Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 1960 Siche ... / 3. Auswahl und Bestellung des Nachlasspflegers

a) Auswahl

Rz. 43

Die Auswahl des Nachlasspflegers durch das Nachlassgericht erfolgt nach Eignungsgesichtspunkten (siehe § 1779 Abs. 2 BGB).^[110] Das Nachlassgericht ist in seiner Entscheidung frei, es ist insbesondere nicht an eine etwaige Anordnung des Erblassers gebunden. Der Nachlasspfleger muss eine natürliche Person^[111] sowie geeignet und zuverlässig sein. Mangelnde Eignung des Nachlasspflegers kann sich bspw. aus einer möglichen Interessenkollision ergeben. So ist etwa die Bestellung eines Verwandten zum Nachlasspfleger problematisch, wenn dieser im Fall der Ergebnislosigkeit der Erbenermittlungen selbst als Erbe in Betracht kommt. Bedenklich ist auch die Bestellung eines Nachlassgläubigers.^[112] In der Praxis werden häufig Rechtsanwälte und Steuerberater zu Nachlasspflegern ernannt, die den Gerichten bereits durch ihre bisherige Tätigkeit als Nachlasspfleger bekannt sind. Zulässig ist die Auswahl und Bestellung mehrerer Pfleger,^[113] was dann sinnvoll sein kann, wenn hinsichtlich eines Nachlassgegenstandes eine besondere Sachkunde erforderlich ist. Kommt es zwischen den Nachlasspflegern zu Meinungsverschiedenheiten, hat das Nachlassgericht zu entscheiden.^[114] Das Gericht kann bei seiner Ermessensentscheidung z.B. auch miteinbeziehen, ob der auszuwählende Nachlasspfleger eine Haftpflichtversicherung gegen Vermögensschäden abgeschlossen hat.^[115]

Rz. 44

Die Entscheidung des Nachlassgerichts hinsichtlich der Auswahl des Nachlasspflegers ist im Hinblick auf die Eignung in vollem Umfang gerichtlich überprüfbar.^[116] Angemessenheit und Zweckmäßigkeit der Auswahl sind der gerichtlichen Kontrolle jedoch entzogen. Gegen die Auswahl des Pflegers ist das Rechtsmittel der Beschwerde zulässig; beschwerdeberechtigt sind die Erbanwärter^[117] und der ausgewählte Pfleger,^[118] nicht jedoch der Testamentsvollstrecker.^[119]

[110] Siehe dazu näher Zimmermann, ZEV 2007, 313 ff.

[111] MüKo/Leipold, § 1960 Rn 44; Firsching/Graf, Nachlassrecht, § 41 Rn 71.

[112] BayObLG NJW-RR 1992, 967 f.

[113] Siehe dazu OLG Oldenburg FGPrax 1998, 108.

[114] OLG München ZErb 2011, 196 ff.

[115] Jochum/Pohl, Nachlasspflegschaft, Kap. 1 Rn 86.

[116] BayObLG NJW-RR 1992, 967 f.

[117] LG Heidelberg NJW 1955, 469 f.

[118] BayObLG NJW-RR 1992, 967 f.

[119] KG Berlin OLGE 40, 133 f.

b) Bestellung des Pflegers

Rz. 45

Die Bestellung ist als Akt der freiwilligen Gerichtsbarkeit rechtliche Voraussetzung für die Einsetzung des Nachlasspflegers. Der Ausgewählte muss bei der Bestellung insofern mitwirken, als er sich zu treuer und gewissenhafter Führung der Nachlasspflegschaft verpflichtet, es handelt sich also um einen mitwirkungsbedürftigen Hoheitsakt.^[120] Der Bestellungsakt ist – auch nach Inkrafttreten des FamFG^[121] – nur unter Anwesenden wirksam, eine schriftliche Bestellung ist unzulässig und nichtig.^[122] Ebenfalls unzulässig ist die Bestellung eines Nachlasspflegers unter einer Bedingung oder Befristung.^[123] Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Regelung der §§ 1790, 1915 Abs. 1 S. 1, 1962 BGB, wonach bei der Bestellung des Vormunds die Entlassung für den Fall vorbehalten werden kann, dass ein bestimmtes Ereignis eintritt oder nicht eintritt. Auch hier endet das Pflegeramt nicht ohne Weiteres mit Eintritt des Ereignisses, es bedarf vielmehr noch der Entlassung.^[124]

Rz. 46

Die für die Bestellung zum Nachlasspfleger ausgewählte Person ist entsprechend §§ 1785, 1915 BGB zur Übernahme des Amtes verpflichtet, wenn nicht ein in den §§ 1780 ff., 1915 BGB genannter Hinderungsgrund vorliegt^[125] (siehe demgegenüber die auf die Nachlasspflegschaft nicht anwendbare Vorschrift des § 1981 Abs. 3 BGB, wonach die Regelung des § 1785 BGB keine Anwendung findet). Der Nachlasspfleger erhält gem. §§ 1791 Abs. 1, 1915 BGB eine Bestallungsurkunde. Diese hat rein verfahrensrechtlichen Charakter mit der Folge, dass einer in der Bestallungsurkunde fehlerhaften Beschreibung des Aufgabenbereichs des Nachlasspflegers keine Bedeutung zukommt.^[126]

Rz. 47

Lagen die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für die Anordnung einer Nachlasspflegschaft nicht vor, so ist die Bestellung des Nachlasspflegers gleichwohl wirksam.^[127] Die Anordnung der Nachlasspflegschaft kann allerdings aufgehoben werden, § 47 FamFG.

[120] Vgl. Palandt/Götz, § 1789 Rn 1.

[121] OLG Stuttgart FGPrax 2011, 88 f.

[122] Vgl. Fröhler, BWNotZ 2014, 70, 73.

[123] Ziegltrum, Sicherungs- und Prozeßpflegschaft, S. 111.

[124] Vgl. Palandt/Götz, § 1790 Rn 1.

[125] BayObLG NJW-RR 1992, 967 f.; siehe demgegenüber die auf die Nachlasspflegschaft nicht anwendbare Vorschrift des § 1981 Abs. 3 BGB, wonach die Regelung des § 1785 BGB keine Anwendung findet.

[126] Vgl. MüKo/Leipold, § 1960 Rn 45.

[127] BGH v. 8.12.2004 – IV ZR 199/03, ZEV 2005, 109 m.w.N.