BVerwG Urteil vom 21.09.2018 - 6 C 50.16

Leitsatz (amtlich)

1. Öffentliche oder von der öffentlichen Hand beherrschte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen können andere private Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen im Sinne des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG sein, wenn die privatwirtschaftliche Entscheidungsautonomie und die Ausrichtung am Gewinnprinzip gewährleistet ist.

2. Eine Regulierungsverfügung kann auf der Grundlage des § 13 Abs. 1 TKG auch dann geändert oder widerrufen werden, wenn die in § 14 Abs. 1 und 2 TKG geregelten Voraussetzungen der zwingenden - periodischen oder anlassbezogenen - Überprüfung von Marktdefinition, Marktanalyse und Regulierungsverfügung nicht vorliegen.

3. Der Bundesnetzagentur steht bei der Frage, welche der in § 13 TKG vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, ein Regulierungsermessen zu, bei dessen Ausübung sie sich an den in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungszielen und den in § 2 Abs. 3 TKG normierten Regulierungsgrundsätzen auszurichten hat; die gerichtliche Kontrolle ist insoweit auf Abwägungsfehler beschränkt (Zusammenfassung der bisherigen Rechtsprechung).

4. Die Aufrüstung der bestehenden Kupferkabelnetze mit der sog. Vectoring-Technik wird als Ausbau eines hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzes der nächsten Generation von dem in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG normierten Regulierungsziel erfasst.

5. Für die gebotene Konfliktbewältigung bei der Zugangsregulierung ist es erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Regulierungsverfügung einen klaren Maßstab dafür vorgibt, ob eine später konkret nachgefragte Zugangsleistung oder ein an deren Stelle tretendes Surrogat dem Grunde nach beansprucht werden kann; demgegenüber kann die Regelung von Detailfragen der nachfolgenden Regelungsebene überlassen bleiben.

Verfahrensgang

VG Köln (Urteil vom 22.09.2016; Aktenzeichen 1 K 5885/13)

Tatbestand

Rz. 1

Die Klägerin ist ein regional tätiges Telekommunikationsunternehmen, das eigene Glasfasernetze betreibt. Sie wendet sich gegen eine Änderung der gegenüber der Beigeladenen ergangenen Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung.

Rz. 2

Die überwiegend aus Kupferdoppeladern bestehenden Teilnehmeranschlussleitungen sind Teil des bundesweiten Telekommunikationsnetzes der Beigeladenen. Sie führen vom Hauptverteiler über den Kabelverzweiger und den Abschlusspunkt der Linientechnik zu den Räumlichkeiten der Endkunden. Die Beigeladene ist seit der Liberalisierung des Telekommunikationssektors verpflichtet, wegen ihrer insoweit bestehenden Marktmacht Wettbewerbern entbündelten physischen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu gewähren. Zuletzt stellte die Bundesnetzagentur mit Beschluss vom 21. März 2011 (BK 3g-09/85) fest, dass die Beigeladene über beträchtliche Marktmacht auf dem bundesweiten Vorleistungsmarkt für den physischen Zugang zu Netzinfrastrukturen an festen Standorten verfügt. Auf dieser Grundlage verpflichtete sie die Beigeladene, anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler bzw. Verteilerknoten oder einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt (insbesondere Kabel- bzw. Endverzweiger) zu gewähren.

Rz. 3

Seit 1999 baute die Beigeladene ihr Anschlussnetz auf der Basis des Übertragungsstandards ADSL bzw. später ADSL 2+ breitbandig aus. Zu diesem Zweck errichtete sie sog. Digital Subscriber Line Access Multiplexer (DSLAM) an den Hauptverteilern. ADSL2+ ermöglicht der Beigeladenen und den zugangsberechtigten Wettbewerbern Datenübertragungsraten von bis zu 16 Mbit/s bzw. 18 Mbit/s im Download. Hierfür reicht eine Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung bis zu der Frequenz 2,2 MHz aus. Seit 2006 setzt die Beigeladene zudem den Übertragungsstandard VDSL bzw. VDSL2 ein, der Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz nutzt. Hierdurch können grundsätzlich Datenübertragungsraten von bidirektional 200 Mbit/s erreicht werden. Wegen der sog. Leitungsdämpfung ist dies jedoch nur bei relativ kurzen Kupferleitungen zu realisieren. Die Beigeladene verlagerte aus diesem Grund die DSLAM zu den Kabelverzweigern vor und erschloss diese Verzweiger von den Hauptverteilern aus zusätzlich mit Glasfaserleitungen. Ausgenommen von dieser Maßnahme waren die Kabelverzweiger, die über ein maximal 550 Meter langes Hauptkabel an einen der ca. 8 000 Hauptverteiler angeschlossen sind (Nahbereichs-Kabelverzweiger). Die Nutzung von VDSL wird ferner durch das sog. Übersprechen beeinträchtigt, das bei einer parallelen Nutzung von VDSL auf Leitungen im gleichen Kabel bzw. Kabelbündel entsteht. Die mit dem Übersprechen zwischen benachbarten Teilnehmeranschlussleitungen verbundene Störung lässt sich durch die Vectoring-Technik reduzieren. Dabei werden die Störsignale, die von den jeweils anderen Leitungen auf eine Leitung in einem Kabelbündel ausgehen, vorausberechnet und durch Erzeugung eines Gegenstörsignals ausgelöscht. Hierdurch können die Datenübertragungsraten erheblich gesteigert werden. Die Vectoring-Technik kann derzeit in praktisch sinnvoller Weise nur eingesetzt werden, wenn nicht mehr als ein Betreiber berechtigt ist, im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz auf sämtliche Teilnehmeranschlussleitungen an den Einspeisepunkten für VDSL-Signale zuzugreifen.

Rz. 4

Im Hinblick auf den geplanten Einsatz der Vectoring-Technik in ihrem Netz beantragte die Beigeladene im Dezember 2012 den Teilwiderruf der Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zur entbündelten Teilnehmeranschlussleitung am Kabelverzweiger. Nach Durchführung des Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens änderte die Beklagte mit Beschluss vom 29. August 2013 (BK 3d-12/131) die Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 im Wesentlichen dahingehend, dass eine "Anlage zu Ziffer I.1.1.1" (im Folgenden: Anlage) angefügt wird, nach deren Bestimmungen der Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss an einem Kabelverzweiger zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz unter bestimmten Bedingungen verweigert werden kann, um einem Betreiber die Nutzung der Vectoring-Technik zu ermöglichen. Ob hierbei die Beigeladene oder aber einer ihrer Wettbewerber zum Zuge kommt, bestimmt sich grundsätzlich danach, wer einen betroffenen Kabelverzweiger zuerst mit VDSL2-Vectoring-Technik erschließt. Unter näher geregelten Bedingungen ist die Beigeladene darüber hinaus berechtigt, den Zugang nachträglich zu verweigern. Im Fall der Ersterschließung des Kabelverzweigers durch die Beigeladene oder ein drittes Unternehmen ist dem Zugangsnachfrager an Stelle des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung ein Bitstrom-Zugang auf Layer 2 an einem möglichst nah zum Kabelverzweiger gelegenen Übergabepunkt anzubieten. Die nachträgliche Zugangsverweigerung setzt unter anderem voraus, dass die Beigeladene den Kabelverzweiger mit VDSL2-Vectoring-Technik erschlossen hat, sie die Möglichkeit der Zugangsverweigerung mindestens ein Jahr im Voraus angekündigt hatte, zu diesem Zeitpunkt ein Bitstrom-Zugangsangebot vorlag, die Beigeladene im Ortsnetzkennzahlgebiet eine größere Anzahl von Kabelverzweigern mit VDSL2-Vectoring-Technik erschlossen hatte als der Zugangsnachfrager mit VDSL2- oder VDSL2-Vectoring-Technik und mindestens 75 Prozent der über den betreffenden Kabelverzweiger angeschlossenen Gebäude an mindestens einem zweiten von den Kabeln der Beigeladenen physisch getrennten leitungsgebundenen bidirektionalen öffentlichen Telekommunikationsnetz angeschlossen waren. Die nachträgliche Zugangsverweigerung ist ferner unter bestimmten Voraussetzungen unzulässig. Bei einer nachträglichen Zugangsverweigerung muss die Beigeladene auf Verlangen des Zugangsnachfragers zudem den Bitstrom an dem betreffenden oder einem anderen vom Zugangsnachfrager erschlossenen Kabelverzweiger übergeben.

Rz. 5

Zur Begründung der Entscheidung führte die Beschlusskammer im Wesentlichen aus: Rechtsgrundlage für die Änderung der Regulierungsverfügung seien § 13 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 und § 23 Abs. 1 TKG. Der Einsatz der Vectoring-Technik sei als Ausbau eines Netzes der nächsten Generation im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG zu qualifizieren. Soweit die Zugangsverpflichtung an einem von der Beigeladenen oder einem Wettbewerber mit Vectoring-Technik erschlossenen Kabelverzweiger unter den in der Regulierungsverfügung näher bestimmten Bedingungen in Bezug auf die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz aufgehoben werde, könne die hiermit verbundene Wettbewerbseinschränkung durch die Verpflichtung ausgeglichen werden, ersatzweise einen Layer 2-Bitstrom-Zugang anzubieten. Mit Rücksicht auf ihr Eigentumsrecht sei der Beigeladenen unter bestimmten Bedingungen darüber hinaus auch die Möglichkeit einer nachträglichen Zugangsverweigerung einzuräumen. Die darin liegende Wettbewerbsbeeinträchtigung werde unter anderem dadurch abgemildert, dass sich diese Möglichkeit auf Gebiete beschränke, in denen die meisten Nutzer Angebote einer parallelen Infrastruktur nachfragen könnten.

Rz. 6

Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage der Klägerin gegen den Beschluss der Beklagten vom 29. August 2013 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der teilweise Widerruf der Zugangsverpflichtungen habe auf § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützt werden können. Der Regelung des § 14 TKG sei nicht zu entnehmen, dass jede Änderung der Regulierungsverfügung eine erneute Marktdefinition und -analyse voraussetze. Es reiche aus, dass eine solche als Grundlage der abgeänderten Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 vorliege, deren dreijähriger Geltungszeitraum noch nicht abgelaufen sei und die die Regulierungsbedürftigkeit des Marktes feststelle. Dem Erfordernis, den Widerruf innerhalb einer angemessenen Frist vorher anzukündigen, sei mit der Veröffentlichung des Konsultationsentwurfs vier Monate vor Erlass der Regulierungsverfügung genügt. Die Beklagte sei auch ohne gesonderte Rechtsgrundlage berechtigt gewesen, die Wettbewerber der Beigeladenen, die einen Kabelverzweiger erschlossen hätten oder dies beabsichtigten, zu verpflichten, anderen Zugangsnachfragern Bitstrom entsprechend dem Standardangebot anzubieten; denn hierbei handele es sich lediglich um die Modifikation des Zugangsanspruchs dieser Wettbewerber.

Rz. 7

Die Beklagte habe ihr Regulierungsermessen abwägungsfehlerfrei ausgeübt. Zugangsrechte bestünden nur im Rahmen der Regulierungsverfügungen und seien wegen des in § 14 Abs. 2 TKG geregelten Erfordernisses der Überprüfung zeitlich beschränkt. Durch die strengen Voraussetzungen der nachträglichen Zugangsverweigerung, die Möglichkeiten, eine Kündigung abzuwenden und den ersatzweise anzubietenden Bitstrom-Zugang seien die Rechte der investierenden Zugangsnachfrager hinreichend geschützt. Das Regulierungsziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation sei fehlerfrei berücksichtigt worden. Die Beklagte habe sich mit den wettbewerblichen Folgen auseinandergesetzt. Sie habe die in die Abwägung eingestellten Belange auch fehlerfrei gewichtet. Die Einschränkung der Zugangsverpflichtung sei verhältnismäßig. Sie sei geeignet, das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG zu erreichen. Durch die Vectoring-Technik werde der Ausbau hochleistungsfähiger Netze der nächsten Generation beschleunigt. Die Beschränkung der Zugangsverpflichtung sei auch erforderlich, um das Potenzial der Vectoring-Technik nutzen zu können. Das von der Beklagten vor allem berücksichtigte Kriterium der Rechtssicherheit habe überragende Bedeutung bei Investitionsentscheidungen zum Netzausbau. Die von der Klägerin vorgeschlagenen freiwilligen Lösungen seien nicht praktikabel.

Rz. 8

Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Aufhebungsbegehren weiter. Der angefochtene Beschluss lasse sich nicht auf § 13 Abs. 1 TKG stützen; denn die anlassbezogene Überprüfung einer Regulierungsverfügung während einer laufenden Regulierungsperiode sei nur unter den Voraussetzungen des § 14 Abs. 1 TKG möglich und erfordere eine neue Marktanalyse. Das regulierte Unternehmen sei weder berechtigt, vor Ablauf der dreijährigen Regulierungsperiode die Änderung einer Regulierungsverfügung zu beantragen, noch habe es insoweit einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung. Der angefochtene Beschluss sei auch materiell-rechtlich rechtswidrig. Er fördere entgegen Art. 87f GG und den Zielen des Telekommunikationsgesetzes eine Monopolisierung von Infrastrukturen marktmächtiger Unternehmen. Das Verwaltungsgericht habe den Bedeutungsgehalt des in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG genannten Regulierungsziels der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation verkannt. Der Einsatz der Vectoring-Technik sei vor allem in den Regionen mit hoher Bevölkerungsdichte vorgesehen, um die Wettbewerbsfähigkeit der Beigeladenen gegenüber den Kabelnetzbetreibern zu stärken. Zur Förderung von Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen im Sinne des Regulierungsgrundsatzes nach § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG könne die Vectoring-Technik nicht beitragen, weil hierdurch lediglich die vorhandenen Teilnehmeranschlussleitungen durch Aufrüstung der bereits für VDSL erschlossenen Kabelverzweiger anders beschaltet würden. Ferner hätte die Gefahr einer Verzögerung des alternativen Breitbandausbaus mit Glasfasern bis an das Gebäude oder die Wohnung (FTTB-/FTTH-Ausbau) und damit einer Schwächung des Infrastrukturwettbewerbs in die Abwägung eingestellt werden müssen. Der Gedanke der Investitionsleiter, der aus dem in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG genannten Belang der langfristigen Sicherung des Wettbewerbs folge, sei nicht hinreichend berücksichtigt worden. Die Beklagte stelle das in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG genannte Regulierungsziel als "Superregulierungsziel" über alle anderen Belange. Durch die Ausgestaltung der Voraussetzungen für die nachträgliche Zugangsverweigerung werde die Beigeladene gegenüber den Wettbewerbern in sachlich nicht gerechtfertigter Weise bevorteilt.

Rz. 9

Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das Urteil des Verwaltungsgerichts gegen die Angriffe der Revision und beantragen deren Zurückweisung.

Entscheidungsgründe

Rz. 10

Die Revision der Klägerin ist unbegründet und daher zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts beruht nicht auf der Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die zulässige (1.) Klage gegen den Beschluss der Beklagten vom 29. August 2013 zu Recht abgewiesen; dieser ist ohne zusätzliche Einschränkungen durch § 14 TKG zutreffend auf die Rechtsgrundlage des § 13 Abs. 1 TKG gestützt worden (2.), erweist sich in formeller Hinsicht als rechtmäßig (3.) und ist materiell-rechtlich weder im Hinblick auf die zugrunde liegende Marktdefinition und Marktanalyse noch die Ausübung des Regulierungsermessens zu beanstanden (4.).

Rz. 11

1. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist die Anfechtungsklage nicht mangels Klagebefugnis oder wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.

Rz. 12

a) Nach § 42 Abs. 2 VwGO ist die Klage, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Da die Klägerin nicht Adressatin der von ihr angefochtenen Regulierungsverfügung ist, setzt ihre Klagebefugnis voraus, dass sie sich auf eine öffentlich-rechtliche Norm stützen kann, die nach dem in ihr enthaltenen Entscheidungsprogramm (zumindest auch) sie als Dritte schützt.

Rz. 13

Die Bundesnetzagentur hat die Regulierungsverfügung vom 29. August 2013 auf § 13 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und 3 Nr. 2 und § 23 Abs. 1 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) - TKG - in der zuletzt durch Gesetz vom 7. August 2013 (BGBl. I S. 3154) geänderten Fassung gestützt. Zwar ist von den Bestimmungen, die die Beschlusskammer herangezogen hat, § 13 TKG für sich genommen nicht drittschützend. Etwas anderes gilt jedoch nach der Rechtsprechung des Senats für die Vorschrift des § 21 TKG. Diese Norm vermittelt Drittschutz vor allem dann, wenn ein Wettbewerber mit der Verpflichtungsklage die Aufnahme weiterer Zugangsverpflichtungen in die gegenüber dem regulierten Unternehmen ergangene Regulierungsverfügung erstrebt (BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 13 ff., vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 17 und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 16). Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage ist die drittschützende Wirkung von § 21 TKG aber auch für die Konstellation der Anfechtungsklage zu bejahen, wenn ein Wettbewerber mit dieser Klage - zumindest auch - die Bedingungen des von ihm genutzten Zugangs zum Netz des regulierten Unternehmens verbessern und nicht lediglich mittelbare Nachteile für eine von diesem Zugang unabhängige Wettbewerbsposition abwehren will (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 27 ff.). So verhält es sich hier. Denn selbst wenn die Klägerin unter anderem auch eine Verschlechterung ihrer Wettbewerbsposition durch die angefochtene Regulierungsverfügung befürchtet, weil Investitionen sich in Zukunft weniger auf den von ihr betriebenen FTTB-/FTTH-Ausbau, sondern vielmehr auf den Einsatz der Vectoring-Technik konzentrieren würden, ist ihr Rechtsschutzbegehren jedenfalls auch darauf gerichtet, in den noch nicht vom FTTB-/FTTH-Ausbau erfassten Gebieten entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu erhalten, um auf diesem Wege - gegebenenfalls als Zwischenstufe - wie bisher Endkundenprodukte ohne Inanspruchnahme jedweder aktiven Technik der Beigeladenen anbieten zu können.

Rz. 14

Im Hinblick auf das Vorbringen der Beigeladenen ist in diesem Zusammenhang klarzustellen, dass die in den Schutzzweck des § 21 TKG einbezogenen Unternehmen ein subjektives öffentliches Recht darauf haben, dass die Bundesnetzagentur über den geltend gemachten Anspruch auf Zugang zu dem Netz des regulierten Unternehmens in abwägungsfehlerfreier Ausübung ihres Regulierungsermessens entscheidet. Dieses Recht ist nicht auf die gerechte Abwägung der jeweiligen individuellen Belange dieser Unternehmen beschränkt, sondern umfasst eine einheitliche Gesamtabwägung, in die alle für und gegen die Zugangsgewährung sprechenden öffentlichen und privaten Interessen mit dem ihnen zukommenden Gewicht einzustellen sind. Dies hat der Senat in seiner Rechtsprechung zum Regulierungsermessen bisher ohne weiteres vorausgesetzt. Vor diesem Hintergrund ist die Klägerin entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht daran gehindert, mit der Klage geltend zu machen, die Beschlusskammer habe in der Abwägung den Bedeutungsgehalt von Vorschriften verkannt, die - wie § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG - ausschließlich dem öffentlichen Interesse dienen.

Rz. 15

b) Die Klagebefugnis ist nicht - wie von der Beigeladenen geltend gemacht - ausgeschlossen, weil die Klägerin als ein von der öffentlichen Hand beherrschtes gemischt-wirtschaftliches Unternehmen nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG gehindert wäre, Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anzubieten. Dieser Ansatz geht fehl, selbst wenn man unterstellt, dass das Vorbringen der Beigeladenen zutrifft, Gesellschafter der Klägerin seien verschiedene Stadtwerke, die sich jeweils zu 100% im kommunalen Besitz befänden. Nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG werden Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 1, also Dienstleistungen im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation, als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verweist der Begriff der Privatwirtschaftlichkeit im Sinne dieser Bestimmung auf eine am Gewinnprinzip orientierte Betätigung (BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 1712/01 - BVerfGE 108, 370 ≪393≫). Solange die privatwirtschaftliche Entscheidungsautonomie und die Ausrichtung am Gewinnprinzip gewährleistet sind, können folglich auch öffentliche oder von der öffentlichen Hand beherrschte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen andere private Anbieter im Sinne des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG sein (vgl. Möstl, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: April 2018, Art. 87f Rn. 59 ff.; Kühling, in: Bonner Kommentar zum GG, Stand: August 2018, Art. 87f Rn. 134; Uerpmann-Wittzack, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Band 2, Art. 87f Rn. 13; Ruge, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke, GG, 14. Aufl. 2018, Art. 87f. Rn. 23; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 15. Aufl. 2018, Art. 87f Rn. 4).

Rz. 16

Die Gegenansicht, derzufolge es dem Staat unabhängig von der Organisationsform grundsätzlich verwehrt ist, Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen (vgl. Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, 1997, S. 83; Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, 292 ≪293 f.≫; Mayen, in: Berliner Kommentar zum GG, Stand: Januar 2017, Band 4, Art. 87f Rn. 213; Gersdorf, AfP 1998, 470 ≪472, 475≫), überdehnt das in Art. 87f Abs. 2 GG verankerte Privatwirtschaftlichkeitsgebot. Sie kann auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Grundrechtsbindung öffentlicher und von der öffentlichen Hand beherrschter Unternehmen gestützt werden. Nach dieser Rechtsprechung fehlt juristischen Personen des Privatrechts, deren Anteile sich ausschließlich in den Händen des Staates befinden oder an denen der Staat mehr als 50 % der Anteile hält, zwar die Grundrechtsfähigkeit im Hinblick auf materielle Grundrechte; diese Unternehmen sind vielmehr der Grundrechtsbindung unterworfen (BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 - 2 BvE 2/11 - NVwZ 2018, 51 Rn. 243 unter Verweis auf Urteil vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - BVerfGE 128, 226 ≪246 f.≫). Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch betont, dass die öffentliche Hand durch diese Grundrechtsbindung nicht daran gehindert wird, in adäquater und weithin gleichberechtigter Weise wie Private die Handlungsinstrumente des Zivilrechts für ihre Aufgabenwahrnehmung zu nutzen und auch sonst am privaten Wirtschaftsverkehr teilzunehmen (BVerfG, Urteil vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - a.a.O. S. 248). Da die Wettbewerbsordnung des einfachen Rechts grundsätzlich für alle Unternehmen gleichermaßen und in gleicher Auslegung gelte, ergäben sich aus der fehlenden Grundrechtsberechtigung kaum wettbewerbliche Nachteile für staatlich beherrschte Unternehmen (BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 - 2 BvE 2/11 - a.a.O. Rn. 274).

Rz. 17

Die Annahme, der Verfassungsgeber habe für den Bereich der Telekommunikation eine vom allgemeinen Wirtschaftsverkehr abweichende Sonderregelung treffen wollen, die Unternehmen bei überwiegender Beteiligung der öffentlichen Hand vom Wettbewerb ausschließt, findet im Wortlaut des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG keine Stütze. Sie wird auch durch die Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 12/7269 S. 4 f.) nicht belegt. Diesen lässt sich nur entnehmen, dass der Verfassungsgeber auch im Bereich der Telekommunikation in grundsätzlicher Abkehr von dem System der Verwaltungsmonopole das Wettbewerbsprinzip einführen wollte. Vorbehaltlich der in § 87f Abs. 1 GG begründeten Universaldienstgewährleistung wurde eine möglichst weitgehende Angleichung an diejenigen Verhältnisse angestrebt, die im wettbewerblich geprägten privaten Wirtschaftsverkehr allgemein vorherrschen. Dass der Verfassungsgeber das Ziel verfolgt haben sollte, über die Herstellung und Gewährleistung eines funktionsfähigen Wettbewerbs hinaus ein Teilnahmeverbot an diesem Wettbewerb für öffentliche Unternehmen aufzustellen, ist auch deshalb nicht plausibel, weil dies das Ziel der Marktöffnung konterkariert hätte. Denn der Marktzutritt finanzstarker Unternehmen der öffentlichen Hand kann dazu beitragen, den durch die Marktmacht der aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen ehemaligen Monopolunternehmen beschränkten Wettbewerb zu beleben (vgl. Kühling, in: Bonner Kommentar zum GG, Stand: August 2018, Art. 87f Rn. 129; ebenso bereits Trute, VVDStRL 57, 216 ≪227≫). Das Bundesverfassungsgericht ist denn auch in anderem Zusammenhang ohne weiteres davon ausgegangen, dass keine verfassungsrechtlichen Einwände gegen ein Engagement der Kommunen im Post- und Telekommunikationsmarkt bestehen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Januar 1999 - 2 BvR 929/97 - NVwZ 1999, 520).

Rz. 18

Dass die Aktivitäten der Klägerin im Bereich der Telekommunikation in tatsächlicher Hinsicht den Anforderungen des in Art. 87f Abs. 2 GG verankerten Privatwirtschaftlichkeitsgebots genügen, kann der Senat ohne weitere Ermittlungen unterstellen. Die Klägerin ist seit vielen Jahren als Telekommunikationsunternehmen tätig. Anhaltspunkte dafür, dass sie sich bei der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen - etwa aufgrund von landeskommunalrechtlichen Vorgaben - nicht am Gewinnprinzip, sondern vorwiegend am Gemeinwohl orientiert, sind weder im Verfahren vorgetragen worden noch sonst erkennbar.

Rz. 19

c) Der Klägerin fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Sie muss sich nicht auf eine Verpflichtungsklage mit dem Ziel einer Verpflichtung der Beigeladenen zu einer für sie vorteilhafteren Ausgestaltung des Zugangsregimes für Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz verweisen lassen. Denn die von ihr begehrte uneingeschränkte Zugangsverpflichtung zum Teilnehmeranschluss folgt aus der bestandskräftigen Regulierungsverfügung vom 21. März 2011. Bei einem Erfolg der Anfechtungsklage würde die die Klägerin begünstigende frühere Rechtslage wieder aufleben.

Rz. 20

2. Die Auffassung der Revision, die Regulierungsverfügung hätte nicht auf § 13 Abs. 1 TKG gestützt werden dürfen, da sich die Voraussetzungen, unter denen eine Regulierungsverfügung vor Ablauf des in § 14 Abs. 2 TKG bestimmten regelmäßigen Überprüfungszeitraums geändert werden könne, nur aus § 14 Abs. 1 TKG ergäben, findet in den genannten Vorschriften keine Grundlage.

Rz. 21

a) Dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 TKG ist kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass eine Regulierungsverfügung mit dem Ziel der Änderung oder des Widerrufs der in der Vorschrift genannten Verpflichtungen nur unter den in § 14 TKG genannten Voraussetzungen erlassen werden darf, d.h. entweder nach dem Bekanntwerden von Tatsachen, die die Annahme rechtfertigen, dass die Ergebnisse der Marktdefinition und Marktanalyse nicht mehr den tatsächlichen Marktgegebenheiten entsprechen (§ 14 Abs. 1 TKG), oder nach Ablauf einer - ausnahmsweise verlängerbaren (§ 14 Abs. 2 Satz 2 bis 4 TKG) - Frist von drei Jahren nach Erlass einer vorherigen Regulierungsverfügung im Zusammenhang mit diesem Markt (§ 14 Abs. 2 Satz 1 TKG). Als zwingende Voraussetzungen für den Erlass einer Regulierungsverfügung werden in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG lediglich das Vorliegen einer Marktanalyse nach § 11 TKG sowie - im Fall beträchtlicher Auswirkungen auf den betreffenden Markt - die Einhaltung des Verfahrens nach § 12 Abs. 1 und 3 TKG genannt. Bei Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten ist nach § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG vorbehaltlich einer durch die Kommission zu erteilenden Ausnahme zudem das Verfahren nach § 12 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 4 sowie Abs. 3 TKG einzuhalten. Für den Widerruf kommt nach § 13 Abs. 1 Satz 3 TKG das Erfordernis einer vorherigen Ankündigung binnen angemessener Frist hinzu. Die übrigen Voraussetzungen einer Regulierungsverfügung hängen nach dem Wortlaut des § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG von den jeweiligen Verpflichtungen ab und ergeben sich demnach aus den in Bezug genommenen Vorschriften der §§ 19, 20, 21, 23, 24, 30, 39 TKG oder des § 42 Abs. 4 Satz 3 TKG. § 14 TKG wird in § 13 TKG hingegen nicht erwähnt.

Rz. 22

b) Die systematische Auslegung führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch aus § 14 TKG ergibt sich nicht, dass die Bundesnetzagentur eine Regulierungsverfügung nur unter den in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen widerrufen oder ändern darf. Während es sich bei § 13 TKG um die zentrale Befugnisnorm für den Erlass von Regulierungsverfügungen handelt, wird die Bundesnetzagentur durch § 14 TKG ausschließlich verpflichtet. Die Vorschrift regelt, in welchen Fällen eine Regulierungsverfügung - zusammen mit der Marktdefinition und Marktanalyse - zwingend überprüft werden muss. Hierbei ist - wie bereits erwähnt - zwischen der anlassbezogenen Überprüfung (§ 14 Abs. 1 Satz 1 TKG) und der Regelüberprüfung (§ 14 Abs. 2 TKG) zu unterscheiden. Auf erstere finden die Regelungen der §§ 10 bis 13 TKG entsprechende Anwendung. § 14 Abs. 1 Satz 1 TKG enthält also - neben der Pflicht zur Überprüfung von Marktdefinition, Marktanalyse und Regulierungsverfügung - eine Rechtsfolgenverweisung auf § 13 TKG: Werden der Bundesnetzagentur Tatsachen im Sinne der Vorschrift bekannt, kann sie unter den in § 13 Abs. 1 TKG genannten weiteren Voraussetzungen einer vorherigen Marktdefinition und Marktanalyse und gegebenenfalls der Durchführung eines Konsultations- und Konsolidierungsverfahrens eine Regulierungsverfügung mit dem in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG vorstrukturierten Inhalt erlassen. Die Regelung einer Verpflichtung der Bundesnetzagentur, bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen oder innerhalb bestimmter Fristen Marktdefinition, Marktanalyse und Regulierungsverfügung gemeinsam zu überprüfen, führt für sich genommen jedoch nicht zu einem Verbot der isolierten Überprüfung der Regulierungsverfügung in von der Regelung nicht erfassten Fällen. Anders als die Vorschriften der §§ 10 und 11 TKG, die die Möglichkeit einer Änderung der Ergebnisse der Verfahren der Marktdefinition bzw. Marktanalyse nicht vorsehen, so dass diese nur auf § 14 TKG gestützt werden kann, berechtigt § 13 TKG die Bundesnetzagentur in Bezug auf die Regulierungsverfügung ausdrücklich auch zu Entscheidungen über eine Änderung. Gegen eine isolierte Überprüfung der Regulierungsverfügung spricht schließlich auch nicht, dass nach § 13 Abs. 5 TKG die dort genannten Entscheidungen über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen mit den Ergebnissen der Verfahren nach den §§ 10 und 11 TKG als einheitlicher Verwaltungsakt ergehen. Diese Regelung soll nur ausschließen, dass die Marktdefinition und Marktanalyse gesondert angefochten werden.

Rz. 23

Dass eine Regulierungsverfügung auch in anderen als den in § 14 Abs. 1 und 2 TKG geregelten Fällen geändert werden kann, steht entgegen der Auffassung der Klägerin auch mit dem in § 2 Abs. 3 Nr. 1 TKG geregelten Regulierungsgrundsatz in Einklang. Danach hat die Bundesnetzagentur die Vorhersehbarkeit der Regulierung dadurch zu fördern, dass sie über angemessene Überprüfungszeiträume ein einheitliches Regulierungskonzept beibehält. Die Ausrichtung der Regulierung an längerfristig konstanten Regulierungskonzepten, zu deren Umsetzung § 15a TKG nähere Regelungen enthält, soll im Einklang mit Art. 8 Abs. 5 Buchst. a der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2009/140/EG) zwar der Erhöhung der Planungssicherheit vor allem im Zusammenhang der Infrastrukturinvestitionen dienen (vgl. Cornils, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 2 Rn. 78; Gärditz, in: Scheurle/Mayen, TKG, 3. Aufl. 2018, § 2 Rn. 49). Zwischen der Frage, ob sich die Änderung einer Regulierungsverfügung noch innerhalb eines von der Bundesnetzagentur verfolgten einheitlichen Regulierungskonzepts hält, und den in § 14 Abs. 1 und 2 TKG geregelten Voraussetzungen der gemeinsamen Überprüfung von Marktdefinition, Marktanalyse und Regulierungsverfügung besteht jedoch kein normativer Zusammenhang.

Rz. 24

c) Die Annahme, eine Regulierungsverfügung könne nur unter den in § 14 Abs. 1 und 2 TKG abschließend geregelten Voraussetzungen geändert werden, lässt sich auch nicht auf die historische Auslegung stützen. In der ursprünglichen Fassung der Norm im Telekommunikationsgesetz aus dem Jahr 2004 war allein die Überprüfung der Marktdefinition und Marktanalyse geregelt. Die Einbeziehung der Regulierungsverfügung im Sinne von § 13 TKG in die Vorgaben für die Regulierungszyklen im Rahmen der Gesetzesnovelle 2012 wurde mit dem Verweis in Art. 16 Abs. 6 Satz 1 der Rahmenrichtlinie auf Art. 16 Abs. 3 und 4 der Richtlinie begründet, die sich ebenfalls mit der Auferlegung von Abhilfemaßnahmen befassen. Dabei geht die Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung davon aus, dass Art. 16 Abs. 6 der Rahmenrichtlinie in Bezug auf die Durchführung der Analyse des relevanten Marktes und die Notifizierung des Maßnahmeentwurfs gemäß Art. 7 der Rahmenrichtlinie nur Höchstfristen festlegt und deshalb der Regelung zur anlassbezogenen Überprüfung von Marktdefinition und Marktanalyse in § 14 Abs. 1 Satz 1 TKG nicht entgegensteht (BT-Drs. 17/5707 S. 55). Hieraus wird deutlich, dass durch die Gesetzesänderung lediglich sichergestellt werden sollte, dass auch die nach § 13 TKG erlassenen Regulierungsverfügungen, mit denen Abhilfemaßnahmen auferlegt werden, spätestens innerhalb der im Gesetz bestimmten Fristen zusammen mit der zugrunde liegenden Marktdefinition und Marktanalyse einer Überprüfung unterzogen werden. Anhaltspunkte für die Annahme, dass Änderungen einer Regulierungsverfügung vor Ablauf der genannten Fristen bzw. unabhängig von der anlassbezogenen Überprüfung von Marktdefinition und Marktanalyse ausgeschlossen werden sollten, sind den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.

Rz. 25

d) Dass die Änderung einer Regulierungsverfügung unabhängig von der - periodischen oder anlassbezogenen - Überprüfung der Marktdefinition und Marktanalyse möglich ist, wird durch die teleologische Auslegung bestätigt.

Rz. 26

Wie der Senat bereits früher ausgeführt hat, dient das im Telekommunikationsgesetz geregelte System der zeitabschnittsweisen Auferlegung individueller Verpflichtungen dazu, eine Überregulierung zu vermeiden und je nach dem Stand der Marktverhältnisse den schrittweisen Abbau von Regulierung anzustoßen (BVerwG, Urteile vom 14. Dezember 2011 - 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 34 und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 85). Hierdurch wird der in Art. 8 Abs. 2 und 4 der Zugangsrichtlinie (Richtlinie 2002/19/EG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2009/140/EG) vorgegebenen Beschränkung auf erforderliche und angemessene Regulierungsmaßnahmen sowie dem Umstand Rechnung getragen, dass die Auferlegung regulatorischer Verpflichtungen in die Grundrechte des regulierten Unternehmens aus Art. 12 und Art. 14 GG eingreift und deshalb auch in zeitlicher Hinsicht dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerecht werden muss.

Rz. 27

§ 14 TKG fügt sich in dieses System ein. Der Vorschrift ist zwar zu entnehmen, dass die einmal getroffene Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit eines Marktes auch für Zwecke etwaiger ergänzender regulatorischer Maßnahmen "stabil" bleibt, solange sich die Verhältnisse nicht grundlegend gewandelt haben, die der Marktdefinition und Marktanalyse zugrunde liegen (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 - 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 15). Hieraus folgt jedoch nicht, dass auch die aufgrund dieser Feststellung auferlegten Regulierungsverpflichtungen unverändert bleiben müssen, bis das Ergebnis einer neuen Marktdefinition und Marktanalyse vorliegt. Eine Regulierungsverfügung kann deshalb auf der Grundlage des § 13 Abs. 1 TKG auch dann geändert oder widerrufen werden, wenn die in § 14 Abs. 1 und 2 TKG geregelten Voraussetzungen der zwingenden - periodischen oder anlassbezogenen - Überprüfung von Marktdefinition, Marktanalyse und Regulierungsverfügung nicht vorliegen.

Rz. 28

e) Rechtsfehlerfrei ist schließlich auch die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Beklagte habe die Auferlegung von Verpflichtungen in Bezug auf Zugangsnachfrager, die einen Kabelverzweiger mit der VDSL2-Vectoring-Technik erschlossen haben oder dies beabsichtigen, auf § 13 Abs. 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 und 3 TKG stützen können. Bei der in Ziffer 11 i.V.m. Ziffer 3 Buchst. c und Ziffer 4 Buchst. c der Anlage geregelten Verpflichtung, anderen Zugangsnachfragern Bitstrom entsprechend dem Standardangebot anzubieten, handelt es sich nicht um eine Maßnahme der Marktregulierung im Sinne des § 9 Abs. 2 TKG, sondern um die Ausgestaltung eines nun exklusiven Zugangsanspruchs der Wettbewerber zu den im Eigentum der Beigeladenen stehenden Teilnehmeranschlussleitungen.

Rz. 29

3. Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Beschluss zu Recht nicht als formell rechtswidrig beanstandet. Weder fehlt es - wie von der Revision gerügt - an einem Antragsrecht der Beigeladenen (a) noch an der Ankündigung des Widerrufs innerhalb einer angemessenen Frist (b).

Rz. 30

a) Die Beigeladene war berechtigt, einen Antrag auf Änderung der ihr mit der Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 auferlegten Verpflichtungen zu stellen. Zwar ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass betroffene Unternehmen nach § 14 Abs. 1 TKG kein Antragsrecht im Zusammenhang mit der Marktdefinition und Marktanalyse und ihrer Überprüfung haben (BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 19 f.). Wie ausgeführt, ist die Änderung einer Regulierungsverfügung jedoch nicht nur unter den in § 14 TKG genannten Voraussetzungen, sondern auf der Grundlage des § 13 Abs. 1 TKG auch in solchen Fällen zulässig, in denen die Regulierungsbehörde bei unveränderter Regulierungsbedürftigkeit des betreffenden Marktes aufgrund neuer Erkenntnisse zu einer anderen Beurteilung der Geeignetheit und Erforderlichkeit einer bestimmten Regulierungsverpflichtung gelangt. Da § 13 Abs. 1 TKG für die Entscheidung, ob und gegebenenfalls wann ein auf die Änderung der Regulierungsverfügung gerichtetes Verwaltungsverfahren durchgeführt wird, keine Vorgaben enthält, hat die Bundesnetzagentur hierüber gemäß § 22 Satz 1 VwVfG grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Auslöser für die Einleitungsentscheidung können gerade auch ein Antrag des regulierten Unternehmens auf Änderung der Regulierungsverfügung und die der Behörde in diesem Zusammenhang unterbreiteten Tatsachen sein.

Rz. 31

Das der Bundesnetzagentur bei der Entscheidung über die Einleitung des Änderungsverfahrens eingeräumte Ermessen ist nach allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Grundsätzen im Sinne einer Verpflichtung zur Verfahrenseinleitung auf Null reduziert, wenn das zu vollziehende materielle Recht dem antragstellenden Unternehmen einen Anspruch auf ein bestimmtes Handeln oder jedenfalls auf ermessensfehlerfreie Entscheidung einräumt (vgl. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Aufl. 2018, § 22 Rn. 23, 25; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 22 Rn. 6, 10; Ziekow, VwVfG, 3. Aufl. 2013, § 22 Rn. 2). So verhält es sich hier; denn ein Anspruch der Beigeladenen auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über den Widerruf oder die Änderung der ihr auferlegten Regulierungsverfügung ergibt sich - ohne dass es auf die von der Revision problematisierte Frage einer analogen Anwendung des § 49 VwVfG ankommt - jedenfalls aus Art. 12 Abs. 1 GG bzw. Art. 2 Abs. 1 GG.

Rz. 32

b) Rechtsfehlerfrei hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass dem in § 13 Abs. 1 Satz 3 TKG geregelten Erfordernis, den Widerruf von Verpflichtungen den betroffenen Unternehmen innerhalb einer angemessenen Frist vorher anzukündigen, mit der Veröffentlichung des Konsultationsentwurfs vier Monate vor Erlass der Regulierungsverfügung genügt worden ist.

Rz. 33

Aus der Empfehlung der Kommission vom 20. September 2010 (2010/572/EU) über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation - NGA-Empfehlung - (ABl. L 251 S. 35) ergibt sich keine andere Beurteilung. Soweit die nationalen Regulierungsbehörden gemäß Nr. 39 Satz 2 der NGA-Empfehlung dafür sorgen sollen, dass alternative Betreiber - gegebenenfalls unter Berücksichtigung nationaler Gegebenheiten - spätestens fünf Jahre vor der Außerbetriebnahme von Zusammenschaltungspunkten wie der Ortsvermittlungsstelle informiert werden, betrifft dies nicht den hier vorliegenden Sachverhalt einer auf bestimmte Frequenzen beschränkten Verweigerung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung am Kabelverzweiger, sondern nur den Fall eines vollständigen Netzumbaus und damit gegebenenfalls verbundenen Rückbaus der vorhandenen Zugangspunkte zur Teilnehmeranschlussleitung (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 81 ff.). Ein derartiger Netzumbau steht hier nicht in Rede.

Rz. 34

4. Ohne Erfolg bleibt die Revision auch, soweit sie die materiell-rechtliche Rechtswidrigkeit der angefochtenen Regulierungsverfügung geltend macht. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht weder die der Verfügung zugrunde liegende Marktdefinition und Marktanalyse (a) noch die Ausübung des Regulierungsermessens durch die Beschlusskammer (b) beanstandet.

Rz. 35

a) Soweit das Verwaltungsgericht die vorliegende Marktdefinition und Marktanalyse für ausreichend gehalten hat, steht dies mit revisiblem Recht in Einklang. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG fordert, dass die Auferlegung, Änderung, Beibehaltung oder der Widerruf einer der in der Vorschrift aufgeführten Verpflichtungen - hierzu gehören u.a. Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG - "auf Grund einer Marktanalyse nach § 11" erfolgt. Materielle Voraussetzung für die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen ist danach lediglich das Vorliegen einer rechtmäßigen Marktdefinition und Marktanalyse im Sinne von §§ 10 und 11 TKG, die die Feststellung enthält, dass das betreffende Unternehmen über beträchtliche Marktmacht verfügt. Ein bestimmter zeitlicher Zusammenhang, der gegebenenfalls nur durch eine erneute Marktdefinition und Marktanalyse vor Erlass der Regulierungsverfügung hergestellt werden könnte, ist nicht erforderlich. Dass die einmal getroffene Feststellung der Regulierungsbedürftigkeit eines Marktes als Grundlage ergänzender regulatorischer Maßnahmen herangezogen werden kann, solange sich die der vorhandenen Marktanalyse zugrunde liegenden Verhältnisse nicht grundlegend gewandelt haben, hat der Senat - wie ausgeführt - bereits entschieden (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 - 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 15, 34).

Rz. 36

Die erneute Durchführung eines Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahrens war auch nicht aufgrund einer Änderung tatsächlicher Marktgegebenheiten erforderlich. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts war eine Änderung der Marktverhältnisse durch den Einsatz der Vectoring-Technik zum hier maßgeblichen Zeitpunkt noch nicht eingetreten. Das Erfordernis einer neuen Marktdefinition und Marktanalyse ergab sich auch nicht daraus, dass die angefochtene Regulierungsverfügung Regelungen zum Bitstrom-Angebot als Ersatzprodukt enthält, obwohl Bitstrom-Zugangsleistungen nicht in den Markt für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung einbezogen worden sind, dessen Festlegung der Regulierungsverfügung zugrunde liegt. Denn nach der Rechtsprechung des Senats erfordert die Festlegung einer bestimmten Regulierungsverpflichtung keine auf sie bezogene spezifische Marktdefinition und Marktanalyse; vielmehr genügt eine ausreichende Begründung dafür, dass die betreffende Verpflichtung im Verhältnis zum festgestellten Marktversagen sinnvoll und angemessen ist. Erforderlich, aber auch ausreichend für die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung ist daher ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen der Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren ist, und dem Markt, für den ein Regulierungsbedarf festgestellt worden ist (BVerwG, Urteile vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 30 f. und vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 26 ff.). Dies gilt auch marktübergreifend (BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - a.a.O. Rn. 26 ff.). Für die Verpflichtung, Ersatz für eine wegfallende Primärverpflichtung anzubieten, können keine strengeren Maßstäbe gelten. Die Voraussetzung eines engen funktionalen Zusammenhangs in dem genannten Sinn ist hier erfüllt, da es sich bei dem Bitstrom-Zugang ungeachtet der später zu erörternden Frage seiner Vergleichbarkeit mit dem vollständig entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung um ein Vorleistungsprodukt handelt, das dem Zugangsnachfrager ermöglicht, mit eigenen, differenziert gestalteten Endkundenprodukten am Wettbewerb teilzunehmen.

Rz. 37

Unabhängig davon könnte sich die Klägerin auf eine eventuelle Rechtswidrigkeit der Marktfestlegung in der hier gegebenen Situation einer Drittanfechtungsklage jedenfalls nicht berufen. Denn die die Marktdefinition und Marktanalyse betreffenden Regelungen der §§ 10, 11 TKG vermitteln den Wettbewerbern des regulierten Unternehmens keinen Drittschutz (BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 18 ff.).

Rz. 38

b) Die Ausübung des Regulierungsermessens, das der Beschlusskammer durch das Telekommunikationsgesetz und die diesem zugrunde liegenden unionsrechtlichen Richtlinien eingeräumt wird, hat das Verwaltungsgericht ebenfalls zu Recht nicht beanstandet, da insbesondere im Hinblick auf die Belange des NGA-Ausbaus, der Wettbewerbsförderung sowie der konkurrierenden Grundrechtspositionen weder ein Abwägungsdefizit noch eine Abwägungsfehleinschätzung oder gar eine Abwägungsdisproportionalität vorliegt.

Rz. 39

aa) Der Beschlusskammer steht bei der Frage, welche der in § 13 TKG vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu. Bezugspunkt für dessen Ausübung sind neben den stets zu beachtenden Grundrechtspositionen des regulierten Unternehmens und seiner Wettbewerber (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:290317U6C1.16.0] - BVerwGE 158, 301 Rn. 35 f.) nach der bisherigen Senatsrechtsprechung vor allem die in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungsziele (grundlegend BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28 ff. und vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 47). Diese Rechtsprechung ist dahingehend zu ergänzen, dass die von ihr noch nicht erfassten Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG, die erst durch die Novelle des Telekommunikationsgesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) in Umsetzung von Art. 8 Abs. 5 der Rahmenrichtlinie Eingang in das Gesetz gefunden haben, bei der Ausübung des Regulierungsermessens in gleicher Weise wie die Regulierungsziele berücksichtigt werden müssen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit dem regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum betreffend die Methodenwahl für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung und der Überprüfung der dort vorzunehmenden Abwägung verdeutlicht, dass die Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG nicht anders als die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG in die Abwägung einzubeziehen sind (BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:170816U6C50.15.0] - BVerwGE 156, 75 Rn. 27 ff.). Hieran ist auch im Hinblick auf das Regulierungsermessen festzuhalten.

Rz. 40

Die in Teilen der Literatur vertretene abweichende Auffassung, Regulierungsgrundsätze seien keine bloßen Belange der Abwägung, sondern beanspruchten strikte Beachtung (Cornils, in: Geppert/Schütz ≪Hrsg.≫, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 2 Rn. 18; Gärditz, in: Scheurle/Mayen ≪Hrsg.≫, TKG, 3. Aufl. 2018, § 2 Rn. 13, 47), überzeugt nicht. Regulierungsziele und Regulierungsgrundsätze lassen sich zwar grob danach unterscheiden, dass die erstgenannten einen finalen und die letztgenannten einen modalen Charakter haben (Gärditz, a.a.O., Rn. 10 f.; Cornils, a.a.O., Rn. 15). Allerdings zeigen schon die Überschneidungen im Normtext von § 2 Abs. 2 und 3 TKG (vgl. hierzu näher: Cornils, a.a.O., Rn. 11; Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich ≪Hrsg.≫, TKG, 2. Aufl. 2015, § 2 Rn. 19), dass eine trennscharfe Differenzierung, die eine unterschiedliche Bindungsqualität rechtfertigen könnte, nicht möglich ist. Dass der Gesetzgeber der Unterscheidung auch sonst keine große Bedeutung beimisst, wird daran deutlich, dass § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG und andere Befugnisnormen des Telekommunikationsgesetzes zwar wie vor der Novelle vom 3. Mai 2012 nur von der Berücksichtigung der Regulierungsziele sprechen und die Regulierungsgrundsätze nicht erwähnen, dabei aber nunmehr auf § 2 TKG insgesamt und nicht wie zuvor nur auf § 2 Abs. 2 TKG verweisen (vgl. dazu: Cornils, a.a.O., § 2 Rn. 9).

Rz. 41

Die Kriterien für die von der Beschlusskammer vorzunehmende Abwägung sind im Bereich der Zugangsverpflichtungen noch weiter ausdifferenziert. Hier treten neben die Vorgaben des § 2 TKG zunächst die Zielsetzungen des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG. Ferner muss gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG bei der Prüfung, ob und welche Zugangsverpflichtungen gerechtfertigt sind und ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen nach § 2 TKG stehen, ein sieben Punkte umfassender Katalog mit weiteren Abwägungskriterien berücksichtigt werden.

Rz. 42

Diese Normstruktur schließt es insgesamt aus, die durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe gesteuerte Abwägung von einer sich etwa daran erst anschließenden Ermessensbetätigung zu trennen und erstere der vollen gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen. Vielmehr ist die Abwägung ein untrennbarer Bestandteil des Regulierungsermessens selbst, das der Beschlusskammer bei zweckentsprechender Auslegung des Gesetzes insoweit eingeräumt ist (BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 29 und vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 47).

Rz. 43

Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung dieses einheitlichen regulierungsbehördlichen Letztentscheidungsrechts ist auf Abwägungsfehler beschränkt. Das Regulierungsermessen wird fehlerhaft ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität - (BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 47, vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 49, vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 33, vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 16, vom 14. Dezember 2011 - 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 25, vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 34 und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 24 sowie - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 43). Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des Regulierungsermessens hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 40 und vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 34).

Rz. 44

bb) Dass die Beschlusskammer bei der Entscheidung über die Beschränkung der der Beigeladenen durch die Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 auferlegten Verpflichtung zur Gewährung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung eine Abwägung vorgenommen hat, also ein Abwägungsausfall nicht gegeben ist, steht außer Zweifel. Die Beschlusskammer hat insbesondere berücksichtigt, dass sie nach der Rechtsprechung des Senats auch im Hinblick auf die Verpflichtungen, die sie nach § 21 Abs. 3 TKG einem marktmächtigen Unternehmen auferlegen "soll", vor dem Hintergrund von Art. 8 Abs. 2 und 4 i.V.m. Art. 9 bis 13 der Zugangsrichtlinie unionsrechtlich zur uneingeschränkten Ausübung ihres Regulierungsermessens verpflichtet ist (BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 48 und vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 15 sowie in diesem Sinn auch: Urteile vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 30 f., 58 und - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 49 f., 77).

Rz. 45

cc) Der Abwägungsentscheidung der Beschlusskammer liegt entgegen dem Vorbringen der Revision weder ein Abwägungsdefizit noch eine Abwägungsfehleinschätzung zugrunde. Die Beschlusskammer hat den relevanten Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt, alle für die Entscheidung erheblichen Belange rechtlich zutreffend sowie mit dem ihnen zukommenden Gewicht berücksichtigt und keine sachfremden Belange in die Abwägung eingestellt.

Rz. 46

(1) Die Beschlusskammer hat über die Einschränkung der Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung für Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz nicht auf der Grundlage eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts entschieden. Insbesondere hat sie die Wirkung und Vorteile der Vectoring-Technik hinreichend ermittelt. Dies ergibt sich aus den für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die die Klägerin insoweit nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat.

Rz. 47

(2) Die Beschlusskammer hat ferner die für die Entscheidung erheblichen Belange vollständig, rechtlich zutreffend und weder mit zu hohem noch zu geringem Gewicht in der Abwägung berücksichtigt. Sie hat ihre Abwägungsentscheidung an einem Zielbündel von Grundzielen orientiert, denen sie die von ihr für einschlägig erachteten Regulierungsziele und -grundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG, die Zielsetzungen nach § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG und die Abwägungskriterien aus § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG zugeordnet und denen sie die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG sowie die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit, die zu Gunsten der Beigeladenen bzw. ihrer Wettbewerber zu beachten sind, zur Seite gestellt hat. Bei den Grundzielen handelt es sich um die Wettbewerbsförderung (§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG, § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG, § 21 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 und 3 sowie Abs. 3 Nr. 3, 4 und 5 TKG), die Wahrung der Nutzerinteressen, insbesondere der Verbraucherinteressen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG, § 21 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1, Nr. 2 Satz 2, Abs. 3 Nr. 3 Alt. 1 und Nr. 5 TKG), die für die hier zu behandelnden Zusammenhänge wenig relevante Förderung des Binnenmarkts der Europäischen Union (§ 21 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) sowie die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (NGA-Ausbau, § 21 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG).

Rz. 48

Es ist nicht erkennbar, dass dieses von der Beschlusskammer zugrunde gelegte Abwägungsprogramm vom rechtlichen Ansatz her im vorliegenden Fall unvollständig sein könnte. Die Ausrichtung der Abwägung an dem gebildeten Zielbündel diente im Hinblick darauf, dass die in dem Katalog des § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele zum Teil gegenläufige Teilziele aufweisen und zudem - wie bereits erwähnt - Überschneidungen zwischen diesen Regulierungszielen und den Regulierungsgrundsätzen nach § 2 Abs. 3 TKG bestehen, sowie in Anbetracht des zu bewältigenden Abwägungsmaterials einer rationalen Problemabschichtung. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass derartige Schwerpunktbildungen im Prinzip nicht zu beanstanden sind (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 70).

Rz. 49

(3) Auf der Grundlage des dargelegten Ansatzes hat die Beschlusskammer die Belange, die dem Grundziel der Beschleunigung des NGA-Ausbaus zuzuordnen sind, rechtsfehlerfrei ermittelt und mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Abwägung eingestellt.

Rz. 50

(a) Die Beschlusskammer hat zu Recht vorausgesetzt, dass das in der Rahmenrichtlinie nicht ausdrücklich vorgegebene Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG mit Unionsrecht vereinbar ist. Auch Art. 8 Abs. 5 Buchst. d der Rahmenrichtlinie verlangt, effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen zu fördern. Der deutsche Gesetzgeber hat diesen durch § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG umgesetzten Grundsatz lediglich durch die zusätzliche Aufnahme des damit korrespondierenden Ziels des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG verstärkt (vgl. Cornils, in: Geppert/Schütz ≪Hrsg.≫, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 2 Rn. 52). Außerdem dient der NGA-Ausbau zugleich dem in Art. 8 Abs. 2 Buchst. a der Rahmenrichtlinie genannten Ziel der Sicherstellung, dass für die Nutzer der größtmögliche Nutzen in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität erbracht wird, sowie dem in Art. 8 Abs. 4 Buchst. g der Rahmenrichtlinie aufgeführten Ziel, die Endnutzer in die Lage zu versetzen, Informationen abzurufen und zu verbreiten oder beliebige Anwendungen und Dienste zu benutzen. Schließlich schränkt die Zielbestimmung des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG das unionsrechtlich durch Art. 8 Abs. 1 und 2 der Rahmenrichtlinie sowie Art. 8 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie geforderte vollständige Regulierungsermessen (vgl. dazu: EuGH, Urteil vom 3. Dezember 2009 - C-424/07 [ECLI:EU:C:2009:749], Kommission/Deutschland - Rn. 85 ff.) nicht ein, weil dem NGA-Ausbau kein Vorrang eingeräumt wird, sondern dieser lediglich ein zu berücksichtigender Abwägungsbelang unter anderen ist.

Rz. 51

(b) Der Einsatz der auf den bestehenden Kupferkabelnetzen der Beigeladenen aufsetzenden VDSL2-Vectoring-Technik ist als Ausbau eines hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzes der nächsten Generation im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG einzustufen. Im Telekommunikationsgesetz findet sich keine Definition dieses Begriffs. Der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung lässt sich lediglich entnehmen, dass § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG in das Gesetz eingefügt wurde, um - soweit möglich - bis 2015, spätestens im Jahr 2018 eine flächendeckende Versorgung mit einer Bandbreite von 50 Mbit/s zu erreichen (BT-Drs. 17/5707 S. 47 f.). Hinsichtlich der Konkretisierung im Übrigen verweisen die Gesetzesmaterialien auf die NGA-Empfehlung. In der Gegenäußerung der Bundesregierung zu dem Vorschlag des Bundesrats, eine Legaldefinition vorzunehmen, wird ausgeführt, Empfehlungen wie die genannte könnten schneller geändert werden als Richtlinien oder Gesetze, so dass eher auf technologische Veränderungen oder Veränderungen der Märkte reagiert werden könne (BT-Drs. 17/5707 S. 113 f.). Unter Nr. 11 der NGA-Empfehlung heißt es, bei Zugangsnetzen der nächsten Generation bzw. NGA-Netzen handele es sich um leitungsgebundene Zugangsnetze, die vollständig oder teilweise aus optischen Bauelementen bestünden und daher Breitbandzugangsdienste mit erweiterten Leistungsmerkmalen - zum Beispiel mit einem höheren Durchsatz - ermöglichten, die über das hinausgingen, was mit einem bestehenden Kupferkabelnetz angeboten werden könne; in den meisten Fällen seien NGA-Netze das Ergebnis der Aufrüstung bereits bestehender Kupfer- oder Koaxialkabel-Zugangsnetze. Die Empfehlung hat hiernach zwar vorrangig Glasfasernetze im Blick, schließt jedoch gerade für die Phase des Übergangs von Kupferkabelnetzen zu Glasfasernetzen eine Kombination dieser Technologien nicht aus (Cornils, in: Geppert/Schütz ≪Hrsg.≫, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 2 Rn. 57 f.; Gärditz, in: Scheurle/Mayen ≪Hrsg.≫, TKG, 3. Aufl. 2018, § 2 Rn. 36).

Rz. 52

Diese Vorgaben sind nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts in technischer Hinsicht erfüllt. Danach werden durch den Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik Bandbreiten mit mehr als 50 Mbit/s bei größeren Leitungslängen ermöglicht. Zudem erfordert die Vectoring-Nutzung neben der Anschaffung neuer Geräte und Anlagen unter anderem die Erschließung der Kabelverzweiger mit Glasfaserleitungen und lässt dadurch ein Netz entstehen, das zumindest teilweise aus optischen Bauelementen besteht. Anhaltspunkte dafür, dass der Einsatz der Vectoring-Technik nicht auf eine flächendeckende Versorgung gerichtet, sondern nur in einzelnen Regionen vorgesehen ist, sind nicht ersichtlich. Ein vollständiger und gleichzeitiger bundesweiter Ausbau ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht erforderlich. Die in der Gesetzesbegründung hervorgehobene Gewährleistung angemessener und ausreichender Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation für ganz Deutschland gemäß Art. 87f GG schließt die schrittweise Einführung und sukzessive räumliche Durchdringung mit technischen Innovationen grundsätzlich nicht aus (vgl. Möstl, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: April 2018, Art. 87f. Rn. 71). Entscheidend ist daher, dass der Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik auf eine sukzessive Erreichung des Ziels einer flächendeckenden Versorgung mit Bandbreite von mehr als 50 Mbit/s gerichtet ist.

Rz. 53

(c) Der Annahme der Beschlusskammer, der Einsatz der Vectoring-Technik fördere den Ausbau hochleistungsfähiger Netze der nächsten Generation im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG, steht nicht entgegen, dass die Beigeladene nach den Angaben in der Regulierungsverfügung aktuell nicht die Erschließung sämtlicher Kabelverzweiger plant, sondern mittelfristig nur die Versorgung von 65 % der Bevölkerung, und dass nach Ansicht der Beschlusskammer einiges dafür spricht, dass der von der Beigeladenen beabsichtigte Ausbau von VDSL2-Vectoring-Technik vorrangig auf Gebiete mit einer zweiten Infrastruktur abzielt. Denn den tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts ist zu entnehmen, dass durch die Vectoring-Technik auch in den bereits mit VDSL erschlossenen Gebieten die Zahl der Anschlüsse, bei denen Bandbreiten mit mehr als 50 Mbit/s erzielt werden können, substantiell gesteigert wird. Darüber hinaus hat die Beschlusskammer plausibel darauf hingewiesen, die Vectoring-Technik könne den Ausbau hochleistungsfähiger Netze gerade auch in Gebieten fördern, in denen alternative Infrastrukturen, die das Angebot breitbandiger Anschlüsse ermöglichten, bereits vorhanden seien, da deren Betreiber ganz überwiegend keinen dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung gleichwertigen Zugang zu ihren Netzen gewährten. Ohne den parallelen Ausbau von VDSL2-Vectoring-Technik wäre es also nicht nur für die Beigeladene, sondern auch für alle anderen Unternehmen, die das Anschlussnetz der Beigeladenen für ihre Endkundenprodukte nutzen, unmöglich, im Wettbewerb mit dem jeweiligen Betreiber einer alternativen Infrastruktur hochleistungsfähige Anschlüsse anzubieten. Entgegen der Rüge der Revision hat die Beschlusskammer auf der anderen Seite auch die negativen Auswirkungen für das Grundziel der Beschleunigung des NGA-Ausbaus in den Blick genommen, die sich aus der Erhöhung der Datenübertragungsraten in bereits versorgten Gebieten durch den Einsatz der Vectoring-Technik auf die Schaffung alternativer, zukunftsfähiger FTTB-/FTTH-Netze ergeben könnten.

Rz. 54

(d) Die Beschlusskammer hat dem in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG normierten Regulierungsziel der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation entgegen dem Revisionsvorbringen auch nicht ein zu hohes Gewicht beigelegt und es gleichsam als "Superregulierungsziel" über alle anderen Belange gestellt. Wie bereits ausgeführt, hat sie das Regulierungsziel des NGA-Ausbaus als eines von mehreren Grundzielen im Rahmen des zu erfüllenden Zielbündels in die Abwägung eingestellt. In Bezug auf die Fallkonstellationen der Mehrfacherschließung eines Kabelverzweigers und insbesondere der nachträglichen Zugangsverweigerung hat sie die Einschränkung der Zugangsverpflichtung zwar maßgeblich darauf gestützt, dass die Zugangsverweigerung den Ausbau hochleistungsfähiger Netze fördert und damit der Umsetzung der Breitbandinitiative der Bundesregierung dient, und im Ergebnis den Vorrang vor dem - in diesen Fällen - gegenläufigen Belang der Wettbewerbsförderung eingeräumt. Die Begründung der Regulierungsverfügung lässt jedoch klar erkennen, dass diese Entscheidung nicht auf einer grundsätzlichen Höhergewichtung des in § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG geregelten Regulierungsziels, sondern auf einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der in der Regulierungsverfügung im Einzelnen geregelten Voraussetzungen, Ausnahmebestimmungen und Kompensationsmaßnahmen beruht. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass das Gewicht der Zielsetzung aus § 21 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG hier dadurch verstärkt wird, dass sie mit dem grundsätzlich durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Interesse der Beigeladenen an dem Ausbau ihres Netzes zu einem NGA-Netz zusammenfällt.

Rz. 55

(4) Die Beschlusskammer hat ferner diejenigen Belange, die mit dem Grundziel der Wettbewerbsförderung in dem oben genannten Sinn verbunden sind, zutreffend erkannt und vollständig sowie mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Abwägung eingestellt. Auch insoweit greifen die Einwände der Revision nicht durch. Der Grundsatz der Wettbewerbsförderung ist weder deshalb unzureichend in die Abwägung eingestellt worden, weil die Beschlusskammer die Bedeutung des physisch entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung für den Wettbewerb verkannt hätte oder rechtsfehlerhaft von einer Regelungsidentität zwischen § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG und § 2 Abs. 3 Nr. 3 und 4 TKG ausgegangen wäre, noch deshalb, weil sie im Rahmen der Berücksichtigung der Wettbewerbsförderung den Belang einer langfristigen Sicherung eines stärkeren Wettbewerbs oder aus der Verbreitung der Vectoring-Technik folgende Verzögerungen des FTTB-/FTTH-Ausbaus übergangen hätte.

Rz. 56

(a) Der Senat hat in Bezug auf § 33 Abs. 1 TKG in der Fassung des Gesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) die große Bedeutung hervorgehoben, die dem Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen der - in der Nachfolge des früheren staatlichen Monopols stehenden - marktmächtigen Beigeladenen in Form des Zugriffs auf den "blanken Draht", das heißt dem physisch entbündelten Zugang, für die Sicherstellung des chancengleichen Wettbewerbs im Telekommunikationssektor zukommt. Den Wettbewerbern der Beigeladenen musste diese Form des Zugangs eingeräumt werden, weil sie dem Zugriff entspricht, den sich die Beigeladene selbst gewährt (BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 ≪163, 183 f.≫; zustimmend: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. - BVerfGE 115, 205 ≪241 f.≫). Durch diese Inanspruchnahme nur der passiven und nicht auch der aktiven Technik der Beigeladenen wird den Wettbewerbern auf einer nach dem Konzept der sog. Investitionsleiter hohen Stufe die Entwicklung eigenständiger Produkte mit großer Wertschöpfung ermöglicht. Auch unter der Geltung der § 13 Abs. 1, § 21 TKG muss die starke wettbewerbliche Bedeutung des entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung zum Tragen kommen, ist allerdings im Rahmen des auch insoweit bestehenden Regulierungsermessens prinzipiell einer Relativierung zugänglich. Stehen hinreichend gewichtige Belange entgegen, kann die Beschlusskammer bei ihrer Abwägungsentscheidung nach § 21 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 TKG von der Auferlegung bzw. Aufrechterhaltung einer Zugangsverpflichtung vollständig absehen bzw. eine solche in nur unvollständig entbündelter oder sonst eingeschränkter Form vorsehen.

Rz. 57

Die Beschlusskammer hat vor diesem Hintergrund den wettbewerblichen Stellenwert des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss in ihrer Abwägungsentscheidung nicht falsch eingeschätzt. Auf einen Abwägungsmangel führt in diesem Zusammenhang insbesondere auch nicht die Rüge der Revision, es fehle an einer inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem in § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG normierten Grundsatz der nachfragegerechten Entbündelung. Die Verpflichtung der Beigeladenen, entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu gewähren, bleibt für den Frequenzbereich bis 2,2 MHz unverändert bestehen und wird im Übrigen jedenfalls als Grundsatz aufrechterhalten. Dementsprechend hat die Beschlusskammer die Verpflichtung zur Gewährung entbündelten Zugangs für die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in Bezug auf die Einfacherschließung eines Kabelverzweigers tragend mit der wettbewerblichen Bedeutung dieses Zugangs gerechtfertigt. Von dieser Bedeutung ist die Beschlusskammer auch im Hinblick auf das Zugangsregime für die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den Fällen der Zweiterschließung des Kabelverzweigers oder einer nachträglichen Zugangsverweigerung - teilweise durch ausdrücklichen Verweis auf die die Einfacherschließung eines Kabelverzweigers betreffenden Ausführungen - ausgegangen. Sie hat den Ausschluss des entbündelten Zugangs in diesen Fällen hingenommen, um im Sinne des Grundziels der Beschleunigung des NGA-Ausbaus den Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik, die den Zugriff nur eines Betreibers auf die Teilnehmeranschlussleitungen im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz zur Voraussetzung hat, zu ermöglichen. Hierbei hat sie jedoch dem prinzipiellen Anspruch der Wettbewerber auf einen den Möglichkeiten der Beigeladenen entsprechenden Zugang Rechnung getragen (vgl. zur Anwendbarkeit der genannten Maxime auch im Rahmen des § 21 TKG: BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 31, 39; Neumann/Thomaschki, in: Säcker ≪Hrsg.≫, TKG, 3. Aufl. 2013, § 21 Rn. 125). Dies ist vor allem dadurch geschehen, dass die Wettbewerber nach dem so genannten Windhundprinzip den alleinigen Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz an einem Kabelverzweiger erlangen und dadurch an die Stelle der Beigeladenen treten können, wenn sie die in Ziffer 3 und 4 der Anlage geregelten Voraussetzungen erfüllen und die Eintragung in die Vectoring-Liste nach dem in den Ziffern 12 ff. der Anlage geregelten Verfahren erfolgt ist. Unabhängig hiervon können die Wettbewerber, wenn sie die vorgesehenen Voraussetzungen für die Erlangung des exklusiven Zugangs nicht erfüllen, nach Ziffer 9 bis 11 der Anlage einen Bitstrom-Zugang als Ersatzprodukt und im Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung nach Ziffer 10 der Anlage auch Kompensationen erhalten. Hierbei handelt es sich um auf der Grundlage der § 13 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und 3 Nr. 2 TKG vorgesehene Leistungen mit dem Charakter von Surrogaten für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss.

Rz. 58

(b) Eine unvollständige Berücksichtigung des Belangs der Wettbewerbsförderung in der Abwägung ist entgegen dem Revisionsvorbringen auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Beschlusskammer die von der Klägerin geltend gemachten Unterschiede zwischen § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG einerseits und § 2 Abs. 3 Nr. 3 und 4 TKG andererseits übergangen hätte. Zwar wird nur in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG - auf die Rechtfertigung von Zugangsverpflichtungen bezogen - das Ziel einer "langfristigen" Sicherung des Wettbewerbs hervorgehoben. Selbst wenn jedoch unterstellt wird, dass hierdurch ein - im Unionsrecht angelegter - tendenzieller Vorrang des infrastrukturbasierten Wettbewerbs vor dem reinen Dienstewettbewerb normiert wird (vgl. in diesem Sinne: Mayen, in: Scheurle/Mayen ≪Hrsg.≫, TKG, 3. Aufl. 2018, § 21 Rn. 50; Geppert/Attendorn, in: Geppert/Schütz ≪Hrsg.≫, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 21 Rn. 108; Scherer, in: Arndt/Fetzer/Scherer/Graulich ≪Hrsg.≫, TKG, 2. Aufl. 2015, § 21 Rn. 22; a.A. Neumann/Thomaschki, in: Säcker ≪Hrsg.≫, TKG, 3. Aufl. 2013, § 21 Rn. 97 f.), folgt hieraus kein relevanter inhaltlicher Unterschied zu den in § 2 Abs. 3 Nr. 3 und 4 TKG genannten Regulierungsgrundsätzen. Denn § 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG fordert entsprechend Art. 8 Abs. 5 Buchst. c der Rahmenrichtlinie ausdrücklich, dass die Bundesnetzagentur den "infrastrukturbasierten Wettbewerb fördert". In dem angefochtenen Beschluss wird dementsprechend mehrfach darauf hingewiesen, der Regulierungsgrundsatz in § 2 Abs. 3 Nr. 3 TKG spreche für eine besondere Bedeutung des infrastrukturbasierten Wettbewerbs, soweit dieser sachgerecht sei. Die in § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG im Einklang mit Art. 8 Abs. 5 Buchst. d der Rahmenrichtlinie vorgegebene Förderung effizienter Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen unterstreicht ebenfalls die Bedeutung, die der Gesetzgeber dem Infrastrukturwettbewerb zumisst. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer sowohl § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG als auch § 2 Abs. 3 Nr. 3 und 4 TKG einheitlich dem Grundziel der Wettbewerbsförderung zugeordnet hat, das unter anderem die Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation und der damit verbundenen Infrastrukturinvestitionen und Innovationen umfasse. Dementsprechend ist der Senat bereits früher davon ausgegangen, dass der Belang der langfristigen Sicherung des Wettbewerbs, insbesondere durch Anreize zu effizienten Infrastruktur-Investitionen (§ 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG), inhaltlich von den in § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 3 TKG a.F. enthaltenen Regulierungszielen umfasst ist, nachhaltigen Wettbewerb zu fördern und Innovation zu unterstützen (vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 25). Dass das frühere Regulierungsziel der Investitions- und Innovationsförderung in § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG a.F. nunmehr in § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG als Regulierungsgrundsatz geregelt ist, führt insoweit nicht zu einer anderen Bewertung.

Rz. 59

Die Auffassung der Revision, § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG fordere unabhängig von der Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse langfristig gesicherte Zugangsrechte für die Wettbewerber des marktmächtigen Unternehmens, ist unzutreffend. Ein bedingungsloser Bestandsschutz für längere Zeiträume oder gar ohne zeitliche Beschränkung ist der telekommunikationsrechtlichen Marktregulierung fremd (BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 85). Auch soweit die Klägerin die Nichtberücksichtigung des in Erwägungsgrund 3 der NGA-Empfehlung erwähnten Investitionsleiter-Grundsatzes rügt, kann sie sich nicht mit Erfolg auf den Gesichtspunkt der nach § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG anzustrebenden Langfristigkeit der Wettbewerbssicherung stützen. Das Bild der Investitionsleiter bringt zum Ausdruck, dass den Wettbewerbern des regulierten Unternehmens ermöglicht wird, auf der Grundlage gering entbündelter Vorleistungsprodukte zunächst Kunden zu gewinnen und die Mittel für den Ausbau der eigenen Infrastruktur erwirtschaften zu können, um dann in der Folgezeit unter zunehmendem Einsatz eigener Infrastruktur und stärker entbündelter Vorleistungsprodukte im Wettbewerb auftreten zu können. Weder im Gesetzeswortlaut noch in den Gesetzesmaterialien findet sich jedoch ein Anhaltspunkt dafür, dass § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG ein solches Konzept für die Entwicklung des Wettbewerbs vorgibt. Eine dahingehende bindende Vorgabe wäre zudem auch mit der bereits erwähnten unionsrechtlichen Verpflichtung der Bundesnetzagentur zur uneingeschränkten Ausübung ihres Regulierungsermessens nicht vereinbar. Im Übrigen hat die Beschlusskammer den Gedanken der Investitionsleiter in dem dargelegten Sinn nicht außer Betracht gelassen, sondern der Sache nach aufgegriffen und in die Abwägung eingestellt. Denn im Zusammenhang mit der Prüfung der Angemessenheit der Zugangsverpflichtung im Fall der Einfacherschließung eines Kabelverzweigers findet sich in dem Beschluss der Hinweis, der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung ermögliche es, frühzeitig rentable Geschäftsmodelle zu etablieren, die dem Wettbewerber als Grundlage für einen sukzessiven Ausbau einer eigenen alternativen Infrastruktur entsprechend seinem Erfolg auf den Endkundenmärkten dienen könnten.

Rz. 60

(c) Auf eine unzureichende Gewichtung des Grundziels der Wettbewerbsförderung führt schließlich auch nicht die - bereits im Zusammenhang mit dem Grundziel des NGA-Ausbaus erwähnte - Rüge der Revision, die Beschlusskammer hätte die sich aus der Erhöhung der Datenübertragungsraten in bereits versorgten Gebieten ergebenden Nachteile für die Schaffung alternativer NGA-Netze in der Abwägung berücksichtigen müssen. Die Beschlusskammer hat die Bewertung der im Verfahren abgegebenen Stellungnahme des Bundeskartellamts, es sei nicht auszuschließen, dass VDSL2-Vectoring den FTTB-/FTTH-Breitbandausbau eher verzögern und damit den alternativen Infrastrukturwettbewerb beschränken werde, zur Kenntnis genommen. Sie ist jedoch zu der Einschätzung gelangt, dass sich die Gefahr für den langfristigen Wettbewerb nicht realisieren werde. Die Möglichkeit eines späteren FTTB-/FTTH-Ausbaus bleibe hinreichend gewahrt, wenn den Zugangsnachfragern ersatzweise Bitstrom unter solchen Bedingungen angeboten werde, dass dieses Ersatzprodukt ökonomisch dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung nahe komme. Diese Einschätzung hält sich im Rahmen des Regulierungsermessens; zumal auch das Bundeskartellamt die Regelungen im Ergebnis "grundsätzlich positiv" bewertet hat, die zu dem Zweck vorgesehen sind, die mit VDSL-Vectoring verbundenen Einschränkungen des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung in Grenzen zu halten bzw. den jeweiligen Petenten in seinen Bestandspositionen zu schützen. Die Beschlusskammer weist zudem darauf hin, der Ausbau der Kabelverzweiger sei nach überwiegender Einschätzung der im Verfahren beteiligten Unternehmen und interessierten Parteien ein Zwischenschritt zum FTTB-/FTTH-Ausbau, also dem Aufbau einer vollständig eigenständigen Infrastruktur. Im Hinblick auf die Prognose, der mit geringerem Kostenaufwand mögliche Vectoring-Ausbau werde zunächst die Nachfrage nach höheren Datenübertragungsraten und damit langfristig auch die Vermarktung der qualitativ besonders hochwertigen FTTB-/FTTH-Anschlüsse steigern, musste die Beschlusskammer die Gefahr einer Verzögerung des Ausbaus von FTTB-/FTTH-Netzen mit negativen Folgen für den Infrastrukturwettbewerb aufgrund der Beschränkung des Zugangs zum Kabelverzweiger im Ergebnis nicht für durchschlagend halten.

Rz. 61

(5) Die Beschlusskammer hat auch diejenigen Belange ohne Fehlgewichtung in ihre Abwägungsentscheidung einbezogen, die dem Grundziel der Wahrung der Nutzer- bzw. Verbraucherinteressen zuzuordnen sind.

Rz. 62

Die Beschlusskammer hat gesehen, dass der uneingeschränkte physische Zugriff der Wettbewerber der Beigeladenen auf die Teilnehmeranschlussleitungen wegen der Möglichkeit einer erweiterten Angebotspalette im Grundsatz auch für die Verbraucher den größten Nutzen mit sich bringe. Sie hat ferner in die Abwägung eingestellt, dass sich die Lage hinsichtlich der Nutzerinteressen als ambivalent darstelle, wenn die Beigeladene durch das Zugangsbegehren tatsächlich in ihrer Möglichkeit beschränkt werde, VDSL2-Vectoring-Technik zu nutzen. Einerseits würde der uneingeschränkte Zugang eine weitergehende Produktdifferenzierung durch die Wettbewerber ermöglichen. Andererseits ermögliche es der Ausschluss des Zugangs von Wettbewerbern der Beigeladenen bzw. dem dritten Unternehmen, das den Kabelverzweiger mit Vectoring-Technik erschließt, den Kunden auf der Grundlage des vor einer parallelen Einspeisung geschützten VDSL2-Vectoring höherwertige Anschlüsse mit im Down- und Upstream deutlich höheren Datenübertragungsraten anzubieten.

Rz. 63

(6) Schließlich haftet der Abwägung der Beschlusskammer weder ein Defizit noch eine Fehleinschätzung im Hinblick auf die Berücksichtigung von Belangen an, die ihre Grundlage in verfassungsrechtlich - insbesondere durch Grundrechte - geschützten Rechtspositionen der Beigeladenen oder ihrer Wettbewerber haben.

Rz. 64

(a) Als Grundrechtsposition der Beigeladenen hat die Beschlusskammer in ihre Abwägungsentscheidung insbesondere das Eigentum der Beigeladenen an den Kupfer-Teilnehmeranschlussleitungen eingestellt. Sie ist davon ausgegangen, dass es der Beigeladenen im Rahmen ihres Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG zustehe, ihre Infrastruktur selbst zu nutzen. Dieses Selbstnutzungsrecht der marktmächtigen Beigeladenen werde allerdings auf der Grundlage der Sozialbindung ihres Eigentums durch die Zugangsrechte der Wettbewerber begrenzt. Diese Behandlung der mit dem Eigentum der Beigeladenen zusammenhängenden Belange widerspricht - was insbesondere die bereits zu Monopolzeiten geschaffene Infrastruktur anbetrifft - nicht den Maßstäben, die der Senat in seiner Rechtsprechung zugrunde gelegt hat (vgl. hierzu: BVerwG, Urteile vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 ≪192 f.≫ und vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 22, 24, 38 f., 49 f.). Die Grundrechtsposition der Beigeladenen ist, was die Beschlusskammer erkannt hat, in der hier gegebenen Konstellation gleichgerichtet mit dem Grundziel der Beschleunigung des NGA-Ausbaus und stärkt diesen Belang in der Abwägung.

Rz. 65

In diesem Zusammenhang ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Beschlusskammer den in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG genannten Belang der verfügbaren Kapazität als gesetzliche Konkretisierung der Grundrechte der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und der Eigentumsgewährleistung (Art. 14 Abs. 1 GG) sowie als Bestandteil der Prüfung der Verhältnismäßigkeit in die Abwägung einbezogen hat. Nach § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG hat die Bundesnetzagentur bei der Prüfung, ob und welche Zugangsverpflichtungen gerechtfertigt sind und ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu Regulierungszielen nach § 2 TKG stehen, insbesondere auch die Möglichkeit der Gewährung des vorgeschlagenen Zugangs angesichts der verfügbaren Kapazität zu berücksichtigen. Die Beschlusskammer hat angenommen, bei einem parallelen Ausbau des Kabelverzweigers mit VDSL2 reiche die vorhandene Kapazität zwar aus, um die Nachfrage nach einem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Kabelverzweiger zu erfüllen. Durch die Gewährung des Zugangs verliere die Beigeladene bei paralleler VDSL2-Nutzung jedoch einen Teil der Kapazität auf ihren Leitungen, den sie bei eigener Nutzung ohne die Zugangsgewährung nicht verlieren würde. Entgegen der Auffassung der Revision haben die Beschlusskammer und das Verwaltungsgericht den Begriff der verfügbaren Kapazität in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG in diesem Zusammenhang nicht verkannt. Die Kapazität einer Telekommunikationsanlage einschließlich der Teilnehmeranschlussleitung umfasst neben der physischen Infrastruktur, zu der Zugang begehrt wird, auch deren Leistungsfähigkeit, also z.B. den nutzbaren Frequenzbereich oder das Informationsdurchsatzvermögen (vgl. hierzu § 3 Nr. 28 TKG). Diese Leistungsmerkmale werden nicht nur durch die Erschöpfung der physischen Infrastruktur eingeschränkt, sondern auch durch sonstige Störeinflüsse, die durch die Zugangsgewährungspflichten verursacht werden und zu einer Reduzierung der nutzbaren Frequenzen oder Verminderung der möglichen Bandbreiten führen.

Rz. 66

Soweit in der Begründung zu der im Gesetzentwurf der Bundesregierung noch als § 19 enthaltenen Vorschrift des § 21 TKG darauf hingewiesen wird, das Kriterium nach Nr. 2 in Absatz 1 sei nicht in dem Sinne zu verstehen, dass der Betreiber mit beträchtlicher Marktmacht unter keinen Umständen zum Kapazitätsausbau verpflichtet werden könne, sondern unter bestimmten, engen Voraussetzungen (wenn etwa ansonsten die auferlegte Verpflichtung ins Leere liefe) könne auch eine Verpflichtung zum Kapazitätsausbau möglich sein, wobei das mit dem Kapazitätsausbau einhergehende Zusatzrisiko ausschließlich von dem Nachfrager zu tragen sei (BT-Drs. 15/2316 S. 64 f.), betreffen diese Ausführungen die Kapazität zwar erkennbar im Sinne der physischen Infrastruktur. Hieraus lässt sich jedoch entgegen der Auffassung der Klägerin nicht folgern, dass Einschränkungen der Nutzbarkeit dieser Infrastruktur aufgrund von zugangsbedingten Störungen, wie sie etwa von der VDSL2-Nutzung an einem mehrfach erschlossenen Standort auf die Funktionsfähigkeit der - zum damaligen Zeitpunkt noch nicht absehbaren - Vectoring-Technik ausgehen, bei der Entscheidung über die Zugangsgewährung im Rahmen des § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG unberücksichtigt bleiben sollten. Auch unter dem Gesichtspunkt von Sinn und Zweck ist das von der Klägerin befürwortete enge Verständnis des Begriffs der verfügbaren Kapazität in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG nicht geboten. Denn im Einklang mit Art. 12 Abs. 2 Buchst. b der Zugangsrichtlinie handelt es sich bei der verfügbaren Kapazität nicht um eine strikte Abwägungsgrenze, sondern nur um einen von mehreren zu berücksichtigenden Abwägungsgesichtspunkten (BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 21). Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Interesse des regulierten Unternehmens daran, seine Infrastruktur möglichst ohne Leistungseinschränkungen, die durch die Gewährung des Zugangs an Wettbewerber verursacht werden, zu nutzen, auch ohne die gesetzliche Konkretisierung in § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG in der Abwägung beachtlich ist.

Rz. 67

(b) Auch bei den Grundrechten der Zugangsnachfrager handelt es sich entgegen der in diesem Punkt mit revisiblem Recht unvereinbaren Auffassung des Verwaltungsgerichts um abwägungserhebliche Belange. Die Erwägung, Zugangsrechte der Wettbewerber bestünden nur im Rahmen der Regulierungsverfügungen und seien wegen des in § 14 Abs. 2 TKG geregelten Erfordernisses der Überprüfung zeitlich beschränkt, rechtfertigt nicht, diese Grundrechte bzw. den Vertrauensschutz der Zugangsnachfrager aus der Abwägung auszuklammern. Dies hat jedoch die Beschlusskammer anders als das Verwaltungsgericht erkannt. Sie hat einerseits - zutreffend - angenommen, dass dritte Unternehmen mit Rücksicht auf die grundgesetzlich geschützten Berufsfreiheits- und Eigentumsrechte der Beigeladenen nicht durchgehend darauf vertrauen könnten, dass sie am Kabelverzweiger zur Verfügung gestellte Teilnehmeranschlüsse, für die sie die Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz nutzen, dauerhaft anmieten können. Sie hat andererseits ausgeführt, dass eine Rückführung der Zugangsverpflichtung, die gleichzeitig mit dem Wegfall des Zugangsangebotes der Beigeladenen einhergehe, geeignet sei, das Vertrauen in das Zugangsregime in Frage zu stellen und damit eine faktische Markteintrittshürde zu begründen. Für den Invest in die Erschließung des Kabelverzweigers habe das Vertrauen in die dauerhafte Gewährung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung wesentliche Bedeutung. Indes könne dieses Vertrauen nicht unbeschränkt sein, weil die Zugangsverpflichtung lediglich die Reaktion auf das in der Marktmacht der Beigeladenen begründete Marktversagen sei und die Telekommunikationsmärkte insoweit durch eine erhebliche innovationsgetriebene Dynamik geprägt seien. Die Beschlusskammer hat hiervon ausgehend insbesondere für den Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung, die zu einer stärkeren Beeinträchtigung des Vertrauensschutzes führt, in den Ziffern 6 bis 8 der Anlage besondere Ausnahmen vorgesehen und Kompensationsregelungen getroffen.

Rz. 68

dd) Die in der Regulierungsverfügung getroffenen Regelungen sind schließlich auch nicht in der gebotenen Gesamtbetrachtung als abwägungsdisproportional zu beanstanden. Der in dem angefochtenen Beschluss vorgenommene Ausgleich zwischen den betroffenen Belangen steht zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange nicht außer Verhältnis.

Rz. 69

Insbesondere greift die Rüge der Revision nicht durch, die Beschlusskammer habe keinen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen den Grundzielen der Beschleunigung des NGA-Ausbaus und der Wettbewerbsförderung, vor allem im Hinblick auf die Sicherung eines langfristigen Wettbewerbs vorgenommen. Da zwischen den einzelnen Regulierungszielen, Regulierungsgrundsätzen und Abwägungskriterien nach § 2 Abs. 2 und 3, § 21 Abs. 1 TKG keine Rangfolge besteht, obliegt es der Regulierungsbehörde, in dem durch die Ziele, Grundsätze und Kriterien vorgegebenen Korridor bei ihrer Abwägung Prioritäten zu setzen und auf diese Weise rechtsgestaltend zu einer angemessenen Entscheidung zu gelangen. Für das Wettbewerbsziel gilt diesbezüglich ungeachtet seiner verfassungsrechtlichen Verankerung in Art. 87f Abs. 2 GG keine Ausnahme (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2017 - 6 C 2.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:310117U6C2.16.0] - BVerwGE 157, 249 Rn. 33). Der Konflikt zwischen der gewünschten Investition in ein NGA und der Verfügbarkeit stärker entbündelter Vorleistungsprodukte als Grundlage des Wettbewerbs musste deshalb nicht durch eine unbeschränkte Beibehaltung der bestehenden Zugangsrechte gelöst werden. Hiervon ausgehend sind die nach unterschiedlichen Fallkonstellationen differenzierenden Regelungen, die die Beschlusskammer in der Regulierungsverfügung getroffen hat, um die negativen Auswirkungen des Einsatzes der Vectoring-Technik für den auf die Nutzung der Infrastruktur der Beigeladenen unter Zugriff auf den "blanken Draht" angewiesenen Wettbewerb zu begrenzen, sachgerecht und ausgewogen. Sie tragen in ihrer Gesamtheit den gegenläufigen Belangen angemessen Rechnung. Die von der Klägerin erwähnten anderen Mittel sind nicht in gleicher Weise geeignet, den erstrebten Zweck zu erreichen. Für die Annahme der Revision die Beigeladene werde ungerechtfertigt bevorteilt, besteht daher keine Grundlage.

Rz. 70

(1) Ausgangspunkt der in der Regulierungsverfügung getroffenen Gesamtregelung ist die Entscheidung der Beschlusskammer, die der Beigeladenen in der vorangegangenen Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 auferlegte Verpflichtung, vollständig entbündelten Zugang zum Kabelverzweiger zu gewähren, für Frequenzen bis 2,2 MHz uneingeschränkt aufrechtzuerhalten. Die durch die angefochtene Regulierungsverfügung zum Schutz des VDSL2-Vectoring eingeführte Möglichkeit der Zugangsverweigerung bezieht sich ausschließlich auf die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz. Damit bleibt auch die Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung mit der ADSL-Technik unberührt.

Rz. 71

(2) Die Beschlusskammer hat darüber hinaus die Möglichkeit der Zugangsverweigerung für Frequenzen oberhalb 2,2 MHz in den Fällen der erstmaligen Erschließung eines Kabelverzweigers mit VDSL2-Vectoring-Technik an mehrere Voraussetzungen geknüpft. Welcher Betreiber insoweit zum Zuge kommt, bestimmt sich - wie bereits ausgeführt - grundsätzlich nach dem sog. Windhundprinzip. Gemäß Ziffer 1 Buchst. a, Ziffer 2 Buchst. a, Ziffer 3 Buchst. a und Ziffer 4 Buchst. a der Anlage wird die Zugangsverweigerung nur zugelassen, wenn die Beigeladene oder ein drittes Unternehmen den Kabelverzweiger tatsächlich mit VDSL2-Vectoring-Technik erschlossen hat oder insoweit zumindest eine verfestigte Planung besteht. Dass für die Frage, ob die genannten Voraussetzungen vorliegen, die Eintragung in der Vectoring-Liste maßgeblich ist, hat die Beschlusskammer nachvollziehbar unter Hinweis auf die Rechtsklarheit und Chancengleichheit begründet. Dass bereits die verfestigte Planung einer Erschließung mit VDSL2-Vectoring-Technik ein Zugangsverweigerungsrecht an dem betreffenden Kabelverzweiger zur Folge hat, hat die Beschlusskammer damit gerechtfertigt, dass die Beigeladene anderenfalls zum Zeitpunkt der wesentlichen Investitionen, nämlich der Errichtung des Multifunktionsgehäuses und des Aufbaus einer Glasfaseranbindung, keine hinreichende Planungssicherheit hätte. In Ziffer 1 Buchst. b, Ziffer 2 Buchst. b, Ziffer 3 Buchst. b und Ziffer 4 Buchst. b der Anlage ist darüber hinaus vorgesehen, dass die Beigeladene einen Zugangsnachfrager, bevor dieser die Kollokation am Kabelverzweiger verbindlich beauftragt, über die bestehende oder beabsichtigte Erschließung mit VDSL2-Vectoring-Technik durch die Beigeladene selbst oder ein drittes Unternehmen (den Geschützten) entsprechend den Eintragungen in der Vectoring-Liste informieren muss. Hierdurch wird sichergestellt, dass ein Zugangsnachfrager, der einen Kabelverzweiger erschließen möchte, spätestens zum Zeitpunkt seiner Investitionsentscheidung weiß, ob er an dem fraglichen Kabelverzweiger VDSL2 nutzen kann.

Rz. 72

(3) Als wesentliche Vorkehrung für einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen den Belangen der Beschleunigung des NGA-Ausbaus durch den Einsatz der Vectoring-Technik und der Wettbewerbsförderung sieht der angefochtene Beschluss ferner in Ziffer 1 Buchst. c, Ziffer 2 Buchst. c und Ziffer 6 Abs. 1 Buchst. c, Abs. 2 Buchst. a der Anlage vor, dass die Beigeladene den betroffenen Wettbewerbern als Ersatz für den Wegfall des physischen Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung für Frequenzen oberhalb 2,2 MHz einen Bitstrom-Zugang zu ihrer VDSL2-Vectoring-Technik zu bestimmten Bedingungen anbieten muss. Eine entsprechende Verpflichtung trifft gemäß Ziffer 3 Buchst. c und Ziffer 4 Buchst. c der Anlage das geschützte dritte Unternehmen. Im Fall der Ersterschließung des Kabelverzweigers durch die Beigeladene ist dem Zugangsnachfrager gemäß Ziffer 9 der Anlage ein Bitstrom-Zugang auf Layer 2 an einem möglichst nah zum Kabelverzweiger gelegenen Übergabepunkt anzubieten. Das Bitstrom-Angebot der Beigeladenen muss ein gemäß § 23 TKG geprüftes und veröffentlichtes Standardangebot sein. Nur für eine Übergangszeit darf die Beigeladene den Zugangsnachfrager gemäß Ziffer 21 Abs. 1 Satz 1 der Anlage auf einen Bitstromzugang auf Layer 3 verweisen. Wird der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung im Fall der Ersterschließung des Kabelverzweigers durch ein drittes Unternehmen verweigert, ist gemäß Ziffer 11 der Anlage dieses Unternehmen verpflichtet, dem Zugangsnachfrager einen Bitstrom-Zugang auf Layer 2 an einem möglichst nah zum Kabelverzweiger gelegenen Übergabepunkt entsprechend dem Standardangebot der Beigeladenen anzubieten.

Rz. 73

Die Bestimmungen über den an Stelle des entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung anzubietenden Bitstrom-Zugang leiden nicht deshalb unter Abwägungsfehlern, weil sie die Beschlusskammer ohne hinreichend konkrete und verbindliche Vorgaben für die technischen Eigenschaften der Ersatzprodukte sowie für die kommerziellen Bedingungen ihres Einsatzes und damit unter Verstoß gegen das bei der Ausübung des Regulierungsermessens zu beachtende Gebot der Konfliktbewältigung erlassen hätte.

Rz. 74

Nach der Rechtsprechung des Senats darf von einer abschließenden Konfliktbewältigung im Rahmen der Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen abgesehen werden, wenn bei vorausschauender Betrachtung die Durchführung der als notwendig erkannten Konfliktlösungsmaßnahmen in nachfolgenden Verfahren sichergestellt ist (BVerwG, Urteile vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 38, 76 sowie - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 57).

Rz. 75

Diesbezüglich ist im Rahmen der Zugangsregulierung zu berücksichtigen, dass die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 TKG auferlegten abstrakten Zugangsverpflichtungen auf eine Konkretisierung durch Zugangsvereinbarungen im Sinne von § 22 TKG bzw. erforderlichenfalls durch Zugangsanordnungen der Bundesnetzagentur gemäß § 25 TKG und durch Standardangebote nach § 23 TKG angelegt sind (BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 54, vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 39, 76 sowie - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 58). Ausgehend von diesem gesetzlichen Konzept eines abgestuften Regulierungsinstrumentariums ist es für die gebotene Konfliktbewältigung bei der Zugangsregulierung erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Regulierungsverfügung einen klaren Maßstab dafür vorgibt, ob eine später konkret nachgefragte Zugangsleistung von der regulatorisch auferlegten Verpflichtung abgedeckt ist, also dem Grunde nach beansprucht werden kann, und insoweit eine fehlerfreie Abwägung der betroffenen Interessen enthält. Demgegenüber kann die Regelung von Detailfragen der nachfolgenden zweiten Regelungsebene überlassen bleiben (BVerwG, Urteile vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 39 f. sowie - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 58). Für die Ausgestaltung von Ersatzprodukten, die als Surrogate an die Stelle einer primären Zugangsverpflichtung treten, können keine strengeren Maßgaben gelten. Auch insoweit ist dem Gebot der Konfliktbewältigung Rechnung getragen, wenn in der Regulierungsverfügung entschieden wird, welche Leistungen von dem regulierten Unternehmen dem Grunde nach zu erbringen sind.

Rz. 76

Für die Entgeltregulierung gibt das Telekommunikationsgesetz ebenfalls ein zweistufiges Verfahren vor. Hier schließt sich an eine gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG auferlegte Entgeltgenehmigungspflicht das Entgeltgenehmigungsverfahren nach §§ 31 ff. TKG an. Zudem können Entgelte für nachgefragte Leistungen Gegenstand einer Anordnung der Bundesnetzagentur gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 TKG sein (BVerwG, Urteile vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:170816U6C24.15.0] - BVerwGE 156, 59 Rn. 20 und vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:300518U6C4.17.0] - juris Rn. 27). In diesem Normensystem darf die Bundesnetzagentur in der auf § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützten Regulierungsverfügung keine Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren festlegen (BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45 und vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 - juris Rn. 29 ff.).

Rz. 77

Aus den dargelegten Grundsätzen ergibt sich, dass die Beschlusskammer bereits aus rechtlichen Gründen daran gehindert war, Vorgaben für die Entgeltgestaltung des Layer 2-Bitstrom-Zugangs in die Regulierungsverfügung aufzunehmen. Auch in Bezug auf die Leistungsmerkmale des als Ersatz für den Wegfall des vollständig entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung für die Frequenzen oberhalb 2,2 MHz anzubietenden Layer 2-Bitstromzugangs hat die Beschlusskammer jedenfalls nicht in unzulässiger Weise Konfliktpotenzial in nachfolgende Verfahren verlagert. Die Begründung des angefochtenen Beschlusses verlangt insoweit, dass das Bitstrom-Angebot den Zugangsnachfragern möglichst ähnliche Bedingungen bietet wie der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung und auch ökonomisch dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Kabelverzweiger nahe kommt. Dementsprechend hat die Beschlusskammer festgelegt, dass der - bisher von der Beigeladenen als Vorleistungsprodukt angebotene - Bitstrom-Zugang auf Layer 3 gemäß Ziffer 21 der Anlage nur noch für eine Übergangszeit als Ersatzprodukt für den weggefallenen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Betracht kommt. In Bezug auf die Ausgestaltung des stattdessen anzubietenden Bitstrom-Zugangs auf Layer 2 hat sie auf die Anforderungen verwiesen, die die Kommission in ihrer - im Sachverhalt des Beschlusses wörtlich wiedergegebenen - Stellungnahme vom 8. August 2013 aufgestellt hat. Danach sollte der Layer 2-Bitstrom-Zugang grundsätzlich lokal (Zusammenschaltung vor Ort), diensteunabhängig (Unterstützung einer Vielzahl von Diensten) und ungeteilt (dedizierte Kapazität für Endkunden) sein und eine hinreichende Kontrolle über die Anschlussleitung und die Teilnehmerendgeräte ermöglichen. Der Konkretisierung dieser allgemeinen Vorgaben in Form einer verbindlichen Festlegung detaillierter technischer Parameter stand schon der Umstand entgegen, dass das Layer 2-Bitstromangebot zum Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung noch nicht verfügbar war.

Rz. 78

Die Beschlusskammer konnte auch mit hinreichender Sicherheit von einer möglichst weitgehenden Umsetzung der in der Regulierungsverfügung allgemein aufgestellten Anforderungen in dem künftigen Standardangebot der Beigeladenen ausgehen. Denn sie selbst ist gesetzlich befugt und verpflichtet, das von der Beigeladenen vorzulegende Standardangebot unter anderem daraufhin zu überprüfen, ob die Kriterien der Chancengleichheit und Billigkeit eingehalten sind; bei Bedarf kann sie diesbezüglich Vorgaben machen oder Veränderungen vornehmen (vgl. § 23 Abs. 3 Satz 3 und Abs. 4 Satz 1 TKG). Da die Verweigerung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung nach den Regelungen des angefochtenen Beschlusses erst zulässig ist, wenn ein geprüftes und veröffentlichtes Standardangebot für den Bitstrom-Zugang tatsächlich vorliegt, hat es die Beschlusskammer in der Hand, die Beachtung der genannten Anforderungen sicherzustellen. Ob ihr dies gelingt, unterliegt gegebenenfalls der gerichtlichen Überprüfung; denn die in § 23 Abs. 2 bis 4 TKG enthaltenen Bestimmungen sind nach der Rechtsprechung des Senats auch den rechtlichen Interessen der zugangsberechtigten Wettbewerber des regulierten Unternehmens zu dienen bestimmt, die die durch das Standardangebot zu regelnden Leistungen in Anspruch nehmen oder in Anspruch nehmen wollen (BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2016 - 6 C 62.14 [ECLI:DE:BVerwG:2016:240216U6C62.14.0] - BVerwGE 154, 173 Rn. 19 ff.).

Rz. 79

(4) Soweit die Beschlusskammer der Beigeladenen mit Rücksicht auf deren Berufsfreiheit und Eigentumsrecht die Möglichkeit eingeräumt hat, die Überlassung eines Zugangs zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz zu kündigen und die Bereitstellung solcher Zugänge nachträglich zu verweigern, hat sie dies an zusätzliche und strengere Bedingungen geknüpft als im Fall der Verweigerung der erstmaligen Bereitstellung des Zugangs.

Rz. 80

(a) Nach Ziffer 6 Abs. 1 Buchst. a der Anlage muss die Beigeladene den Kabelverzweiger tatsächlich mit VDSL2-Vectoring-Technik erschlossen haben; die verfestigte Absicht einer Erschließung reicht also nicht aus.

Rz. 81

(b) Ziffer 6 Abs. 1 Buchst. b der Anlage verpflichtet die Beigeladene zudem, die Möglichkeit der Zugangskündigung und -verweigerung mindestens ein Jahr im Voraus anzukündigen. Die Ankündigung darf erst erfolgen, wenn die in Ziffer 6 Abs. 2 der Anlage genannten Voraussetzungen vorliegen, insbesondere das Bitstromangebot bereits vorhanden ist. Dies versetzt den Zugangsnachfrager nach dem Konzept der Beschlusskammer in die Lage, innerhalb einer angemessenen Frist zu entscheiden, ob er sein Geschäft auf der Grundlage des Bitstromprodukts oder durch weitere Investitionen in ein Anschlussnetz fortsetzt, und gegebenenfalls die erforderlichen Maßnahmen für die Migration einzuleiten.

Rz. 82

(c) Für den Fall der Zugangskündigung und nachträglichen Zugangsverweigerung sieht Ziffer 6 Abs. 1 Buchst. c i.V.m. Ziffer 10 Satz 1 der Anlage vor, dass die Beigeladene den ersatzweise anzubietenden Bitstrom auf Verlangen des Zugangsnachfragers an dem betreffenden oder einem anderen vom Zugangsnachfrager erschlossenen Kabelverzweiger übergeben muss. Anders als in den Fällen der Ersterschließung des Kabelverzweigers mit VDSL2-Vectoring-Technik ist es danach nicht ausreichend, wenn der Übergabepunkt (nur) möglichst nah zum Kabelverzweiger gelegen ist. Es soll sichergestellt werden, dass die Beigeladene den Bitstrom so anbietet, dass die Infrastruktur des Zugangsnachfragers, der den Kabelverzweiger bereits mit VDSL2-Technik erschlossen hat und deshalb besonders schutzbedürftig ist, nur in einem möglichst geringen Umfang entwertet wird.

Rz. 83

(d) Dem Ziel einer möglichst geringen Entwertung der Infrastruktur des Zugangsnachfragers dient auch die Kompensationsregelung in Ziffer 10 Satz 2 und 3 der Anlage, wonach die Beigeladene bei einer Zugangskündigung oder -verweigerung die Kosten für den Anschluss an den Übergabepunkt sowie die Glasfaseranbindung selbst trägt (Satz 2) und für die Überlassung der VDSL2-Vectoring-Bitstromanschlüsse - mit Ausnahme der Strom- und Betriebskosten - Kosten für ihr Konzentrationsnetz, das MFG (Multifunktionsgehäuse) und den DSLAM nicht erheben darf (Satz 3). Durch diese Regelung soll zugleich verhindert werden, dass die Beigeladene ihre Marktstellung verbessert, indem sie die Kosten der Erschließung des Kabelverzweigers durch die Umstellung auf ein Bitstromprodukt teilweise auf den Zugangsnachfrager abwälzt, der auf die Nutzung des Netzes nur wegen der nachträglichen Zugangsbeschränkung angewiesen ist. Diese Erwägungen sind sachgerecht und berücksichtigen in angemessener Weise sowohl die Auswirkungen auf den Wettbewerb als auch den Vertrauensschutz der betroffenen Zugangsnachfrager. Der Einbeziehung dieser Kompensationsregelung in den angefochtenen Beschluss steht nicht der bereits erwähnte Grundsatz entgegen, dass die Bundesnetzagentur in einer auf § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützten Regulierungsverfügung keine Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren festlegen darf. Kompensationen sind kein Teil der Entgeltregulierung. Das in § 35 Abs. 3 Satz 1 TKG geregelte Prüfprogramm des Entgeltgenehmigungsverfahrens findet auf sie keine Anwendung. Die Frage einer Kompensation für finanzielle Nachteile, die sich aus dem Wegfall des physischen Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung ergeben, musste - wie geschehen - dem Grunde nach im Rahmen der Regulierungsverfügung entschieden werden. Lediglich die hier nicht relevanten Einzelheiten konnten wie bei der Zugangsregulierung der Regelung in den nachgelagerten Standardangebotüberprüfungsverfahren überlassen werden.

Rz. 84

(e) Darüber hinaus ist die nachträgliche Verweigerung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz nach Ziffer 6 Abs. 2 Buchst. c der Anlage nur zulässig, wenn mindestens 75 % der über den betreffenden Kabelverzweiger angeschlossenen Gebäude an mindestens einem zweiten von den Kabeln der Beigeladenen physisch getrennten leitungsgebundenen bidirektionalen öffentlichen Telekommunikationsnetz angeschlossen sind. Durch dieses Erfordernis soll dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen werden. Hierbei ist die Beschlusskammer von der Erwägung ausgegangen, dass sich die Zugangsverweigerung in den Fällen, in denen die ganz überwiegende Zahl von Endkunden im Einzugsbereich eines Kabelverzweigers über eine zweite Infrastruktur wie etwa ein bidirektionales HFC-Netz (Fernsehkabelnetz) erreicht werden kann, weniger stark auf den Wettbewerb auswirkt und daher eher hingenommen werden kann. Dies ist plausibel.

Rz. 85

(f) Eine weitere Voraussetzung der nachträglichen Zugangsverweigerung besteht gemäß Ziffer 6 Abs. 2 Buchst. b der Anlage darin, dass die Beigeladene im Zeitpunkt der Vorankündigung im Gebiet der zum Kabelverzweiger zugehörigen Ortsnetzkennzahl eine größere Anzahl von Kabelverzweigern mit VDSL2-Vectoring-Technik erschlossen haben muss als der Zugangsnachfrager mit VDSL2 oder VDSL2-Vectoring-Technik. Diese Regelung, die nach der Begründung der Regulierungsverfügung einen Anreiz für eine stärkere Flächendeckung setzen soll, ist entgegen der Ansicht der Revision weder deshalb als abwägungsfehlerhaft zu beanstanden, weil es sich bei dem Ortsnetz um eine ungeeignete Bezugsgröße handeln würde, noch deshalb, weil im Rahmen des Ortsnetzkriteriums der bereits erfolgte FTTH-/FTTB-Ausbau in dem fraglichen Gebiet nicht berücksichtigt wird.

Rz. 86

Die Beschlusskammer hat erkannt, dass außer dem Ortsnetz noch andere Bezugsgrößen in Betracht gekommen wären und dass alternative Betreiber in großstädtischen Ortsnetzen, in denen die Beigeladene bereits eine große Zahl von Kabelverzweigern erschlossen hat, möglicherweise benachteiligt werden. Sie hat jedoch im Hinblick auf das Ziel einer möglichst flächendeckenden Erschließung, das Erfordernis einer sowohl für die Beigeladene als auch die Zugangsnachfrager eindeutigen Zuordnung des Einzugsbereichs des jeweiligen Kabelverzweigers und die weiteren Voraussetzungen der nachträglichen Zugangsverweigerung bewusst davon abgesehen, auf eine andere Bezugsgröße abzustellen. Zu einem unangemessenen oder unausgewogenen Abwägungsergebnis ist die Beschlusskammer entgegen der Auffassung der Klägerin in diesem Zusammenhang auch nicht deshalb gelangt, weil die Zahl der durch die Beigeladene in einem Ortsnetz erschlossenen Kabelverzweiger nicht die Summe der von allen Zugangsnachfragern erschlossenen Kabelverzweiger übersteigen muss, sondern nur die Zahl der von jedem einzelnen Zugangsnachfrager erschlossenen Kabelverzweiger. Selbst wenn unterstellt wird, dass die Beigeladene in vielen Ortsnetzen mehr Kabelverzweiger erschlossen hat als jeder ihrer Wettbewerber für sich genommen, beruht die Regelung auf einem tragfähigen Interessenausgleich. Denn die Beschlusskammer weist zutreffend darauf hin, dass dem Schutz der Investitionen des Zugangsnachfragers auch dadurch Rechnung getragen wird, dass - anders als bei der Erschließung durch die Beigeladene - die Erschließung mit VDSL2-Technik - ohne Vectoring - ausreicht.

Rz. 87

Mit dem Einwand der Klägerin, im Rahmen des Ortsnetzkriteriums müssten die Investitionen eines Zugangsnachfragers in einen FTTH-/FTTB-Ausbau berücksichtigt werden, hat sich die Beschlusskammer ebenfalls auseinandergesetzt und insoweit plausibel auf den Widerspruch zum Ziel eines Infrastrukturwettbewerbs verwiesen. Könnte ein Zugangsnachfrager unter Berufung auf seinen FTTH-/FTTB-Ausbau in anderen Bereichen des betreffenden Ortsnetzes die nachträgliche Verweigerung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger und damit die Nutzung der Vectoring-Technik verhindern, wäre ein Wettbewerb zwischen FTTH-/FTTB-Netzen und der durch Vectoring aufgerüsteten kupferbasierten Teilnehmeranschlussleitung in diesem Ortsnetz weitgehend ausgeschlossen. Soweit der Wettbewerber tatsächlich bereits FTTH-/FTTB-Anschlüsse realisiert hat, bedarf er zudem des Schutzes vor einer nachträglichen Verweigerung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung nicht mehr, um seinen Endkunden breitbandige Anschlüsse anbieten zu können.

Rz. 88

(g) Über die bereits genannten Voraussetzungen hinaus ist die nachträgliche Zugangsverweigerung gemäß Ziffer 7 Buchst. a Doppelbuchst. aa und Buchst. b der Anlage auch dann nicht zulässig, wenn der Zugangsnachfrager den Kabelverzweiger vor dem 10. April 2013, dem Tag der Veröffentlichung des Konsultationsentwurfs parallel zur Beigeladenen erschlossen hatte und innerhalb von drei Monaten nach der Vorankündigung (vgl. Ziffer 6 Abs. 1 Buchst. b der Anlage) gegenüber der Beigeladenen erklärt hatte, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Hierdurch wird dem in dieser Fallkonstellation besonders schutzwürdigen Bestandsschutzinteresse des Zugangsnachfragers angemessen Rechnung getragen.

Rz. 89

(h) Gemäß Ziffer 7 Buchst. a Doppelbuchst. bb der Anlage ist die nachträgliche Zugangsverweigerung - bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen der Ziffer 7 Buchst. b - ferner gegenüber einem Zugangsnachfrager unzulässig, der wegen der Zugangskündigung oder -verweigerung eine staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfe ganz oder teilweise zurückerstatten müsste. Diese Regelung soll verhindern, dass die Wirksamkeit der Beihilfeförderung und der schnelle Breitbandausbau auch in der Fläche nicht beeinträchtigt werden. Hintergrund ist die Feststellung der Beschlusskammer, dass in bestimmten Regionen ein Breitbandausbau nur unter Einsatz öffentlicher Mittel erreichbar ist. Voraussetzung der Beihilfegewährung sei nach den Leitlinien der Kommission jedoch, dass der Empfänger effektiven Zugang zu der geförderten Infrastruktur anbiete. Da dies bei einer Verweigerung des Zugangs zu der von dem Zuwendungsempfänger erschlossenen Teilnehmeranschlussleitung am Kabelverzweiger durch die Beigeladene nicht mehr uneingeschränkt gewährleistet wäre, drohten Rückerstattungsforderungen, durch welche die Funktionsfähigkeit des Systems der Förderung des Breitbandausbaus mit öffentlichen Mitteln in Frage gestellt würde.

Rz. 90

(i) Die nachträgliche Zugangsverweigerung ist schließlich auch dann nicht zulässig, wenn der Zugangsnachfrager den Kabelverzweiger im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Regulierungsverfügung (Ziffer 8 Buchst. a Doppelbuchst. aa der Anlage) oder zu einem Zeitpunkt, zu dem die Voraussetzungen nach Ziffer 6 Abs. 2 Buchst. c der Anlage noch nicht vorlagen (Ziffer 8 Buchst. a Doppelbuchst. bb der Anlage), mit DSL-Technik erschlossen oder dort zumindest die Kollokation bestellt hatte und innerhalb von drei Monaten nach der Vorankündigung gegenüber der Beigeladenen erklärt hatte, dass die bereits genannten Voraussetzungen vorliegen und er spätestens mit Ablauf der Vorankündigungsfrist die Voraussetzungen gemäß Ziffer 3 Buchst. a und c der Anlage, d.h. die Erschließung des Kabelverzweigers mit DSL-Vectoring, die Eintragung in die Vectoringliste sowie die Vorlage eines Bitstromangebots an andere Zugangsnachfrager erfüllen werde (Ziffer 8 Buchst. b der Anlage) und diese Voraussetzungen spätestens seit Ablauf der Vorankündigungsfrist tatsächlich erfüllt (Ziffer 8 Buchst. c der Anlage). Auch diese differenzierten Regelungen, die dem gesteigerten Bestandsschutz der Zugangsnachfrager Rechnung tragen sollen, belegen, dass die Beschlusskammer einen ausgewogenen Ausgleich der betroffenen Interessen vorgenommen hat.

Rz. 91

(5) Auf eine Abwägungsdisproportionalität führt schließlich nicht die Rüge der Klägerin, die Beschlusskammer habe andere Lösungsmöglichkeiten übergangen, die bei gleicher Eignung zu dem erstrebten Zweck dem Belang der Wettbewerbsförderung und der Interessen der Zugangsnachfrager besser hätten Rechnung tragen können. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts sind die Vorschläge der Klägerin zur Konfliktlösung nicht praktikabel, in ihrer Durchführung zu zeitintensiv und deshalb nicht in gleicher Weise geeignet, um das Ziel des Netzausbaus zu erreichen. Hieran ist der Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO gebunden; denn die von der Klägerin gegen diese tatrichterlichen Feststellungen erhobenen Verfahrensrügen sind bereits unzulässig.

Rz. 92

Nach § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO muss die Begründung die Tatsachen angeben, die den Mangel ergeben. Diese Darlegungsanforderungen sind in Bezug auf die von der Klägerin gerügte Verletzung des § 108 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwGO nicht erfüllt. Soweit sie hiermit einen Gehörsverstoß geltend macht, fehlen substantiierte Ausführungen der Klägerin darüber, was im Falle der Gewährung rechtlichen Gehörs über das bisherige Vorbringen hinaus noch entscheidungserheblich vorgetragen worden wäre bzw. welche Beweisanträge gestellt worden wären (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Juli 2013 - 6 C 9.12 - Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 180 Rn. 37 m.w.N.). Die Klägerin hat auch nicht in einer den Darlegungsanforderungen genügenden Weise die Verletzung der Aufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO gerügt; denn sie hat nicht dargelegt, auf welche weiteren Erkenntnismittel sich das Verwaltungsgericht ihrer Ansicht nach bei der Prüfung der Geeignetheit der von ihr vorgeschlagenen Lösungsalternativen hätte stützen sollen und welche tatsächlichen Feststellungen es voraussichtlich getroffen hätte. Außerdem lässt die Revisionsbegründung nicht erkennen, dass die Nichterhebung von Beweisen vor dem Verwaltungsgericht rechtzeitig gerügt worden ist bzw. die unterbliebene Beweisaufnahme sich ihm hätte aufdrängen müssen (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 83 m.w.N.). Die Rüge einer Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) verlangt die Darlegung, dass das Gericht einen Schluss gezogen hat, den es ohne Willkür, insbesondere ohne Verletzung von Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen, schlechterdings nicht ziehen konnte (BVerwG, Beschluss vom 19. Februar 2013 - 6 B 37.12 - Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 4 Rn. 13 m.w.N.). Dass ein solcher Ausnahmefall hier in Bezug auf die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die von der Klägerin vorgeschlagenen freiwilligen Lösungen seien als milderes Mittel nicht praktikabel und in ihrer Durchführung zu zeitintensiv, um geeignet zu sein, vorliegen könnte, ist der Revisionsbegründung nicht zu entnehmen. Das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit der Prüfung der Erforderlichkeit der Beschränkung der Zugangsverpflichtung durch den Teilwiderruf die überragende Bedeutung des Kriteriums der Rechtssicherheit hervorgehoben. Zudem liegt auf der Hand, dass für die Zugangsnachfrager wegen der grundsätzlich bestehenden Verpflichtung der Beigeladenen, Zugang zu gewähren, kein Anreiz für Einigungsbemühungen bestanden hätte. Vor diesem Hintergrund ist die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass freiwillige Konfliktlösungen nicht nur zeitaufwändiger, sondern auch im Übrigen weniger praktikabel seien als das in der Regulierungsverfügung geregelte Zugangsregime, ohne weiteres plausibel.

Rz. 93

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Klägerin aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen Sachantrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat.

Fundstellen

BVerwGE 2019, 136

GewArch 2019, 167

JZ 2019, 447

DVBl. 2018, 3

MMR 2018, 8

MMR 2019, 259

N&R 2019, 97