Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 1945 Form ... / B. Tatbestand

I. Form der Ausschlagungserklärung

Rz. 2

Als Form schreibt Abs. 1 Hs. 2 die Niederschrift des Nachlassgerichts oder die öffentliche Beglaubigung der Ausschlagungserklärung vor. Die Niederschrift des Nachlassgerichts wird durch Abs. 2 dahin konkretisiert, dass für die Niederschrift die Vorschriften des Beurkundungsgesetzes und damit vor allem die §§ 8 ff. BeurkG gelten. Zuständig beim Nachlassgericht ist der Rechtspfleger (§§ 3 Nr. 1 f. RPflG). Die öffentliche Beglaubigung ist von einem Notar vorzunehmen (dabei muss es nicht zwingend ein deutscher Notar sein, Art. 11 EGBGB).^[5] Hier gelten vor allem die §§ 40 ff. BeurkG. Die öffentliche Beglaubigung kann durch die notarielle Beurkundung ersetzt werden, da diese ein "Mehr" der öffentlichen Beglaubigung darstellt (§§ 128, 129 BGB). Auch wenn die Ausschlagungserklärung der Form des § 29 GBO entspricht, reicht es nicht, diese und den Erbvertrag vorzulegen, damit das Grundbuch auf den Ersatzerben berichtigt wird, da die Einhaltung der Frist dann nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen wurde.^[6] Die Ausschlagungserklärung muss gegenüber dem Nachlassgericht grds. in deutscher Sprache erfolgen.^[7] Dies kann auch gelten, wenn der Erbe im Ausland lebt und deutsches Erbrecht als Erbstatut anzuwenden ist.^[8] Zwar unterliegt die Ausschlagungserklärung dem Formzwang, dies bedeutet jedoch nicht, dass die Willenserklärung ausdrücklich das Wort "Ausschlagung" zum Inhalt haben muss. Es genügt, dass der Erklärung entnommen werden kann, dass der vorläufige Erbe nicht Erbe sein möchte. Deshalb ist es möglich, i.R.d. Auslegung auch anderen Erklärungen gegenüber dem Nachlassgericht Ausschlagungscharakter zuzusprechen, wenn die Auslegung einer formgerechten Erklärung zu einer gewollten Ausschlagungserklärung kommt.^[9] Eine Auslegung orientiert sich an den allg. Auslegungsgrundsätzen für empfangsbedürftige Willenserklärungen, mithin am Empfängerhorizont (§ 157 BGB), wobei Umstände außerhalb der Urkunde insoweit aber unbeachtlich sein sollen.^[10] Folgende Beispiele können unterschieden werden:

Konkludente Ausschlagungserklärung	Ja	Nein
Erklärung eines Miterben, der nur in Bezug auf einen anderen Miterben das Testament als wirksam anerkennt, obwohl er die Nichtigkeit des Testaments kennt[11]		x
Erklärung eines Erben, er wolle nur einen bestimmten Nachlassgegenstand nicht haben (andere widersprüchliche oder unklare Erklärungen sind im Einzelfall zu beurteilen)		x
Erklärung eines Erben: Ich bin gesetzlicher Erbe und verzichte auf Herausgabe des Nachlasses und bin wegen aller Erbansprüche befriedigt.[12]		x
Erklärung eines Erben, er sei wegen aller Erbansprüche befriedigt[13]	x
Erklärung des Erben, er wolle von dem Testament (gegen dessen Wirksamkeit Bedenken bestanden) keinen Gebrauch machen[14]		x

Rz. 3

Wie bei der Annahmeerklärung kommen auch bei der Ausschlagungserklärung grds. die allg. Regeln über die Willenserklärung zur Anwendung. Die unvollständige Beurkundung der Ausschlagungserklärung kann zur Nichtigkeit der Ausschlagungserklärung gem. § 125 BGB führen.^[15] Die Anwendbarkeit von § 116 S. 2 BGB und § 117 Abs. 1 BGB ist allerdings abzulehnen, da das empfangszuständige Nachlassgericht materiell unbeteiligt ist und der Schutzbereich dieser Normen daher nicht berührt wird.^[16] Auch Verstöße gegen Verbotsgesetze (§ 134 BGB) sind praktisch nicht gegeben. Anwendbar bleiben damit allenfalls die Fälle mangelnder Ernstlichkeit (§ 118 BGB). In Betracht kommt dagegen ein Verstoß gegen die guten Sitten (§ 138 BGB), wenn ein Sozialhilfeempfänger eine Erbschaft ausschlägt, um weiterhin Sozialleistungen beziehen zu können.^[17] Der Rechtsgedanke der Verwirkung wird auf die Erklärung der Ausschlagung kaum anwendbar sein, da bei den hierfür einschlägigen Konstellationen wohl regelmäßig eine stillschweigende Annahmeerklärung anzunehmen sein wird.^[18]

[5] Vgl. Soergel/Stein, § 1945 Rn 12; vgl. allg. Erman/J. Schmidt, § 1945 Rn 10.

[6] Burandt/Rojahn/Najdecki, § 1945 Rn 3; OLG München RNotZ 2016, 683; OLG Hamm ZEV 2017, 455.

[7] OLG Schleswig NJW-RR 2015, 1224; OLG Köln NJW-RR 2014, 1037; str., vgl. hierzu Erman/J. Schmidt, § 1945 Rn 10a.

[8] OLG Schleswig NJW-RR 2015, 1224; OLG Köln NJW-RR 2014, 1037; str., vgl. hierzu auch Erman/J. Schmidt, § 1945 Rn 10a.

[9] BayObLG NJW 1967, 1135; Erman/J. Schmidt, § 1945 Rn 7; Soergel/Stein, § 1945 Rn 4.

[10] OLG Düsseldorf FGPrax 2009, 27; BayObLG FamRZ 1992, 1106; Soergel/Stein, § 1945 Rn 4; für eine zurückhaltende Heranziehung von Umständen außerhalb der Urkunde MüKo/Leipold, § 1945 Rn 4.

[11] BayObLG NJW 1967, 1135.

[12] KG OLGE 30, 167, 168 für einen Verzicht.

[13] Siehe aber KG OLGE 30, 167, 168.

[14] OLG München DNotZ 1937, 706, 708.

[15] BayObLG FGPrax 2005, 71.

[16] Soergel/Stein, § 1945 Rn 3; a.A. Pohl, AcP 177, 52, 65 ff.

[17] Wird jedoch überwiegend verneint, vgl. dazu MüKo/Leipold, § 1945 Rn 3, 39; vgl. auch LSG Bayern ZEV 2016, 43.

[18] Näher Soergel/Stein, § 1943 Rn 8.

II. Empfangsbedürftigkeit und Empfangszuständigkeit

Rz. 4

Die Ausschlagungserklärung ist gegenüber dem Nachlassgericht zu erklären (Abs. 1 Hs. 2; § 343 FamFG) und muss d...