Zeitbedarfs erkennbar ineffizient und zudem unvereinbar mit § 42 Abs. 4 Satz 4 TKG, wonach die missbrauchsaufsichtliche Entscheidung in der Regel innerhalb von einer Frist von 4 Monaten nach Einleitung des Verfahrens getroffen werden soll.
(4) Gegen die Beschränkung des § 42 TKG auf gemäß §§ 10 und 11 TKG identifizierte Märkte wird vorgebracht, sie beraube die besondere Missbrauchsaufsicht eines Teils ihres in § 42 Abs. 1 Satz 1 TKG ausdrücklich vorgesehenen Anwendungsbereiches, weil einige der dort aufgeführten Sparten – insbesondere öffentliche Telefonauskunftsdienste (§ 78 Abs. 2 Nr. 3 TKG), öffentliche Münz- und Kartentelefondienste (§ 78 Abs. 2 Nr. 4 TKG) sowie telekommunikationsgestützte Dienste – nicht auf nach § 10 TKG definitionsfähigen Märkten angeboten würden (so Dahlke, CR 2006, 242; Fuchs, N&R 2006, 78 ≪80≫; für telekommunikationsgestützte Dienste s.a. Jochum, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 10 Rn. 31). Dieser Einwand trifft nicht zu. Einer Marktdefinition zugänglich sind gemäß § 10 Abs. 1 TKG die relevanten “Telekommunikationsmärkte”. Dieser Begriff ist in § 3 TKG, anders etwa als die Begriffe Telekommunikation (Nr. 22), Telekommunikationsdienste (Nr. 24) und telekommunikationsgestützte Dienste (Nr. 25) nicht näher bestimmt. Er ist deshalb, weil § 10 TKG auf Art. 15 RRL zurückgeht, unter Berücksichtigung des Wortlauts und des Zwecks dieser Richtlinie auszulegen.
Unter den in Art. 15 Abs. 1 Satz 1 RRL genannten relevanten Produkt- und Dienstmärkten sind in Anbetracht des in Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RRL beschriebenen Regulierungsziels Märkte elektronischer Kommunikationsdienste und Kommunikationsnetze sowie zugehöriger Einrichtungen und zugehöriger Dienste zu verstehen (insoweit zutreffend Jochum, a.a.O, Rn. 29 f.). Von diesem Begriffsverständnis ist der nationale Gesetzgeber erkennbar ausgegangen, indem er die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter “Märkte der Telekommunikation im Bereich der Telekommunikationsdienste und -netze sowie der zugehörigen Einrichtungen und Dienste” als Ziel der Regulierung beschrieben hat (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG). Nicht nur Wortlaut und Systematik des in den 2. Teil des Telekommunikationsgesetzes – Marktregulierung – eingeordneten § 42 belegen, dass der Gesetzgeber die telekommunikationsgestützten Dienste (§ 3 Nr. 25 TKG) sowie die in § 78 Abs. 2 Nr. 3 und 4 TKG genannten Universaldienste als “zugehörige Dienste” im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Satz 1 RRL sowie § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG verstanden hat. Auch die Entstehungsgeschichte bestätigt dies, denn die Motive zu § 42 Abs. 1 TKG ordnen nicht nur die Telekommunikationsdienste, sondern auch die genannten Universaldienstleistungen sowie die dort noch als “telefonnah” bezeichneten telekommunikationsgestützten Dienste dem Telekommunikationssektor zu und unterwerfen sie gerade deshalb der besonderen Missbrauchsaufsicht durch die Regulierungsbehörde (s. BTDrucks 15/2316 S. 71).
dd) Der vorliegende Fall weist auch keine Besonderheiten auf, die im Zusammenhang mit der besonderen Missbrauchsaufsicht ausnahmsweise ein Absehen von den Voraussetzungen der §§ 10 ff. TKG rechtfertigen könnten.
(1) Was den hier betroffenen Markt für Telefonauskunftsdienstleistungen anlangt, ändert sich an der Notwendigkeit eines abgeschlossenen Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens als Voraussetzung für die besondere Missbrauchsaufsicht des § 42 TKG nichts dadurch, dass § 39 Abs. 2 TKG auf diesem Markt erbrachte Endnutzerleistungen der nachträglichen Entgeltregulierung unterwirft. Mit dieser Sonderregelung hat zwar der Gesetzgeber über die Insuffizienz des von ihm vordefinierten Marktes selbst entschieden und die in § 10 TKG allgemein angelegte Wertung partiell selbst getroffen, sodass die allgemeine Marktdefinition nach § 10 TKG insoweit nicht Grundlage der Regulierungsmaßnahmen ist (vgl. Jochum, a.a.O. § 10 Rn. 31; Kühling/Neumann, in: BerlKommTKG, § 39 Rn. 78). Diese besondere Rechtslage beschränkt sich aber auf die Endnutzerentgeltregulierung, um die es bei dem hier erstrebten missbrauchsaufsichtlichen Einschreiten nicht geht. Davon abgesehen bezöge sich die etwaige Abweichung ohnehin nur auf das Marktdefinitionsverfahren (§ 10 TKG) und nicht auf das Marktanalyseverfahren (§ 11 TKG).
(2) Die vorherige Durchführung eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens ist im vorliegenden Fall auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Regulierungsbehörde in der Begründung ihres Beschlusses vom 21. Februar 2000 festgestellt hat, dass die Beigeladene auf dem Markt für öffentliche Telefonauskunftsdienste über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Zwar bleiben nach § 150 Abs. 1 Satz 1 TKG die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 des Telekommunikationsgesetzes ersetzt werden. Der erkennende Senat hat diese Bestimmung nach nationalem Recht dahin ausgelegt, dass nicht nur durch Verwaltungsakt konkret auferlegte Verpflichtungen, die an eine marktbeherrschende Stellung anknüpfen, sondern auch entsprechende gesetzliche Verpflichtungen übergangsweise wirksam bleiben; die Vereinbarkeit dieser Auslegung mit Gemeinschaftsrecht ist Gegenstand eines Ersuchens auf Vorabentscheidung an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (s. Beschluss vom 17. Mai 2006 – BVerwG 6 C 14.05 – BVerwGE 126, 74). Auch unter der Voraussetzung, dass sich die genannte Auslegung des nationalen Rechts als gemeinschaftskonform erweist, kann aber § 42 TKG auf der Grundlage der erwähnten altrechtlichen Feststellung nicht zur Anwendung kommen. Denn das der Bundesnetzagentur nach neuem Recht im Interesse der Marktregulierung zur Verfügung gestellte Eingriffsinstrumentarium – unter Einschluss der besonderen Missbrauchsaufsicht – bildet ein in sich geschlossenes System, das auf dem Ergebnis eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens aufbaut; dies schließt die Anwendung der neuen Regulierungsinstrumente im Übergangszeitraum vor der erstmaligen Durchführung dieser Verfahren aus (Beschluss vom 17. Mai 2006, a.a.O. Rn. 49).
Vor diesem Hintergrund stellt sich allenfalls die Frage, ob die Klägerin verlangen kann, dass die Bundesnetzagentur über ein Einschreiten gegen die Beigeladene aufgrund des § 33 des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl I S. 1120) – TKG 1996 – neu entscheidet. Denn soweit das neue Recht noch nicht anwendbar ist, kann und muss gegebenenfalls weiterhin auf die Eingriffsbefugnisse des alten Rechts zurückgegriffen werden, weil § 150 Abs. 1 TKG den betroffenen Unternehmen im Übergangszeitraum (auch) die Pflicht auferlegt, sich den im alten Recht vorgesehenen Verwaltungsakten der Regulierungsbehörde zu unterwerfen, deren es zur Durchsetzung der fortbestehenden gesetzlichen Verpflichtungen bedarf (so – für das nationale Recht – Beschluss vom 15. November 2006 – BVerwG 6 C 18.05 – juris ≪Rn. 20≫). Die vorstehenden Erwägungen bedürfen im vorliegenden Fall aber deshalb keiner weiteren Vertiefung, weil die Voraussetzungen eines missbrauchsaufsichtlichen Einschreitens gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 TKG 1996 ersichtlich nicht vorliegen. Danach hat ein marktbeherrschender Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen regelmäßig Wettbewerbern auf diesem Markt den Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, diskriminierungsfrei zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung anderer Telekommunikationsdienstleistungen einräumt. An den darin umschriebenen Voraussetzungen eines Missbrauchs fehlt es hier jedenfalls deshalb, weil die “Leistung”, die die Klägerin von der Beigeladenen beansprucht – das Unterlassen exklusiver Hinweise auf die eigenen Auskunftsnummern –, nicht wesentlich ist für die Erbringung des Auskunftsdienstes der Klägerin. Wesentlich im Sinne des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG 1996 sind Leistungen des marktbeherrschenden Anbieters nur, wenn ein Wettbewerber seine Telekommunikationsdienstleistung ohne sie objektiv nicht erbringen kann (Urteil vom 3. Dezember 2003 – BVerwG 6 C 20.02 – BVerwGE 119, 282 ≪292 ff.≫). Davon ist hier schon deshalb nicht auszugehen, weil die Erbringung des Auskunftsdienstes keine Telekommunikationsdienstleistung im Sinne von § 2 Nr. 18 i.V.m. Nr. 16 TKG 1996 ist. Angesichts der beträchtlichen Marktanteile auf dem Auskunftsdienstmarkt, die die Klägerin trotz des von ihr beanstandeten Verhaltens erringen konnte, kann auch nicht angenommen werden, dass sie auf die in Rede stehende Leistung objektiv angewiesen ist.
d) Die Klage auf Neubescheidung des Antrages auf ein missbrauchsaufsichtliches Tätigwerden der Bundesnetzagentur hat schließlich nicht deshalb Erfolg, weil diese der Klägerin gegenüber verpflichtet wäre, ein Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren durchzuführen oder jedenfalls über die Einleitung eines solchen Verfahrens ermessensfehlerfrei zu entscheiden. Dabei kann auf sich beruhen, ob und inwieweit das Telekommunikationsgesetz einem einzelnen Unternehmen ein subjektives Recht auf Marktdefinition und -analyse zugesteht. Entscheidend ist, dass das Gesetz das in §§ 10 ff. vorgesehene Verfahren regelmäßig – und auch hier – nicht aus Anlass einer Ex-post-Missbrauchskontrolle (§ 42 Abs. 4 Satz 1 und 2 TKG) bereitstellt.
Wie oben bereits erörtert, folgt dies nicht nur aus der Regelung des § 14 TKG über den Zeitpunkt der Überprüfung von Marktuntersuchungsergebnissen sowie der Fristvorgabe des § 42 Abs. 4 Satz 4 TKG, die sonst nicht eingehalten werden könnte, sondern auch aus § 13 Abs. 1 und 3, § 132 Abs. 4 Satz 2 TKG. Aus dem Umstand, dass die zuletzt genannten Bestimmungen nur auf die Missbrauchsaufsicht ex ante (§ 42 Abs. 4 Satz 3 TKG), aber nicht auf die nachträgliche Missbrauchskontrolle Bezug nehmen, ergibt sich, dass diese grundsätzlich an ein bereits zuvor abgeschlossenes Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren anknüpft. Ob dies ausnahmsweise anders sein kann, wenn der Bundesnetzagentur aus Anlass eines konkreten Missbrauchsverdachts zugleich neue Tatsachen bekannt werden, die im Sinne von § 14 Abs. 1 TKG eine Überprüfung bisheriger Marktuntersuchungsergebnisse erfordern, kann auf sich beruhen, weil ein solcher Fall hier nicht vorliegt.
Solange ein bestimmter Telekommunikationsmarkt nicht in einem Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren identifiziert worden ist, vollzieht sich die Missbrauchsaufsicht nach den Vorschriften des allgemeinen Wettbewerbsrechts (s. §§ 19, 20 GWB). Deren Anwendung steht § 2 Abs. 3 TKG nicht entgegen. Denn das Telekommunikationsgesetz trifft keine abschließende Regelung für die Beaufsichtigung von Märkten, die nicht nach §§ 10, 11 TKG definiert und analysiert worden sind.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO.
Unterschriften
Dr. Bardenhewer, Büge, Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier
Fundstellen
Haufe-Index 1772100 |
BVerwGE 2007, 305 |
CR 2008, 161 |
DVBl. 2007, 706 |
MMR 2007, 709 |
N&R 2007, 169 |