BVerwG Urteil vom 29.09.2011 - 6 C 17.10 | Deutsches Anwalt Office Premium | Recht

Entscheidungsstichwort (Thema)

Allgemeine Geschäftsbedingungen. Anreizsystem. Ausschlussgrund. Bereitstellungs- und Leistungspflicht. Betreiber der Schienenwege. Diskriminierungsverbot. diskriminierungsfreie Gewährung der Benutzung. Entgeltgestaltung. Entgeltminderungsgebot. Eisenbahninfrastruktur. Eisenbahninfrastrukturunternehmen. Eisenbahnverkehrsunternehmen. Gewährleistungsauftrag. Informationsfunktion. Infrastrukturnutzungsvereinbarung. Netzfahrplan. Schienennetz-Benutzungsbedingungen. Schienenwegevorbehalt. Vorabprüfung. Wettbewerb auf der Schiene. Widerspruch der Bundesnetzagentur. Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Zugangsberechtigte

Leitsatz (amtlich)

1. Dieselbe “Angelegenheit” im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG liegt nur vor, wenn frühere Gutachten oder sonstige Tätigkeiten der für eine Behörde tätigen Person in engem Zusammenhang mit dem nunmehr zu beurteilenden Lebenssachverhalt stehen.

2. Eines Rückgriffs auf das allgemeine Recht auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur aus § 14 Abs. 1 AEG bedarf es nicht, wenn sich Zugangsberechtigte auf besondere Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung berufen können.

3. Bei der Vorabprüfung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG ist die Grenze zwischen öffentlichem und privatem Recht nicht im Hinblick auf den Prüfungsgegenstand, sondern bei dem Prüfungsmaßstab zu ziehen. Die Bundesnetzagentur und die Verwaltungsgerichte dürfen nur die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur als Prüfungsmaßstab heranziehen.

4. Schienennetz-Benutzungsbedingungen erfüllen eine Informationsfunktion und dürfen nur bei einem entsprechend deutlichen Anhalt im Klauselwortlaut geltungserhaltend ausgelegt werden.

Normenkette

GG Art. 3 Abs. 1, Art. 87e; AEG §§ 2, 4, 14, 14b, 14c, 14d, 14e, 14f, 26; EIBV §§ 3-5, 8-9, 21; EIBV Anlage 1; EIBV Anlage 2; VwVfG § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 6, § 24; BGB §§ 305, 305a, 307; Richtlinie 2001/14/EG Art. 4, 11, 16; Richtlinie 2001/14/EG Anhang II

Verfahrensgang

OVG für das Land NRW (Urteil vom 17.06.2010; Aktenzeichen 13 A 2557/09)

VG Köln (Urteil vom 21.08.2009; Aktenzeichen 18 K 2722/07)

Tenor

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 wird zurückgewiesen.

Auf die Revision der Beklagten werden das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 geändert. Die Klage wird auch insoweit abgewiesen, als sie sich gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, bezogen auf die Klauseln 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008 der Klägerin, richtet. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 wird auch insoweit zurückgewiesen, als das Verwaltungsgericht die Klage gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, bezogen auf die Klausel 3.2 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008 der Klägerin, abgewiesen hat.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens. Im Übrigen bleibt es bei der Kostenentscheidung in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts.

Tatbestand

Rz. 1

Die Beteiligten streiten über das Ergebnis der Vorabprüfung, der die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen – Bundesnetzagentur – die Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) der Klägerin für das Jahr 2008 unterzogen hat, und über Folgeanordnungen, die sie wegen dieses Ergebnisses getroffen hat.

Rz. 2

Die Klägerin ist privatrechtlich in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft organisiert. Sie betreibt als öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen wesentliche Bereiche der Eisenbahninfrastruktur der ehemaligen Deutschen Bundesbahn und der vormaligen Deutschen Reichsbahn und somit den größten Teil der Schienenwege in Deutschland. Sie gehört dem Konzern der Deutsche Bahn AG an, der weitere Eisenbahninfrastrukturunternehmen und mehrere Eisenbahnverkehrsunternehmen umfasst.

Rz. 3

Schienennetz-Benutzungsbedingungen legte die Klägerin erstmals im Jahr 2005 – in Gestalt der SNB 2007 – zur Vorabprüfung bei dem seinerzeit zuständigen Eisenbahn-Bundesamt vor. Dieses holte bei dem Zentrum für Europäische Integrationsforschung der Universität Bonn ein Rechtsgutachten zu den “Eisenbahnrechtlichen Anforderungen an die Unterrichtung über die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen nach § 14d Satz 1 Nr. 6 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes” ein. Mitautorin des unter dem 20. Dezember 2005 erstatteten Gutachtens war die an dem Zentrum angestellte wissenschaftliche Referentin Dr. H… Mit Bescheid vom 23. Dezember 2005 widersprach das Eisenbahn-Bundesamt zahlreichen Klauseln der von der Klägerin vorgelegten SNB 2007. Mit bestandskräftigem Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 verpflichtete die nunmehr zuständige Bundesnetzagentur die Klägerin, die SNB 2007 in einer Fassung, über die sich die Beteiligten im Widerspruchsverfahren verständigt hatten, befristet bis zum 9. April 2007 anzuwenden. Sie gab der Klägerin weiter auf, mit den im Anschluss an die Befristung zu verwendenden Schienennetz-Benutzungsbedingungen – den SNB 2008 – das für Neufassungen gesetzlich vorgegebene Verfahren zu durchlaufen.

Rz. 4

Unter dem 20. Oktober 2006 übersandte die Klägerin der Bundesnetzagentur nach vorheriger Veröffentlichung die beabsichtigte Neufassung ihrer SNB 2008 unter Hinweis auf ihre Mitteilungspflicht aus § 14d AEG und die ihr in dem Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 auferlegten Pflichten zur Vorabprüfung. Das Klauselwerk verhält sich in sechs Kapiteln zu allgemeinen Informationen, Zugangsbedingungen, Infrastruktur, Kapazitätszuweisung, Leistungen und Entgeltgrundsätzen. Ein siebtes Kapitel enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen für die Nutzung der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin (sog. Allgemeine Benutzungsbedingungen – ABN). Bestandteil des Vorschriftenwerks sind zudem acht Anlagen.

Rz. 5

Mit Bescheid vom 20. November 2006, an dessen Erarbeitung die seit Oktober 2006 bei der Bundesnetzagentur angestellte Frau Dr. H… beteiligt war, widersprach die Bundesnetzagentur gestützt auf § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG insgesamt 99 Klauseln sowie der Anlage 2 des vorgelegten Regelwerks (Ziffer 1 des Bescheids), gab der Klägerin unter Berufung auf eine aus §§ 14c Abs. 1, 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG folgende Anordnungsbefugnis auf, die beanstandeten Klauseln unter Berücksichtigung der Begründung des Bescheids abzuändern und bis spätestens 11. Dezember 2006 zu veröffentlichen (Ziffer 2 des Bescheids) und drohte für den Fall der Nichterfüllung der auferlegten Verpflichtungen auf der Grundlage von § 14c Abs. 4 AEG i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 11 und 13 VwVG ein Zwangsgeld von 155 000 € an (Ziffer 3 des Bescheids). Den Widerspruch der Klägerin wies die Bundesnetzagentur mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2007 – unterzeichnet von Frau Dr. H… – zurück.

Rz. 6

Auf die von der Klägerin erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht die Ziffern 1 bis 3 des angefochtenen Bescheids bezogen auf 31 der von der Bundesnetzagentur beanstandeten Klauseln aufgehoben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das verwaltungsgerichtliche Urteil haben sowohl die Klägerin als auch die Beklagte mit der Berufung angegriffen. Das Oberverwaltungsgericht hat der Berufung der Klägerin im Hinblick auf eine Vielzahl von Klauseln stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.

Rz. 7

Gegen das Berufungsurteil haben beide Beteiligten die von dem Oberverwaltungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Beide Revisionen beziehen sich auf insgesamt noch 13 Klauseln, die die Bundesnetzagentur in ihrem angefochtenen Bescheid beanstandet hat. Der größte Teil von ihnen enthält Bestimmungen, denen zufolge im Einzelnen bezeichnete Störungen der Infrastruktur oder Fahrplanabweichungen keine oder nur eingeschränkte Auswirkungen auf die Höhe des von den Eisenbahnverkehrsunternehmen an die Klägerin zu zahlenden Entgelts haben sollen. Weitere Regelungsgegenstände sind das Recht der Klägerin, die Beibringung von Sicherheiten zu verlangen, die Beherrschung der deutschen Sprache in Wort und Schrift durch das Personal der Eisenbahnverkehrsunternehmen, die von diesen Unternehmen für den Erwerb von netzzugangsrelevantem betrieblich-technischem Regelwerk zu zahlenden Entgelte, die Behandlung ihrer Einwendungen bei der Erstellung des Netzfahrplans und die Angaben nur eingeschränkt geöffneter Strecken durch die Klägerin.

Rz. 8

Die Klägerin macht zur Begründung ihrer Revision geltend, die Vorinstanzen hätten den Ausgangs- und den Widerspruchsbescheid der Bundesnetzagentur zu Unrecht für formell rechtmäßig erachtet. Zum einen habe am Erlass beider Bescheide Frau Dr. H… mitgewirkt, obwohl sie als Mitautorin des von dem Eisenbahn-Bundesamt eingeholten Rechtsgutachtens gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG in dem Verwaltungsverfahren nicht habe tätig werden dürfen. Zum anderen sei die Bundesnetzagentur ihrer Amtsermittlungspflicht aus § 24 Abs. 1 VwVfG nicht nachgekommen. Sie habe durch den die SNB 2007 betreffenden Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 ihr Ermittlungsermessen dahingehend gebunden, dass sie eine weitere Prüfung des von ihr seinerzeit selbst angeordneten Regelwerks in den Folgejahren allein auf Grundlage einer Ermittlung der tatsächlichen Auswirkungen auf dem Markt für Eisenbahnverkehrsleistungen vornehmen werde, habe eine solche Ermittlung vor Erlass des angefochtenen Bescheids jedoch unterlassen. In materiell-rechtlicher Hinsicht hätten die Vorinstanzen unberücksichtigt gelassen, dass die Bundesnetzagentur bei ihrem Widerspruch nach Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids die Funktion von Schienennetz-Benutzungsbedingungen im Rahmen der privatrechtlichen Ausgestaltung des Rechtsverhältnisses über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur verkannt und in unzulässiger Weise den Prüfungsmaßstab des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG erweitert habe, indem sie die zur Vorabkontrolle vorgelegten SNB 2008 unter Berufung auf die Vorschrift des § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG auf ein Diskriminierungspotential, ihre Angemessenheit und Transparenz und letztlich unter Rückgriff auf die Maßstäbe der zivilrechtlichen Klauselkontrolle nach §§ 307 ff. BGB überprüft habe. Auch die von der Bundesnetzagentur herangezogenen Bestimmungen der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung trügen den Widerspruch gegen die noch streitigen Klauseln nicht. Der Bundesnetzagentur stehe die in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids in Anspruch genommene Befugnis zum Erlass einer Anordnung zur Abänderung und Veröffentlichung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen nicht zu.

Rz. 9

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 zu ändern und den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007 aufzuheben, soweit die Regelungen unter Ziffer 1 bis 3 des Bescheids die Klauseln 3.4, 7.1.8.1 Satz 4 in Verbindung mit 7.1.8.2 Satz 3, 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.2, 7.4.3.1, 7.4.7.4, und 7.5.2 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008 der Klägerin betreffen.

Rz. 10

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 zu ändern und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 auch insoweit zurückzuweisen, als das Verwaltungsgericht die Klage gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, bezogen auf die Klausel 3.2 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008 der Klägerin, abgewiesen hat,

das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 17. Juni 2010 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 24. Juni 2010 sowie das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 21. August 2009 zu ändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als sie sich gegen die Ziffern 1 bis 3 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007, bezogen auf die Klauseln 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 der Schienennetz-Benutzungsbedingungen 2008 der Klägerin, richtet.

Rz. 11

Die Beklagte führt zur Rechtfertigung von Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids aus, Schienennetz-Benutzungsbedingungen erfüllten die Funktion eines Handbuchs für den Netzzugang nationaler und europäischer Zugangsberechtigter. Bei ihrer Vorabkontrolle nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG komme neben den Vorschriften der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung dem in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG angelegten eisenbahnrechtlichen Diskriminierungsverbot besondere Bedeutung zu. Dieses sei in einer Weise auszulegen, die wettbewerbsbehindernde Klauseln bereits im Vorfeld einer Anwendung unterbinde. Dabei sei die Angemessenheit von Klauseln grundsätzlich auch unter Rückgriff auf die zivilrechtlichen Grundsätze einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB zu beurteilen. Die Abänderungs- und Veröffentlichungsanordnung in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids könne auf die allgemeine Befugnisnorm des § 14c Abs. 1 AEG oder auf eine Annexkompetenz aus § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG gestützt werden.

Rz. 12

Die Beteiligten treten jeweils der Revision der Gegenseite entgegen und beantragen deren Zurückweisung.

Entscheidungsgründe

Rz. 13

Die Revision der Klägerin ist unbegründet und deshalb zurückzuweisen (§ 144 Abs. 2 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat im Ergebnis ohne Verstoß gegen Bundesrecht angenommen, dass die Bundesnetzagentur die Klauseln 3.4, 7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3, 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.2, 7.4.3.1, 7.4.7.4 und 7.5.2 der SNB 2008 der Klägerin beanstanden, ihr die Änderung dieser Klauseln aufgeben und ihr insoweit ein Zwangsgeld androhen durfte. Hingegen ist die Revision der Beklagten begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO), soweit das Oberverwaltungsgericht den angegriffenen Bescheid der Bundesnetzagentur bezogen auf die Klauseln 7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 sowie 7.7.5.2 und 3.2 der SNB 2008 als rechtswidrig beurteilt hat. Die deshalb gebotenen Entscheidungen kann der Senat selbst treffen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 VwGO).

Rz. 14

Der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 20. November 2006 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 11. Juni 2007 ist formell-rechtlich nicht zu beanstanden (1.). Er hält in Bezug auf die noch streitigen Klauseln der SNB 2008 der Klägerin auch in der Sache der Überprüfung stand, denn die Bundesnetzagentur hat diesen Klauseln in Ziffer 1 des Bescheids auf der Grundlage des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG zu Recht widersprochen (2.), in Ziffer 2 des Bescheids die Verpflichtung der Klägerin zur Abänderung dieser Klauseln und zur Veröffentlichung des abgeänderten Inhalts in nicht zu beanstandender Weise auf § 14c Abs. 1 AEG gestützt (3.) und in Ziffer 3 des Bescheids insoweit eine nach § 14c Abs. 4 AEG i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 11 und 13 VwVG rechtmäßige Zwangsgeldandrohung erlassen (4.).

Rz. 15

1. Der angefochtene Bescheid leidet nicht an formell-rechtlichen Mängeln. Insbesondere war Frau Dr. H…, die im Zusammenhang mit seinem Erlass tätig geworden ist, hiervon nicht nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG ausgeschlossen (a)) und hat die Bundesnetzagentur ihre aus § 24 VwVfG folgende Pflicht zur Amtsermittlung nicht verletzt (b)).

Rz. 16

a) Frau Dr. H… war von der Mitwirkung in dem Verwaltungsverfahren, das zum Erlass des angefochtenen Bescheids geführt hat, nicht gemäß § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift darf für eine Behörde nicht tätig werden, wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist. Zwar hat Frau Dr. H… im Rahmen ihrer früheren Tätigkeit als wissenschaftliche Referentin am Zentrum für Europäische Integrationsforschung der Universität Bonn das von dem Eisenbahn-Bundesamt als Rechtsvorgänger der Bundesnetzagentur eingeholte Rechtsgutachten vom 20. Dezember 2005 mitverfasst und damit im Sinne des § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG abgegeben. Sie hat dies jedoch nicht in der Angelegenheit der SNB 2008 der Klägerin getan.

Rz. 17

In der Angelegenheit ist eine Person durch Gutachten oder sonst tätig geworden, wenn das Gutachten oder die sonstige Tätigkeit in einem engen inneren Zusammenhang mit dem konkreten Fall gestanden haben, auf den sich nunmehr die Tätigkeit im Verwaltungsverfahren bezieht. Gutachten zu einer Sach- oder Rechtsfrage, die nicht diesen engen Bezug zu demselben Lebenssachverhalt aufweisen, reichen nicht aus (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 12. Aufl. 2011, § 20 Rn. 30). Auch Gutachten in parallel gelagerten Fällen können nach den konkreten Umständen – insbesondere bei einer materiellen Vergleichbarkeit der zu begutachtenden Fragen – erfasst werden (vgl. Bonk/Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 20 Rn. 39; Ritgen, in: Knack/Hennecke, VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 20 Rn. 22). Ein derartiger enger Zusammenhang bestand zwischen dem Gegenstand des von Frau Dr. H… mitverfassten Gutachtens und der Vorabprüfung der SNB 2008 der Klägerin nicht. Denn das in Rede stehende Gutachten ist weder zu den SNB 2008 noch zu den mit diesen in weiten Teilen inhaltlich übereinstimmenden SNB 2007 der Klägerin abgegeben worden. Obwohl die Vorabprüfung der SNB 2007 der Klägerin – das erste, noch von dem Eisenbahn-Bundesamt begonnene derartige Prüfungsverfahren – den Anlass für die Einholung des Gutachtens bildete, war es nicht dessen Aufgabe, das von der Klägerin vorgelegte Klauselwerk als solches zu untersuchen. Dies wird daran deutlich, dass das Gutachten keine Bewertung konkreter Schienennetz-Benutzungsbedingungen vornimmt. Es befasst sich vielmehr allgemein mit der Problematik, welche Anforderungen das Eisenbahnrecht an Schienennetz-Benutzungsbedingungen stellt. Seine Funktion bestand deshalb ersichtlich darin, in einem gleichsam vor die Klammer konkreter Vorabprüfungen von Schienennetz-Benutzungsbedingungen gezogenen Schritt den Mitarbeitern der zuständigen Behörde den eisenbahnrechtlichen Rahmen dieses neuartigen Regulierungsinstruments abstrakt zu erschließen und ihnen sodann als generell anwendbare Auslegungshilfe nach Art eines wissenschaftlichen Kommentars dauerhaft zur Verfügung zu stehen. Daher fehlt der in § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 VwVfG vorausgesetzte enge Bezug zu dem hier in Rede stehenden konkreten Verwaltungsverfahren.

Rz. 18

b) Die Rüge der Klägerin, die Bundesnetzagentur habe entgegen einer als bindend anzusehenden Ankündigung in dem die SNB 2007 der Klägerin betreffenden Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 eine Überprüfung inhaltsgleicher Klauseln in den SNB 2008 ohne vorherige tatsächliche Untersuchungen auf dem Markt für Eisenbahnverkehrsleistungen vorgenommen, führt nicht auf eine Verletzung der formell-rechtlichen Pflicht der Behörde zur Amtsermittlung gemäß § 24 VwVfG. Vielmehr beruft sich die Klägerin mit diesem Einwand der Sache nach auf eine materielle Bindung des durch § 14e Abs. 1 AEG eingeräumten behördlichen Beanstandungsermessens. Hierauf wird im Zusammenhang mit der Frage der Ermessensgerechtigkeit des angefochtenen Bescheids zurückzukommen sein.

Rz. 19

2. In materiell-rechtlicher Hinsicht hat die Bundesnetzagentur den im Revisionsverfahren noch streitigen Klauseln der SNB 2008 der Klägerin in Ziffer 1 des angefochtenen Bescheids unter rechtmäßiger Inanspruchnahme ihrer Kompetenz aus § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG widersprochen. Die Klauseln entsprechen im Sinne dieser Befugnisnorm nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur (a)). Auch hat die Bundesnetzagentur ihr auf der Rechtsfolgenseite der Norm angesiedeltes Ermessen fehlerfrei ausgeübt (b)).

Rz. 20

a) Maßstab für die Vorabprüfung von Entscheidungen öffentlicher Eisenbahninfrastrukturunternehmen nach § 14e Abs. 1 AEG ist die Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Dieser Maßstab stellt eine Ausprägung der aus Art. 87e Abs. 3 Satz 3 und Abs. 4 Satz 1 GG ableitbaren dienenden Funktion des Eisenbahnnetzes für den Wettbewerb auf dem Netz dar (aa)). Er bezieht sich inhaltlich auf die in Umsetzung unionsrechtlicher Direktiven erlassene allgemeine Zugangsvorschrift des § 14 Abs. 1 AEG und die besonderen Zugangsvorschriften in dem hierzu ergangenen Verordnungsrecht (bb)). Nur im Rahmen dieses Maßstabs unterliegen Schienennetz-Benutzungsbedingungen als Allgemeine Geschäftsbedingungen einem öffentlich-rechtlichen Regime (cc)). Gleichwohl ist die Forderung einer formalen Trennung zwischen Klauseln mit einer auch öffentlich-rechtlichen und solchen mit einer nur zivilrechtlichen Bedeutung nicht berechtigt (dd)). Die materielle Unvereinbarkeit der noch streitigen Klauseln mit dem Maßstab der Vorabprüfung nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG ergibt sich überwiegend bereits aus einer Verletzung besonderer verordnungsrechtlicher Zugangsvorschriften, ansonsten aus einem Verstoß gegen die allgemeine Zugangsvorschrift des § 14 Abs. 1 AEG (ee)).

Rz. 21

aa) Die Eisenbahnen des Bundes werden gemäß Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG als Wirtschaftsunternehmen in privat-rechtlicher Form geführt. Dieses privatwirtschaftliche Funktions- und Organisationskonzept gilt sowohl für den Infrastruktur- als auch für den Verkehrsbereich. Es wird begrenzt durch den gemeinwohlorientierten Gewährleistungsauftrag, den Art. 87e Abs. 4 GG an den Bund richtet, und den Schienenwegevorbehalt, durch den Art. 87e Abs. 3 Satz 2 und 3 GG sicherstellt, dass das Substrat dieses Gewährleistungsauftrags im Hinblick auf die Eisenbahninfrastruktur erhalten bleibt, das heißt, anders als im Verkehrsbereich nicht durch eine Kapitalprivatisierung der entsprechenden Eisenbahnunternehmen des Bundes entfallen kann. Das Regelungsprogramm des Art. 87e GG gewährleistet damit einen privatwirtschaftlichen Wettbewerb vor allem für die Erbringung von Verkehrsleistungen auf dem Schienennetz, belegt hingegen den privaten Betrieb des Netzes selbst mit einer öffentlichen Bindung. Ausfluss dieser Bindung und Voraussetzung für einen funktionstüchtigen Wettbewerb auf dem Netz ist insbesondere der Anspruch aller Anbieter von Verkehrsleistungen auf diskriminierungsfreien Netzzugang. Das Schienennetz erfüllt in diesem Sinne eine dienende Funktion für den Wettbewerb auf dem Netz.

Rz. 22

bb) Auf dieser Konzeption des nationalen Eisenbahnverfassungsrechts setzt der Anspruch von Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstigen Nutzungsberechtigten auf diskriminierungsfreien Zugang zu fremder Eisenbahninfrastruktur auf, den das Unionsrecht – verbunden mit Maßgaben für die Wegeentgelte – in Art. 4 ff. und Anhang II der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 (ABl Nr. L 75 S. 29), zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 (ABl Nr. L 315 S. 44) statuiert. Die Vorgaben des Unionsrechts sind innerhalb des bestehenden verfassungsrechtlichen Rahmens durch § 14 AEG einfachgesetzlich umgesetzt worden. Konkretisierende untergesetzliche Vorschriften finden sich in der auf Grund des § 26 Abs. 1 Nr. 6 und 7 sowie Abs. 4 Nr. 1 AEG erlassenen Verordnung über den diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und über die Grundsätze zur Erhebung von Entgelt für die Benutzung der Eisenbahninfrastruktur (Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung – EIBV) vom 3. Juni 2005 (BGBl I S. 1566).

Rz. 23

Der Systematik dieser Vorschriften lässt sich zunächst entnehmen, dass das allgemeine Recht der Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstigen Berechtigten auf Zugang zur Eisenbahninfrastruktur einen unterschiedlichen Umfang hat, je nachdem, ob das nach §§ 14 Abs. 1 AEG, 3 Abs. 1 EIBV zur Gewährung von Zugang verpflichtete Eisenbahninfrastrukturunternehmen – wie die Klägerin – (auch) Schienenwege im Sinne des § 2 Abs. 3a AEG oder nur sonstige Eisenbahninfrastruktur nach § 2 Abs. 3 AEG betreibt. Nach §§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV müssen Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Benutzung der von ihnen betriebenen Infrastruktur – die Betreiber der Schienenwege auch die Benutzung dieser Anlagen – und die Benutzung der von ihnen betriebenen Serviceeinrichtungen diskriminierungsfrei gewähren sowie die mit den Serviceeinrichtungen verbundenen Leistungen und die in Nr. 2 der Anlage 1 zu §§ 3, 21 EIBV beschriebenen, zu ihrem Geschäftsbetrieb gehörenden Zusatzleistungen diskriminierungsfrei erbringen. Die Betreiber der Schienenwege müssen gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 3 AEG, 3 Abs. 1 Satz 2 EIBV zusätzlich – der zuvor genannten Verpflichtung und dem in ihr enthaltenen Diskriminierungsverbot quasi vorgelagert – die von ihnen betriebenen Schienenwege sowie die zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme und Anlagen zur streckenbezogenen Fahrstromversorgung zur Nutzung bereitstellen, Zugtrassen zuweisen und die in Nr. 1 der Anlage 1 zu §§ 3, 21 EIBV beschriebenen Pflichtleistungen erbringen (vgl. zum Ganzen: BTDrucks 15/3280 S. 12, 15, 17 f.; BRDrucks 249/05 S. 36; Kramer, in: Kunz ≪Hrsg.≫, Eisenbahnrecht, Stand November 2010, § 14 AEG Rn. 7, 20; Gerstner, in: Hermes/Sellner, Beckscher AEG-Kommentar, § 14 Rn. 55 f., 63 ff., 76 ff.).

Rz. 24

Aus der Gesetzessystematik ergibt sich ferner, dass es eines Rückgriffs auf das allgemeine Zugangsrecht aus §§ 14 Abs. 1 AEG, 3 Abs. 1 EIBV dann nicht bedarf, wenn sich Eisenbahnverkehrsunternehmen und sonstige Berechtigte auf besondere Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung berufen können. Denn auf diese Verordnung nehmen sowohl § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG für den Umfang der Pflicht der Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur diskriminierungsfreien Zugangsgewährung als auch § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG für das Ausmaß der diese Unternehmen treffenden Bereitstellungs- und Leistungspflicht Bezug. Durch die in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG bezeichneten Regelungsermächtigungen des Verordnungsgebers aus § 26 Abs. 1 Nr. 6 und 7 sowie Abs. 4 Nr. 1 AEG werden nicht nur die genannten Ausgestaltungen des allgemeinen Zugangsrechts in § 3 EIBV und der Anlage 1 zu §§ 3, 21 EIBV erfasst. Vielmehr hat es der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber darüber hinaus überlassen, andere Aspekte des Zugangs zur Eisenbahninfrastruktur in systemimmanenter Weise zu regeln. Dies ist durch die Vorschriften, die im Folgenden zum Tragen kommen, in nicht zu beanstandender Weise geschehen.

Rz. 25

cc) In Umsetzung von Art. 3 und Anhang I der Richtlinie 2001/14/EG werden die Betreiber der Schienenwege durch § 14d Nr. 6 AEG implizit und durch § 4 Abs. 1 EIBV ausdrücklich zur Erstellung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen verpflichtet. Die Funktion dieser Regelwerke für den Netzzugang verdeutlicht der fünfte Erwägungsgrund der Richtlinie 2001/14/EG, der fordert, dass in ihnen alle für die Wahrnehmung der Zugangsrechte benötigten Informationen veröffentlicht werden müssen, um Transparenz und einen nichtdiskriminierenden Zugang zu den Eisenbahnfahrwegen für alle Eisenbahnunternehmen sicherzustellen.

Rz. 26

Nach § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV gehören zum Pflichtinhalt der Schienennetz-Benutzungsbedingungen zum einen die in der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung selbst oder in der Anlage 2 zu § 4 Abs. 2 EIBV vorgeschriebenen Angaben, zum anderen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die Benutzung der Zugtrassen. Gemäß § 4 Abs. 6 EIBV sind Schienennetz-Benutzungsbedingungen gegenüber jedem Zugangspetenten in gleicher Weise anzuwenden und für die Beteiligten verbindlich; hiervon bleiben Allgemeine Geschäftsbedingungen, die in ihnen enthalten sind, unberührt.

Rz. 27

Diese verordnungsrechtlichen Vorschriften übertragen die Trennlinie, die das Allgemeine Eisenbahngesetz für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zwischen privatem und öffentlichem Recht zieht, auf den Regelungsrahmen der Schienennetz-Benutzungsbedingungen. Gemäß § 14 Abs. 6 AEG werden die Einzelheiten des Zugangs durch eine – nach einhelliger Ansicht privatrechtliche – Infrastrukturnutzungsvereinbarung zwischen den Zugangsberechtigten und den Eisenbahninfrastrukturunternehmen bestimmt (vgl. nur: Kramer, in: Kunz ≪Hrsg.≫, a.a.O. § 14 AEG Rn. 48; Gerstner, in: Hermes/Sellner, a.a.O. § 14 Rn. 220 ff.; Förster/Kardetzky, in: Schmitt/Staebe, Einführung in das Eisenbahn-Regulierungsrecht, 2010, Rn. 282; für eine Einordnung als Mietvertrag: KG, Urteil vom 9. April 2009 – 19 U 21/08 – juris Rn. 13 ff.). Öffentlich-rechtlich geregelt sind hingegen die Grundsätze des Zugangs in § 14 Abs. 1 AEG und den Bestimmungen der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung sowie die Kontrolle der Einhaltung dieser Bestimmungen in §§ 14b ff. AEG.

Rz. 28

Ausgehend von diesen Maßgaben sind Schienennetz-Benutzungsbedingungen in ihrer Gesamtheit als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB zu qualifizieren (Kramer, in: Kunz ≪Hrsg.≫, a.a.O. § 14e Rn. 3; ders., N&R 2008, 97 ≪99 f.≫; ders., N&R 2010, 57 ≪59≫). Aus ihnen hebt § 4 Abs. 6 EIBV – gewissermaßen als Schienennetz-Benutzungsbedingungen im engeren Sinne – diejenigen Klauseln hervor, die besondere Bedeutung für den Zugang zum Schienennetz haben, und bestimmt deren Verbindlichkeit insoweit auch unabhängig von ihrer Einbeziehung in eine Infrastrukturnutzungsvereinbarung nach den allgemeinen Regeln der §§ 305 Abs. 2, 305a BGB. Hingegen soll sich die Vertragseinbeziehung für die übrigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Teil der Schienennetz-Benutzungsbedingungen im weiteren Sinne sind, ausschließlich nach den allgemeinen zivilrechtlichen Regeln richten (vgl. BRDrucks 249/05 S. 38; Förster/Kardetzky, in: Schmitt/Staebe, a.a.O. Rn. 312).

Rz. 29

Einer formellen Abgrenzung der Schienennetz-Benutzungsbedingungen im engeren Sinne von den übrigen Bestandteilen eines nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG zur Vorabprüfung gemäß § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG vorgelegten Klauselwerks bedarf es für die Bestimmung des Gegenstands dieser Prüfung nicht. Im Gegenteil lässt bereits der Wortlaut der in Rede stehenden Vorschriften keinen Zweifel daran zu, dass die Schienennetz-Benutzungsbedingungen mit ihrem gesamten Inhalt im Sinne des § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV – das heißt inklusive der Klauseln, denen eine Bedeutung nur als zivilrechtliche Allgemeine Geschäftsbedingungen zukommt – auf ihre Vereinbarkeit mit den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu überprüfen sind (Serong, N&R 2009, 108 ≪111≫). Die Grenze zwischen öffentlichem und privatem Recht ist hiernach bei der Vorabprüfung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen nicht im Hinblick auf den Prüfungsgegenstand, sondern bei dem Prüfungsmaßstab zu ziehen. Die Bundesnetzagentur und die Verwaltungsgerichte dürfen nur die öffentlich-rechtlichen Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur als Prüfungsmaßstab heranziehen. Dagegen ist es ihnen versagt, auf spezifisch zivilrechtliche Kontrollmaßstäbe abzustellen, etwa eine Klauselkontrolle nach den Bestimmungen der §§ 307 ff. BGB vorzunehmen (Kramer, in: Kunz ≪Hrsg.≫, a.a.O. § 14e AEG Rn. 3; Serong, a.a.O.).

Rz. 30

dd) Auch im Übrigen wird eine strikte formale Trennung zwischen Schienennetz-Benutzungsbedingungen im engeren Sinne und Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit nur zivilrechtlicher Bedeutung von den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur nicht gefordert. Sie wäre auch nur vordergründig mit einem Gewinn an Transparenz verbunden. Dies ergibt sich schon daraus, dass ein und dieselbe Klausel sowohl in öffentlich-rechtlicher Hinsicht Bedeutung für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur haben als auch eine zivilvertragliche Pflicht betreffen kann (vgl. Kramer, N&R 2008, 97 ≪99≫). Letztlich entscheidend kann in jedem Einzelfall stets nur der materielle Gehalt einer Klausel und nicht ihre formale Einordnung durch das klauselverwendende Eisenbahninfrastrukturunternehmen sein.

Rz. 31

Die Bundesnetzagentur hat auf Grund ihrer gegenteiligen Rechtsauffassung von den noch streitigen Bestimmungen der SNB 2008 der Klägerin den Klauseln 3.4, 7.1.8.2 Satz 3 (i.V.m. 7.1.8.1 Satz 4), 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.7.4, 7.7.5.1 und 7.7.5.2 mit einer insoweit nicht tragfähigen formellen Begründung widersprochen. Dies hat jedoch keine Auswirkungen auf die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheids, da dieser, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergibt, unabhängig hiervon im Hinblick auf alle noch in Streit stehenden Klauseln eine rechtliche Grundlage hat. Der Senat ist an dieser Feststellung auch im Hinblick auf die von der Klägerin noch angegriffenen Klauseln nicht gehindert, obwohl das Oberverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufgehoben hat, soweit in diesem den betreffenden Klauseln aus formellen Gründen widersprochen werde. Diese Tenorierung geht ins Leere, weil ein eisenbahnrechtlicher Bescheid ebenso wenig wie Verwaltungsakte im Allgemeinen (vgl. dazu: Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 113 Rn. 158; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Bd. 2, Stand Mai 2010, § 113 Rn. 33) im Hinblick auf einzelne Elemente seiner Begründung teilbar und einer entsprechenden Teilaufhebung zugänglich ist.

Rz. 32

ee) Die Bundesnetzagentur hat sowohl den Klauseln der SNB 2008 der Klägerin, die von der Klägerin (3.4, 7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3, 7.1.8.3, 7.1.8.5, 7.2.7.2 Abs. 3, 7.4.2, 7.4.3.1, 7.4.7.4 und 7.5.2), als auch denjenigen, die von der Beklagten (7.1.8.1 Satz 1 bis 3, 7.7.5.1 und 7.7.5.2) zum Gegenstand des Revisionsverfahrens gemacht worden sind, zu Recht nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG widersprochen, weil diese Klauseln materiell nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen ((1) bis (13)).

Rz. 33

(1) Die Klausel 3.4 besagt im Wesentlichen, dass vorübergehende Unterbrechungen der Leistung der Klägerin auf Grund von Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen, die bereits bei Abschluss der Infrastrukturnutzungsvereinbarung bekannt gewesen oder danach mit dreimonatiger Vorlaufzeit mitgeteilt worden sind, keine Abweichung von der vertragsmäßig geschuldeten Leistung sowie keine Verletzung der Leistungspflicht darstellen und dass die Eisenbahnverkehrsunternehmen aus solchen Maßnahmen keine Rechte wie Entgeltminderungen oder Ersatzansprüche herleiten können.

Rz. 34

Die Klausel steht im Widerspruch zu § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV, der vorschreibt, dass Wegeentgelte bei nicht vertragsgemäßem Zustand des Schienenweges, der zugehörigen Steuerungs- und Sicherungssysteme sowie der zugehörigen Anlagen zur streckenbezogenen Versorgung mit Fahrstrom zu mindern sind. Diese verordnungsrechtliche Bestimmung hat wegen ihres Entgeltbezugs den Rechtscharakter einer besonderen Vorschrift über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Sie steht in unmittelbarem Zusammenhang mit der in § 21 Abs. 6 Satz 1 EIBV statuierten Gleichheit der Entgeltberechnung, stellt wie diese eine spezielle Ausprägung des in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG genannten Diskriminierungsverbots dar (Steinmann/Kirchhartz/Danz, N&R 2009, 114 ≪116≫) und knüpft zudem an die in § 14 Abs. 1 Satz 3 AEG geregelte Bereitstellungs- und Leistungspflicht der Betreiber der Schienenwege an. Die Vorschrift ist von großer Bedeutung für die Sicherstellung eines wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs auf der Schiene (vgl. OVG Münster, Beschluss vom 20. August 2009 – 13 B 922/09 – DVBl 2009, 1312 ≪1315≫). Sie ist zwingendes Recht (BRDrucks 249/05 S. 56), erfordert kein Minderungsverlangen und setzt kein Verschulden voraus (Staebe, in: Schmitt/Staebe, a.a.O. Rn. 511).

Rz. 35

Die mittel- und langfristig absehbaren Sachverhalte, auf die die Klausel 3.4 zielt, gehören zum Kernbereich des Entgeltminderungsgebots gemäß § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Nichts anderes folgt aus dem Umstand, dass das Schienennetz in seinem Erhaltungszustand, der stetige bauliche Maßnahmen erfordert, historisch überkommen ist. Denn die Klägerin ist nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AEG für den Zustand des Schienennetzes verantwortlich (vgl. Urteil vom 25. Oktober 2007 – BVerwG 3 C 51.06 – BVerwGE 129, 381 = Buchholz 442.09 § 11 AEG Nr. 1 Rn. 17 ff.) und erfüllt mit seinem Betrieb eine dienende Funktion für den Wettbewerb auf dem Netz. Sie ist nach § 9 Abs. 2 Satz 1 EIBV verpflichtet, die Vorhaltung von Schienennetzkapazität für Instandhaltungszwecke im Rahmen der Netzfahrplanerstellung zu berücksichtigen. Sie hat schließlich die Möglichkeit, den Umfang der von ihr zu erbringenden Leistungen bei dem jährlichen Fahrplanwechsel entsprechend der – nicht streitigen – Klausel 7.1.4.2 ihrer SNB 2008 unter angemessener Berücksichtigung der Belange der Zugangsberechtigten zu verändern und kann, wenn eine Anpassung des Fahrplans aus zeitlichen Gründen nicht möglich ist, im Einzelfall einen eingeschränkten Leistungsumfang zum Gegenstand einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung machen.

Rz. 36

(2) Die Klausel 7.4.7.4 bestimmt, dass die Benutzer des Schienennetzes der Klägerin aus vorübergehenden Leistungsunterbrechungen, die auf eine Erweiterung und Erneuerung der Infrastruktur oder auf Instandhaltungsarbeiten zurückzuführen sind, keine Rechte herleiten können.

Rz. 37

Diese Klausel weist eine weitgehende inhaltliche Übereinstimmung mit der Klausel 3.4 auf und verstößt wie diese gegen das Entgeltminderungsgebot des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Nichts anderes gilt, soweit die Bestimmung über den regelmäßigen Anwendungsbereich der Klausel 3.4 hinausgehend auch Baumaßnahmen erfasst, deren Notwendigkeit sich erst kurzfristig ergibt und die die Klägerin deshalb weder im Zusammenhang mit dem jährlichen Fahrplanwechsel noch im Rahmen einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung berücksichtigen kann.

Rz. 38

Die Klägerin hält dem zu Unrecht entgegen, die Klausel beschränke nicht das Recht zur Entgeltminderung, sondern definiere in Anbetracht des überkommenen Zustands des Schienennetzes den Leistungsgegenstand. Ein derartiges Verständnis würde zu einer Aushöhlung des uneingeschränkten Entgeltminderungsgebots führen, das der Verordnungsgeber in Kenntnis der Beschaffenheit des Schienennetzes geschaffen hat. Er hat hierdurch das Entgeltrisiko für die nicht in besonderer Weise berücksichtigten Maßnahmen zur Instandhaltung und Modernisierung des Netzes der Klägerin zugewiesen. Hierin liegt keine unangemessene Belastung der Klägerin, denn sie steht diesem Risiko als verantwortliche Netzbetreiberin näher als die Nutzer des Netzes, denen es an jeder Möglichkeit einer Verbesserung des Netzzustandes fehlt (vgl. Kramer, N&R 2010, 57 ≪59≫). In den Fällen, in denen sich dieses Risiko verwirklicht, werden die betroffenen Nutzer des Schienennetzes der Klägerin durch die Anwendung des Entgeltminderungsgebots davor geschützt, ein ebenso hohes Entgelt zahlen zu müssen, wie ihre Konkurrenten, die eine vergleichbare Leistung der Klägerin ungeschmälert erhalten haben.

Rz. 39

(3) Nach der Klausel 7.1.8.1 Satz 4 i.V.m. 7.1.8.2 Satz 3 ist bei einem nicht vertragsgemäßen Zustand der Infrastrukturleistungen der Klägerin, der auf Seiten der Nutzer keine erhebliche Minderung der Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch zur Folge hat, eine Entgeltminderung ausgeschlossen.

Rz. 40

Auch diese Klausel steht nicht im Einklang mit dem Entgeltminderungsgebot des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Nach dem eindeutigen Wortlaut dieser Vorschrift ist das Entgelt bei einem nicht vertragsgemäßen Zustand des Schienenweges und der weiter bezeichneten Anlagen zwingend zu mindern. Diese Rechtsfolge ist an keine weitere Voraussetzung geknüpft und verlangt deshalb auch keine erhebliche Minderung der Gebrauchstauglichkeit. Die von der Klägerin zum Zivilrecht – insbesondere zum Mietrecht – gezogenen Parallelen sind auf § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV in seiner Funktion als besondere Eisenbahninfrastrukturzugangsvorschrift nicht übertragbar. Denn dieser Funktion entspricht es, die Durchführung von Entgeltreduzierungen möglichst einfach zu gestalten und Streitigkeiten in Einzelfällen, die den Wettbewerb auf dem Netz belasten können, zu vermeiden.

Rz. 41

Die Klausel erfasst auch nicht nur Fallgestaltungen, in denen sich die Minderung der Gebrauchstauglichkeit nicht messen lässt und die deshalb nicht streitanfällig sind. Denn in Anbetracht der von Schienennetz-Benutzungsbedingungen – auch von solchen im weiteren Sinne – zu erfüllenden Informationsfunktion bedarf es für ihre einschränkende bzw. geltungserhaltende Auslegung eines entsprechenden eindeutigen Anhalts im Klauselwortlaut, an dem es hier fehlt. Hinzu kommt, dass in den Anwendungsbereich der Klausel vor allem Leistungsstörungen im Zusammenhang mit Instandhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen fallen, deren finanzielle Folgen, sofern es an besonderen Regelungen fehlt, aus den bereits dargelegten Gründen die Klägerin zu tragen hat.

Rz. 42

(4) Die Klausel 7.1.8.1 Satz 1 bis 3 ermächtigt die Klägerin, die Merkmale der von ihr zu erbringenden Infrastrukturleistung während der Laufzeit einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung und unabhängig von dem jährlichen Fahrplanwechsel unter Berücksichtigung der Nutzerbelange der Eisenbahnverkehrsunternehmen zu verändern.

Rz. 43

Aus dieser Klausel ergibt sich eine weitere Verletzung der besonderen Zugangsvorschrift des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV. Auf die von den Vorinstanzen angewandte allgemeine Zugangsvorschrift der §§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV kommt es hingegen nicht an.

Rz. 44

Nach der Klausel liegt es in der Hand der Klägerin, den vertragsgemäßen Zustand ihrer Leistung und damit auch den Umfang des Minderungsrechts der Schienennetznutzer einseitig zu ändern. Dies ist mit dem zwingenden Charakter des Entgeltminderungsgebots des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV nicht vereinbar, führt vielmehr zu dessen Aushöhlung und widerstreitet zudem der dienenden Funktion des Eisenbahnnetzes für den Wettbewerb auf dem Netz. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht dieser Bewertung nicht die Bezugnahme des Satzes 4 der Klausel auf die Minderungsregeln der Bedingung 7.1.8.2 entgegen. Denn diese Regeln greifen erst ein, wenn der vertragsgemäße Zustand, den die Klägerin auf der Grundlage der Sätze 1 bis 3 der Klausel einseitig modifizieren kann, nicht eingehalten wird.

Rz. 45

(5) Die Klausel 7.1.8.3 schließt eine Entgeltminderung für Fälle aus, in denen der nicht vertragsgemäße Zustand der Infrastrukturleistung der Klägerin auf höhere Gewalt oder ein sonst nicht in den Verantwortungsbereich der Klägerin fallendes Ereignis zurückzuführen ist. Als Beispiele werden außergewöhnliche Witterungsverhältnisse, Eingriffe Dritter in den Bahnbetrieb und näher umgrenzte gefährliche Ereignisse genannt.

Rz. 46

Auch der Regelungsgehalt dieser Klausel widerstreitet demjenigen der besonderen Zugangsvorschrift des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV.

Rz. 47

Die Vorinstanzen haben – der Einschätzung der Klägerin folgend – zu Unrecht einen Verstoß mit der Begründung verneint, die Klausel habe einen anderen Anwendungsbereich als § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV, weil sie sich auf von dieser Vorschrift nicht erfasste Minderleistungen beziehe, deren Ursache nicht der Zustand der Infrastruktur, sondern ein von der Klägerin nicht zu beherrschendes, auf den Eisenbahnverkehr von außen einwirkendes Ereignis sei. Richtigerweise ergibt sich jedoch bereits aus der von der Klägerin vorgenommenen Einordnung der Klausel in das mit der Überschrift “Infrastrukturqualität” versehene Kapitel 7.1.8 ihrer SNB 2008, dass es sich um einen Ausschluss der Entgeltminderung in Fällen handelt, in denen höhere Gewalt und vergleichbare Ereignisse zu infrastrukturellen Mängeln führen. Diese Deutung wird dadurch bestätigt, dass Satz 1 der Klausel die Anwendung der Klausel 7.1.8.2 ausschließt, die die Minderung bei nicht vertragsgemäßen Infrastrukturleistungen der Klägerin regelt, und hierzu ihrerseits auf die Klausel 6.2.3.7 verweist, die in ihrem Satz 1 die Minderungsvoraussetzungen in wörtlicher Übereinstimmung mit § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV beschreibt. Die Klausel versagt mithin die Minderung nicht für eine andere als die vom Regelungsbereich des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV erfasste Art des Mangels, sondern im Hinblick auf bestimmte Mangelursachen.

Rz. 48

Nach § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV ist indes die Ursache des Mangels ebenso unerheblich wie die Frage, ob die Klägerin als Betreiberin der Schienenwege den Mangel zu vertreten hat. Ihr wird vielmehr eisenbahnrechtlich eine uneingeschränkte Haftung für die Vertragsgemäßheit ihrer Infrastrukturleistung auferlegt. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kann hierin nicht gefunden werden. Denn die Klägerin kann dem Eintritt eines Teils der Leistungsstörungsfälle, die sie durch die Klausel regeln will, durch geeignete Vorsorgemaßnahmen entgegenwirken. Dies gilt insbesondere für den Bereich der witterungsbedingten Störungen. Für den restlichen Teil trägt sie das Entgeltrisiko von Leistungsstörungen der in Rede stehenden Art vor dem Hintergrund der ihr gemäß §§ 14 Abs. 1 Satz 3 AEG, 3 Abs. 1 Satz 2 EIBV obliegende Bereitstellungs- und Leistungspflicht sowie der dienenden Funktion des Schienennetzes für den Wettbewerb auf dem Netz in systemgerechter Weise.

Rz. 49

(6) Die Klausel 7.1.8.5 sieht vor, dass eine Entgeltreduzierung nach dem in der Klausel 6.2 ausgestalteten Anreizsystem auf eine Entgeltminderung wegen einer nicht vertragsgemäßen Infrastrukturleistung der Klägerin anzurechnen ist, wenn beide Maßnahmen auf derselben Ursache beruhen.

Rz. 50

Diese Klausel stellt zum einen wie die zuvor behandelten Bestimmungen einen Verstoß gegen das Entgeltminderungsgebot des § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV dar. Dieses gilt wie dargelegt uneingeschränkt und zwingend und duldet keine automatische Anrechnung eines – unter welchen Voraussetzungen auch immer entstandenen – Betrages. Die Klausel ist zum anderen unvereinbar mit der von Art. 11 der Richtlinie 2001/14/EG und in Umsetzung dieser Vorschrift von § 21 Abs. 1 EIBV geforderten Entgeltgestaltung nach einem Anreizsystem, das heißt einer auf die Verringerung von Störungen und die Erhöhung der Leistungsfähigkeit des Schienennetzes gerichteten Art der Entgeltberechnung. Die Klausel verfälscht die Funktionsweise dieses die Effizienz des Schienennetzes betreffenden Systems der Entgeltgestaltung, indem sie eine sich hieraus ergebende Entgeltreduzierung zugleich einer andersartigen Zwecksetzung unterwirft.

Rz. 51

Die Klägerin geht fehl, wenn sie geltend macht, die von ihr vorgesehene Anrechnung diene in legitimer Weise der Vermeidung einer doppelten Sanktion, und sich darüber hinaus auf einen Gestaltungsspielraum beruft, der ihr jedenfalls im Hinblick auf das Anreizsystem durch § 21 Abs. 1 Satz 1 EIBV eingeräumt werde. Diese Sichtweise (vgl. wie die Klägerin auch: Förster/Ernert, IR 2008, 150 ≪152≫) vernachlässigt, dass es sich bei dem Anreizsystem einerseits und dem Entgeltminderungsgebot andererseits um zwei eigenständige Rechtsinstitute mit je eigener Zielsetzung handelt. Das Anreizsystem soll unmittelbar dazu beitragen, dass die Eisenbahninfrastruktur im Interesse aller Bahnkunden zukünftig verbessert wird, wogegen das Entgeltminderungsgebot solche Wirkungen nur mittelbar entfalten kann, jedoch zuvörderst darauf gerichtet ist, im konkreten Fall der mangelhaften Leistung eines Eisenbahninfrastrukturunternehmens die Gegenleistung anzupassen (vgl. Kramer, N&R 2010, 57 ≪60≫; Steinmann/Kirchhartz/Danz, N&R 2009, 114 ≪117 f.≫). Der Klägerin wird durch § 21 Abs. 1 EIBV nicht gestattet, diese funktionalen Unterschiede durch die Gestaltung ihrer Entgelte zu überspielen.

Rz. 52

(7) Die Klausel 7.5.2 ordnet Abweichungen vom vereinbarten Fahrplan auf Grund von Betriebsstörungen, Unfällen, Umwelt- oder Witterungseinflüssen, unabwendbaren Ereignissen und Arbeitskampfmaßnahmen dem allgemeinen Betriebsrisiko zu, das zu Lasten des jeweils beeinträchtigten Vertragspartners geht. Dabei sollen abweichende Vereinbarungen und die klauselmäßigen Minderungsrechte unberührt bleiben.

Rz. 53

Die Klausel konterkariert mit wesentlichen ihrer Teile die durch § 21 Abs. 1 EIBV vorgeschriebene anreizbezogene Entgeltgestaltung. Nach dem Anreizsystem, das die Klägerin in Gestalt der Klausel 6.2.2.1 in ihre SNB 2008 integriert hat, führen vor allem Verspätungen, die auf Betriebsstörungen aus der Sphäre der Klägerin zurückzuführen sind, zu einer Entgeltreduzierung. Nach der hier in Rede stehenden Klausel gehen derartige Verspätungen hingegen zu Lasten des davon betroffenen Eisenbahnverkehrsunternehmens.

Rz. 54

Dieser Widerspruch kann entgegen der Einschätzung der Klägerin nicht im Wege der Auslegung beseitigt werden. Insbesondere verbietet es sich, die uneingeschränkte Geltung des Anreizsystems als eine in der Klausel vorbehaltene abweichende Vereinbarung zu verstehen. Wie bereits erwähnt, ist wegen der Informationsfunktion von Schienennetz-Benutzungsbedingungen eine klauseleinschränkende bzw. geltungserhaltende Interpretation nur zulässig, wenn sie an einem hierfür geeigneten Teil des Klauselwortlauts ansetzen kann. Ein solcher Ansatz ist hier nicht gegeben. Im Gegenteil bezieht sich der Vorbehalt abweichender Vereinbarung ersichtlich von vornherein nicht auf andere Bedingungen desselben Klauselwerks, sondern nur auf Abreden, die im Einzelfall in einer Infrastrukturnutzungsvereinbarung getroffen werden.

Rz. 55

(8) Nach der Klausel 7.7.5.1 ist die Klägerin berechtigt, eine angemessene Sicherheit für ihre Leistungen zu verlangen, wenn Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des Eisenbahnverkehrsunternehmens bzw. Zugangsberechtigten bestehen. Die Klausel benennt Fallgestaltungen, in denen derartige Zweifel insbesondere vorliegen können.

Rz. 56

Diese Klausel entspricht nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 1 EIBV, der Art. 16 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/14/EG umsetzt. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV können Eisenbahninfrastrukturunternehmen von Zugangsberechtigten – außer von den in § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AEG genannten – die Stellung einer Sicherheitsleistung in angemessener Höhe im Verhältnis zum Umfang der beantragten Leistungen beanspruchen. Satz 2 der Norm verlangt, dass die Grundsätze für die Sicherheitsleistung in den Schienennetz-Benutzungsbedingungen veröffentlicht und der Europäischen Kommission mitgeteilt werden. § 5 Abs. 1 EIBV stellt eine besondere Vorschrift für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur dar, weil sich die dort geregelten Sicherheiten als faktische Zugangsblockade auswirken können.

Rz. 57

Die hier zu untersuchende Klausel steht zunächst in Widerspruch zu § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV, weil nach ihrem einer einschränkenden Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut auch von den in § 14 Abs. 2 Nr. 3 und 4 AEG genannten Stellen und Behörden eine Sicherheit gefordert werden kann. Sie genügt darüber hinaus nicht den in § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV enthaltenen speziellen Bestimmtheitsanforderungen, die wegen der allgemeinen und für den Bereich der Sicherheiten durch Art. 16 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie 2001/14/EG der Sache nach besonders betonten Informationsfunktion der Schienennetz-Benutzungsbedingungen streng auszulegen sind. Das Recht der Klägerin zur Anforderung einer Sicherheit ist an “Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des EVU/ZB” geknüpft, die “insbesondere” etwa im Fall “einer negativen Bonitätsauskunft” oder “anderer Umstände, die eine schlechte Bonität nahelegen”, bestehen “können”. Anhand dieser Maßstäbe können die potentiellen Nutzer der Eisenbahninfrastruktur der Klägerin nicht mit der zu fordernden Deutlichkeit vorhersehen, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin sie mit dem Verlangen nach einer Sicherheit konfrontieren kann. In diesem Zusammenhang hilft der Hinweis der Klägerin auf die Möglichkeit der Klärung im Einzelfall nicht weiter. Denn das Erfordernis, die Grundsätze der Sicherheitsstellung in die Schienennetz-Benutzungsbedingungen aufzunehmen, soll gerade sicherstellen, dass es einer Klärung in einer Vielzahl konkreter Fälle nicht bedarf.

Rz. 58

(9) Die Klausel 7.7.5.2 regelt die Höhe der zu stellenden Sicherheiten und bezeichnet als angemessen drei in den kommenden sechs Monaten durchschnittlich zu entrichtende Monatsentgelte; wenn sich ein solches zukünftiges durchschnittliches Monatsentgelt nicht ermitteln lässt, ist auf die Höhe des in den vergangenen sechs Monaten zu entrichtenden Monatsentgelts abzustellen.

Rz. 59

Auch diese Klausel wird den besonderen Bestimmtheitsanforderungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV nicht gerecht. Insbesondere kann ihr nicht entnommen werden, wie die Höhe der Sicherheitsleistung für den Bereich des Gelegenheitsverkehrs zu bestimmen ist. Die Erörterung der Problematik mit den Vertretern der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hat ergeben, dass sie insoweit selbst über keine feststehende Lesart verfügt. Diese Unbestimmtheit birgt überdies – hierin liegt ein weiterer Verstoß gegen § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV – die Gefahr in sich, dass Sicherheiten gefordert werden, die entgegen dem von dem Verordnungsgeber aufgestellten Maßstab im Verhältnis zum Umfang der beantragten Leistungen nicht mehr angemessen sind.

Rz. 60

(10) Die Klausel 7.2.7.2 Abs. 3 schließt von der Prüfung wegen berechtigter Beanstandungen am vorläufigen Netzfahrplanentwurf Sachverhalte aus, die bereits zuvor im Rahmen von Stellungnahmen und im Koordinierungsverfahren berücksichtigt wurden. Gleiches gilt für die Ergebnisse des Entscheidungs- und Höchstpreisverfahrens.

Rz. 61

Diese Klausel steht im Gegensatz zu § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV. Die Bestimmung verpflichtet die Betreiber der Schienenwege, binnen einer von ihnen festzulegenden Frist geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um gegen den vorläufigen Netzfahrplanentwurf gerichteten berechtigten Beanstandungen von Zugangspetenten Rechnung zu tragen. Sie ist als besondere Vorschrift über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur zu qualifizieren, da der Netzfahrplan das zentrale Instrument für die Organisation des Netzzugangs darstellt.

Rz. 62

Die materiellen Erwägungen, die die Klägerin der Annahme eines Verstoßes der Klausel gegen § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV entgegenhält, gehen ins Leere. Denn dieser Verstoß ergibt sich bereits daraus, dass die in Umsetzung des Art. 20 der Richtlinie 2001/14/EG erlassenen Regelungen der §§ 8 und 9 EIBV über die kalenderjährliche Erstellung des Netzfahrplans keine Stufung des Verfahrens mit abschließender Entscheidung auf der jeweiligen Stufe, an die die Klausel anknüpfen könnte, vorsehen. Die Klausel nimmt den potentiellen Nutzern des Schienennetzes eine verfahrensrechtliche Position, die ihnen § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV uneingeschränkt einräumt.

Rz. 63

(11) Die Klausel 7.4.2 ordnet an, dass die Eisenbahnverkehrsunternehmen das für ihre Verkehrsleistungen notwendige netzzugangsrelevante betrieblich-technische Regelwerk der Klägerin – umschrieben durch den Verweis auf die Klausel 2.3.4 sowie die Anlagen 1 und 2 der SNB 2008 – sowie gegebenenfalls weitere Unterlagen bei einer von der Klägerin benannten Stelle zu erwerben, auf ihre Kosten zu aktualisieren oder zu erstellen haben.

Rz. 64

Die Vorinstanzen sind übereinstimmend davon ausgegangen, dass das von der Klausel in Bezug genommene netzzugangsrelevante Regelwerk gemäß § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV und der Anlage 2 zu dieser Vorschrift zum Pflichtinhalt der Schienennetz-Benutzungsbedingungen gehört. Diese vertretbare Auslegung der Klausel muss sich die Klägerin unter Berücksichtigung der von den Schienennetz-Benutzungsbedingungen zu erfüllenden Informationsfunktion entgegenhalten lassen.

Rz. 65

Derart ausgelegt macht die Klausel Kosten geltend, deren Erhebung der Klägerin durch § 4 Abs. 1 Satz 2 EIBV versagt wird. Hiernach hat der Betreiber der Schienenwege Zugangsberechtigten auf deren Verlangen gegen Erstattung der Aufwendungen die Schienennetz-Benutzungsbedingungen zuzusenden. Die Norm stellt wegen der besonderen Bedeutung, die den Schienennetz-Benutzungsbedingungen (im engeren Sinne) für den Zugang zum Schienennetz zukommt, eine besondere Vorschrift über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur dar. Den durch sie gezogenen Kostenrahmen hat die Klägerin bereits durch die in der Klausel 1.4 enthaltene Festlegung ausgeschöpft, dass den Zugangsberechtigten die SNB 2008 auf Wunsch als Druckstück gegen ein Entgelt von achtzig Euro zugesandt werden. Für die Erhebung weiterer Kosten wegen der Überlassung von Pflichtinhalten der Schienennetz-Benutzungsbedingungen ist daneben kein Raum. Die Möglichkeit, die in Rede stehenden Unterlagen jeweils im Wege des Abrufs aus dem Internet auch kostenfrei erhalten zu können, ändert an dieser Bewertung nichts.

Rz. 66

(12) Bei der Beschreibung des Streckennetzes der Klägerin in der Klausel 3.2 werden die Öffnungszeiten einzelner Strecken als “eingeschränkt” oder “uneingeschränkt” angegeben. Konkrete Uhrzeiten der nur eingeschränkten Streckenöffnungen werden ebenso wenig mitgeteilt wie die hierfür maßgeblichen Gründe, etwa eine nicht durchgängige Besetzung von Stellwerken.

Rz. 67

Die Klausel genügt mit diesem Inhalt nicht den Anforderungen, die § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV i.V.m. seiner Anlage 2 als besondere Vorschrift über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur an den Mindestinhalt von Schienennetz-Benutzungsbedingungen stellt. Denn Nr. 3 Satz 2 Buchst. e der Anlage 2 verlangt Angaben zur Abwicklung des Verfahrens der Zuweisung von Schienenwegkapazität, insbesondere zu Einzelheiten der Nutzungsbeschränkung von Schienenwegen.

Rz. 68

Ist eine Strecke nur eingeschränkt geöffnet, handelt es sich um eine Nutzungsbeschränkung. Diese betrifft entgegen der Ansicht der Klägerin auch die Abwicklung des Verfahrens der Zuweisung von Schienenwegkapazität, denn sie schränkt die zur Verteilung stehende Kapazität von vornherein ein. Ferner enthält die bloße Mitteilung, dass die Nutzung bestimmter Strecken beschränkt ist, noch nicht die darüber hinaus anzugebenden Einzelheiten dieser Beschränkung. Diese Einzelheiten bestehen in dem hier gegebenen Zusammenhang in den konkreten Uhrzeiten, zu denen die betreffende Strecke nur eingeschränkt geöffnet ist. Sollte die Klägerin zum Zeitpunkt der Vorlage ihrer Schienennetz-Benutzungsbedingungen für einzelne Strecken infolge besonderer Umstände zur Angabe konkreter Uhrzeiten noch nicht in der Lage sein, erfordert es die Informationsfunktion der Schienennetz-Benutzungsbedingungen, durch einen Vermerk klarzustellen, dass dies sobald wie möglich in geeigneter Form – etwa durch eine Einstellung in das Internet – nachgeholt wird.

Rz. 69

(13) Die Klausel 7.4.3.1 fordert, dass das eingesetzte Personal der Eisenbahnverkehrsunternehmen die Anforderungen der Eisenbahn-Bau- und Betriebsordnung (EBO) vom 8. Mai 1967 (BGBl II S. 1563), hier anwendbar in der zuletzt durch die Verordnung vom 31. Oktober 2006 (BGBl I S. 2407) geänderten Fassung, erfüllen und die deutsche Sprache in Wort und Schrift beherrschen muss.

Rz. 70

Mit ihrem ausnahmslos erhobenen Verlangen nach der deutschen Sprachkompetenz in mündlicher und schriftlicher Form des gesamten eingesetzten Personals verstößt die Klägerin gegen ihre durch §§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, 3 Abs. 1 Satz 1 EIBV statuierte Pflicht, die diskriminierungsfreie Benutzung der von ihr betriebenen Eisenbahninfrastruktur zu gewähren.

Rz. 71

Den Kern des in der allgemeinen Zugangsvorschrift enthaltenen Diskriminierungsverbots hat das Oberverwaltungsgericht zu Recht entsprechend dem Regelungsgehalt des allgemeinen Gleichheitssatzes aus Art. 3 Abs. 1 GG bestimmt. Nach diesem Maßstab ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, dass die Klägerin nur Eisenbahnverkehrsunternehmen mit durchweg deutschsprachigem Einsatzpersonal den Zugang zu ihrer Eisenbahninfrastruktur gewährt, ihn aber Unternehmen – etwa solchen mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union – versagt, die zum Beispiel Reinigungskräfte einsetzen, die die deutsche Sprache – und sei es nur die deutsche Schriftsprache – nicht vollständig beherrschen. Es überzeugt nicht, wenn sich die Klägerin als sachliche Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung auf die Sicherheit des Eisenbahnbetriebs beruft und geltend macht, Tätigkeiten bei der Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen seien ausnahmslos sicherheitsrelevant, so dass sie durchweg die in Rede stehende Sprachkompetenz erforderten. Dieser Einwand lässt die Differenzierungen außer Acht, die §§ 47 f. EBO unter dem Gesichtspunkt der Sicherheit und Ordnung des Eisenbahnbetriebs an das von den Eisenbahnverkehrsunternehmen eingesetzte Personal stellt.

Rz. 72

b) Die Bundesnetzagentur hat bei ihrem Widerspruch gegen die noch streitgegenständlichen Klauseln der SNB 2008 der Klägerin ihr auf der Rechtsfolgenseite des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG angesiedeltes Ermessen ausdrücklich und in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt.

Rz. 73

Die Bundesnetzagentur war in ihrer Ermessensausübung nicht wegen des Ergebnisses der Vorabprüfung der SNB 2007 der Klägerin gebunden. Aus dem Umstand, dass sie seinerzeit in dem Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006 die Anwendung von weitgehend gleichlautenden Klauseln angeordnet hatte, lässt sich entgegen der Ansicht der Klägerin nicht schließen, die Behörde hätte nunmehr einen Widerspruch nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG nur erheben dürfen, wenn dies auf Grund einer zuvor durchgeführten Untersuchung der tatsächlichen Auswirkungen der Klauseln auf den Wettbewerb in dem Markt für Eisenbahnverkehrsleistungen gerechtfertigt gewesen wäre.

Rz. 74

Eine derartige Beschränkung der Vorabprüfung nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG könnte wegen der ihr innewohnenden regulierungsfeindlichen Tendenz, wenn überhaupt, dann von vornherein nur ausnahmsweise und unter sehr engen Voraussetzungen in Betracht kommen. Unabhängig hiervon findet die von der Klägerin befürwortete Bindung keine Stütze in dem die SNB 2007 der Klägerin betreffenden Widerspruchsbescheid vom 10. März 2006.

Rz. 75

Dieser Bescheid ist durch die damalige konkrete Entscheidungssituation der erstmaligen Vorabprüfung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen geprägt. Er enthält einen ersten, aber nicht abschließenden regulierungsbehördlichen Zugriff auf die Klauseln, die die Klägerin später auch in ihre SNB 2008 aufgenommen hat. Dies kommt zum einen dadurch zum Ausdruck, dass in dem Bescheidtenor die Geltung der angeordneten SNB 2007 bis zum 9. April 2007 befristet und für die nachfolgenden SNB 2008 auf das für Neufassungen vorgegebene Verfahren verwiesen wird. Zum anderen findet sich ein entsprechender Vorbehalt in der Begründung des Bescheids. Dieser Vorbehalt beschränkt sich nicht auf eine Beobachtung der tatsächlichen Auswirkungen des Klauselwerks und enthält insoweit auch keine Verpflichtung der Bundesnetzagentur. Vielmehr hebt die Begründung hervor, dass der Bescheid insgesamt keine über den von dem Allgemeinen Eisenbahngesetz und der Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung festgelegten Rechtsrahmen hinausgehende Bindungswirkung entfalten könne.

Rz. 76

3. Die Anordnung zur Abänderung der beanstandeten Klauseln und zur Veröffentlichung des abgeänderten Inhalts, die die Bundesnetzagentur in Ziffer 2 des angefochtenen Bescheids ausgesprochen hat, findet ihre Rechtsgrundlage in der allgemeinen Befugnisnorm des § 14c Abs. 1 AEG. Die Behörde konnte die Anordnung in Wahrnehmung ihrer Aufgabe aus § 14b Abs. 1 Nr. 4 AEG gegenüber der Klägerin als öffentlichem Eisenbahninfrastrukturunternehmen erlassen, da sie zur Beseitigung festgestellter Verstöße und zur Verhütung künftiger Verstöße gegen die Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur erforderlich war.

Rz. 77

Die Anordnung war in der hier bestehenden besonderen Konstellation deshalb erforderlich, weil die Klägerin, nachdem einerseits die beanstandeten Klauseln ihrer SNB 2008 gemäß § 14e Abs. 3 Nr. 2 AEG nicht in Kraft treten konnten und andererseits auf Grund des bestandskräftigen Bescheids der Bundesnetzagentur vom 10. März 2006 feststand, dass die SNB 2007 mit Ablauf des 9. April 2007 außer Kraft treten würden, binnen kurzer Frist nicht mehr über Schienennetz-Benutzungsbedingungen verfügen würde, die den Anforderungen des § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 EIBV i.V.m. Anlage 2 zu § 4 Abs. 2 EIBV entsprachen.

Rz. 78

Der Senat lässt offen, ob in anderen, nicht von derartigen Besonderheiten geprägten Fällen eine auf der Grundlage des § 14c Abs. 1 AEG getroffene Anordnung zur Änderung von nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG beanstandeten Schienennetz-Benutzungsbedingungen wegen einer Spezialität der im Hinblick auf ihre Rechtsfolgen abschließenden Eingriffsermächtigungen aus § 14e und § 14f AEG ausgeschlossen ist.

Rz. 79

4. Die Zwangsgeldandrohung in Ziffer 3 des angefochtenen Bescheids hat die Bundesnetzagentur zu Recht auf § 14c Abs. 4 AEG i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 11 und 13 VwVG gestützt.