Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 1961 Nachl ... / II. Antrag des Berechtigten

Rz. 8

Die Forderungspflegschaft des § 1961 BGB wird nur auf Antrag des Berechtigten angeordnet. Der Antrag muss nicht schriftlich gestellt werden, er kann nach § 25 FamFG auch zu Protokoll der Geschäftsstelle des zuständigen Gerichts oder der Geschäftsstelle eines AG erfolgen. Nach § 10 Abs. 2 FamFG kann sich der Nachlassgläubiger auch durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Zur Vereinheitlichung der Prozessordnungen wurde die Möglichkeit der Bevollmächtigung allerdings auf Beschäftigte des Beteiligten (Nr. 1), volljährige Familienangehörige, Personen mit der Befähigung zum Richteramt, andere Beteiligte (Nr. 2) und Notare (Nr. 3) beschränkt.

Rz. 9

Der Antragsteller ist Berechtigter i.S.d. § 1961 BGB, wenn er die Geltendmachung eines gegen den Nachlass gerichteten Anspruchs behauptet. Der Anspruch muss nicht glaubhaft gemacht werden.^[12] Das Nachlassgericht hat nach § 26 FamFG von Amts wegen zu klären, ob der behauptete Anspruch seinem Inhalt nach der Anspruch eines Nachlassgläubigers ist.^[13] Das ist dann der Fall, wenn sich der Anspruch gegen den Nachlass richtet, d.h., gegen den Erben oder die Erbengemeinschaft als solche.^[14] In Betracht kommen neben sonstigen Nachlassschulden auch Ansprüche aufgrund von Pflichtteilsrechten, Vermächtnissen, Auflagen oder auch Beerdigungskosten.^[15] Zu den berechtigenden Ansprüchen zählt ebenfalls der Anspruch des Miteigentümers auf Zwangsversteigerung des Grundbesitzes zwecks Aufhebung der Gemeinschaft.^[16] Auch die Staatskasse kann wegen ihr zu erstattender Kosten als Berechtigte die Nachlasspflegschaft beantragen.^[17]

Rz. 10

Hauptanwendungsfall in der Praxis sind die sog. "Mieterpflegschaften", bei denen der Vermieter die Bestellung eines Nachlasspflegers beantragt, um das Mietverhältnis mit seinem verstorbenen Mieter beenden und abwickeln zu können. Diese sind vom Gericht anzuordnen, ohne dass ihm insoweit ein Ermessen zusteht.^[18]

Rz. 11

An einem gegen den Nachlass gerichteten Anspruch fehlt es z.B. dann, wenn einzelne Miterben sich aus der Gesamthandsgemeinschaft ergebende Ansprüche gegen andere, noch nicht feststehende Miterben durchsetzen wollen.^[19] Hier richtet sich der Anspruch nicht gegen den Nachlass, sprich die Erbengemeinschaft, sondern gegen die Miterben.^[20] Ist jedoch ein Miterbe verstorben und sind seine Erben unbekannt, kann jeder Miterbe im Hinblick auf seinen Auseinandersetzungsanspruch die Bestellung eines Nachlasspflegers für die unbekannten Erben des Miterben beantragen.^[21] Bei der Geltendmachung der Nichtigkeit des Erblassertestaments durch einen gesetzlichen Erben geht es nicht um einen gegen den Nachlass gerichteten Anspruch.^[22]

[12] OLG Hamm v. 11.3.2014 – I-15 W 316/13, ZErb 2014, 164.

[13] KG Berlin v. 17.6.1999 – 1 W 6809/98, NJWE-FER 2000, 15; Firsching/Graf, Nachlassrecht, § 41 Rn 148.

[14] KG Berlin NJW 1971, 565 f.

[15] Firsching/Graf, Nachlassrecht, § 41 Rn 148.

[16] Firsching/Graf, Nachlassrecht, § 41 Rn 148 m.w.N.

[17] OLG Jena FGPrax 2007, 70 ff.

[18] OLG Zweibrücken v. 7.5.2015 – 8 W 49/15, ZEV 2015, 633 (auch bei nicht vorhandenem Nachlassvermögen bzw. dürftigem Nachlass); OLG Köln v. 10.12.2010 – 2 Wx 198/10, ZEV 2011, 582; Schulz, NLPrax 2019, 1, 5 m.w.N. zur Rspr.

[19] KG Berlin NJW 1971, 565 f.

[20] KG Berlin NJW 1971, 565 f.

[21] OLG Hamm v. 22.1.2008 – 15 W 270/07, ZErb 2008, 209; KG Berlin v. 3.10.1980 – 1 W 3322/80, OLGZ 1981, 151.

[22] MüKo/Leipold, § 1961 Rn 6 m.w.N.