Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 1945 Form ... / III. Stellvertretung bei der Ausschlagungserklärung

1. Rechtsgeschäftliche Vertretung

Rz. 7

Der vorläufige Erbe kann sich bei der Erklärung der Ausschlagung vor dem Nachlassgericht oder dem Notar grds. nach den allg. Vorschriften der §§ 164 ff. BGB vertreten lassen (arg. Abs. 3), nicht aber einen sonst Ermächtigten im eigenen Namen auftreten lassen.^[28] Anscheins- und/oder Duldungsbevollmächtigte kommen nicht in Betracht,^[29] da Abs. 3 für Bevollmächtigte bei der Erklärung der Ausschlagung die Vorlage einer öffentlich beglaubigten Vollmacht vorschreibt. Entgegen §§ 167 Abs. 2, 182 Abs. 2 BGB kann eine Erklärung des Stellvertreters auch nur in der Form des Abs. 3 (öffentliche Beglaubigung) erfolgen.^[30] Für die Ausschlagung ausreichend ist auch eine Generalvollmacht/Vorsorgevollmacht, soweit diese der Form des Abs. 1 genügt.^[31] Für die Einholung der Genehmigung des Familien- bzw. Betreuungsgerichts und deren Vorlage beim Nachlassgericht genügt die schriftliche (aus Nachweiszwecken) Vollmacht der gesetzlichen Vertreter des Erben.^[32] Die Vollmacht zur Ausschlagung ist der Niederschrift beizufügen oder innerhalb der Ausschlagungsfrist nachzureichen (Abs. 3 S. 2; § 13 BeurkG). Eine Zurückweisung der Erklärung wegen fehlender Vollmacht (§ 174 BGB) kommt daher ebenso wenig in Frage wie eine nachträgliche Genehmigung der Erklärung eines vollmachtlosen Vertreters (§ 180 BGB).^[33] Aufgrund des Rechtsgedankens des § 181 BGB kommen als Stellvertreter auch hier Testamentsvollstrecker, Nachlasspfleger oder Nachlassverwalter nicht in Betracht^[34] (vgl. § 1943 Rdn 8). Zum Vertretungsverbot des Insolvenzverwalters (§ 83 InsO) vgl. § 1942 Rdn 12.

[28] Erman/J. Schmidt, § 1945 Rn 1.

[29] Vgl. auch OLG Bremen NJW-RR 2015, 1096.

[30] BayObLG NJW 1958, 260; Erman/J. Schmidt, § 1945 Rn 7.

[31] OLG Zweibrücken m. Anm. Litzenburger = FD-ErbR 2007, 247647 m. Anm. Müller = DNotZ 2008, 384, wobei die Bevollmächtigung allerdings nicht so weit reicht, nach Versterben beider Ehegatten die Bindungswirkung eines gemeinschaftlichen Testaments aufzuheben.

[32] Näher Damrau, Der Minderjährige, § 5 Rn 42.

[33] MüKo/Leipold, § 1945 Rn 34.

[34] Soergel/Stein, § 1945 Rn 7; Jauernig/Stürner, § 1945 Rn 3.

2. Gesetzliche Vertretung

a) Einwilligung des gesetzlichen Vertreters

Rz. 8

Geschäftsunfähige oder nur beschränkt geschäftsfähige Erben bedürfen zur wirksamen Ausschlagung einer Erbschaft der gesetzlichen Vertretung (§§ 104 ff. BGB). Insoweit ist die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters erforderlich, die nachträgliche Genehmigung ist nicht ausreichend (§ 111 S. 1 BGB). Auch für ein Nachreichen der schriftlichen Einwilligung ist kein Raum, da § 111 S. 2 BGB auf amtsempfangsbedürftige Willenserklärungen nicht anwendbar ist.^[35] Eine nachträgliche Genehmigung kann jedoch nach allg. Auslegungsgrundsätzen in eine eigene Ausschlagungserklärung des gesetzlichen Vertreters umzudeuten sein,^[36] wenn diese noch fristgerecht erklärt wird. Die gesetzlichen Vertreter haben sich dem Nachlassgericht in der Form des § 1945 BGB gegenüber zu erklären, § 182 Abs. 2 BGB ist unanwendbar,^[37] im Übrigen gilt § 130 BGB auch hier. Bei mehreren gesetzlichen Vertretern – insbesondere den Eltern – muss sich jeder von ihnen erklären^[38] (vgl. auch § 1944 Rdn 2 f.). Ist ein Elternteil durch Verfügung von Todes wegen von der elterlichen Vermögensverwaltung für ererbtes Vermögen des Kindes ausgeschlossen, so ist eine durch ihn im Namen des Kindes erklärte Ausschlagung mangels Vertretungsmacht unwirksam.^[39]

Rz. 9

Richtigerweise kann der gesetzliche Vertreter von der Vertretung wegen der Gefahr einer Interessenkollision nach § 181 BGB ausgeschlossen sein.^[40] Das gilt für den Vormund (§ 1795 Abs. 2 BGB), aber auch für die Eltern (§ 1629 Abs. 2 BGB), Pfleger oder Betreuer (§§ 1908i, 1915 Abs. 1 BGB). Die Anwendbarkeit von § 181 BGB wird von der wohl h.M. allerdings bestritten.^[41] Das dort verwendete Argument, dass der Minderjährige durch das Genehmigungserfordernis (z.B. § 1643 Abs. 2 BGB) seitens des Familien- bzw. Betreuungsgerichts ausreichend geschützt sei, trägt jedoch nicht. Gerichtliche Genehmigung und gesetzliche Vertretung sind zu trennen.^[42] Insbesondere ist es danach dem gesetzlichen Vertreter nach § 181 BGB nicht möglich, die Ausschlagung für den vorläufigen Erben zu erklären, wenn eine andere von ihm vertretene Person ersatzweise Erbe werden würde (Doppelvertretung). Eine Vertretung ist auch ausgeschlossen, wenn der gesetzliche Vertreter selbst Ersatzerbe wird (Selbstkontrahieren). In diesen Fällen wäre dann ein Pfleger zu bestellen.^[43]

Rz. 10

Allerdings wird das Familien- bzw. Betreuungsgericht dem gesetzlichen Vertreter nach § 1796 BGB in derartigen Fällen sowieso regelmäßig die Vertretung entziehen und eine Pflegschaft bestellen.^[44] Dem vorgenannten Streitstand wird daher in der Praxis weniger Bedeutung zukommen. Soweit ein gesetzlicher Vertreter von der Nachlassverwaltung ausgeschlossen ist, hindert dies nicht automatisch eine Vertretung i.R.d. Ausschlagungserklärung.^[45] Das Familien- bzw. Betreuungsgericht wird ferner in Konstellationen der §§ 1629 Abs. 2 S. 3, 1796, 1909 BGB einen Pfleger bestellen. In der Praxis ...