Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 1945 Form ... / D. Verfahrensfragen

I. Verfahren vor dem Nachlassgericht

Rz. 15

Die erforderlichen Erklärungen und Genehmigungen sind innerhalb der Ausschlagungsfrist dem Nachlassgericht vorzulegen; etwaige Formfehler (z.B. fehlende öffentliche Beglaubigung) können bis zum Ablauf der Ausschlagungsfrist geheilt werden.^[55] Das Nachlassgericht ist rechtlich nicht verpflichtet, auf Formfehler hinzuweisen, wird jedoch – schon um eine mögliche Hemmung der Ausschlussfrist zu vermeiden – aufgrund der gerichtlichen Obliegenheitspflichten verfahrensrechtliche Hinweise geben. Es besteht u.U. auch eine Verpflichtung des Nachlassgerichts, Erben von Amts wegen zu ermitteln (vgl. § 1953 Rdn 10). Die Vollmacht eines rechtsgeschäftlichen Vertreters ist dem Nachlassgericht innerhalb der Ausschlagungsfrist in der erforderlichen Form vorzulegen.^[56] Die familien- bzw. betreuungsgerichtliche Genehmigung muss dem Nachlassgericht mit dem Nachweis, dass diese den gesetzlichen Vertretern bekannt gemacht wurde (§ 1828 BGB), vorgelegt werden, wobei es auf die Reihenfolge nicht ankommt.^[57] Ist der gesetzliche Vertreter des vorläufigen Erben das Jugendamt als Amtsvormund, wird der Form des § 1945 BGB genügt, wenn der Beauftragte die Ausschlagung im Namen des Mündels erklärt und diese Erklärung mit dem Dienstsiegel der Behörde dem Nachlassgericht vorlegt.^[58]

[55] Erman/J. Schmidt, § 1945 Rn 10; Soergel/Stein, § 1945 Rn 12 f.; zu weiteren Einzelheiten: Haegerle, Rpfleger 1969, 365 ff.

[56] Soergel/Stein, § 1945 Rn 8.

[57] BayObLG FamRZ 1983, 834; Soergel/Stein, § 1945 Rn 6; RGRK/Johannsen, § 1945 Rn 4.

[58] LG Kiel Rpfleger 1990, 420; LG Braunschweig Rpfleger 1987, 456; Soergel/Stein, § 1945 Rn 12; vgl. auch NK-BGB/Ivo, § 1945 Rn 7.

II. Entscheidungen des Nachlassgerichts

Rz. 16

Das Nachlassgericht wird dem Erben regelmäßig nicht bestätigen, dass seine Ausschlagung wirksam oder unwirksam ist bzw. war, das muss und darf es nur im Erbscheinsverfahren.^[59] Außerhalb des Erbscheinverfahrens ist das Nachlassgericht nämlich grds. nicht befugt, über die Wirksamkeit einer Ausschlagung der Erbschaft zu entscheiden.^[60] Es besteht auch kein Bedürfnis dafür, ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung einen derartigen feststellenden Beschluss des Gerichts der Freiwilligen Gerichtsbarkeit über die Wirksamkeit der Ausschlagung zuzulassen, denn er bindet weder die Beteiligten noch andere Gerichte und begründet auch keine Rechtsvermutung wie etwa der Erbschein (§§ 2365 ff. BGB).^[61] Allerdings hat das Nachlassgericht dem Ausschlagenden bei Vorlage der öffentlich beglaubigten Ausschlagungserklärung auf Antrag eine Empfangsbestätigung und bei Niederschrift der Erklärung ein entsprechendes Zeugnis auszustellen.^[62] Erst im Streitfall hat das Prozessgericht die Wirksamkeit der Ausschlagung inzidenter zu prüfen. Für die Verwahrung des Originals der Ausschlagungserklärung ist das Nachlassgericht zuständig.^[63]

Rz. 17

Auch das Familien- oder Betreuungsgericht prüft nicht, ob bspw. die Ausschlagungsfrist bereits abgelaufen war und/oder ob die Ausschlagung noch fristgerecht erklärt werden kann; diese sind auf die Prüfung der Interessen des Kindes oder Betroffenen beschränkt.^[64]

[59] BayObLG FamRZ 1985, 1290 f.; OLG München ZErb 2010, 121 f.; Jauernig/Stürner, § 1954 Rn 2; Soergel/Stein, § 1945 Rn 13.

[60] OLG München, Beschl. v. 25.2.2010 – 31 Wx 20/10, BeckRS 2010, 05269 unter Abwendung von BayObLGZ 1968, 68.

[61] Vgl. BayObLGZ 1985, 244/251.

[62] Erman/J. Schmidt, § 1945 Rn 13; Soergel/Stein, § 1945 Rn 11.

[63] OLG Hamm ZErb 2011, 109 f.

[64] BayObLG FamRZ 1969, 434, 436 = BayObLGZ 1969, 14, 18; MüKo/Leipold, § 1945 Rn 38; Erman/J. Schmidt, § 1945 Rn 8.

III. Verfahrenskosten

Rz. 18

Die Kosten i.R.d. Ausschlagungserklärung für die Beglaubigung fallen dem vorläufigen Erben und nicht dem Nachlass zur Last.^[65] Als Kostennormen kommen §§ 24, 102 f., 121 GNotKG in Betracht. Im Einzelfall kann die Protokollierung günstiger sein, wenn mehrere Erben ausschlagen.

[65] RGRK/Johannsen, § 1945 Rn 8; Erman/J. Schmidt, § 1945 Rn 12.