Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 1971 Nicht ... / B. Von dem Aufgebot nicht ...

Uwe Gottwald

Rz. 2

Von den Wirkungen des Aufgebotsverfahrens nimmt § 1971 BGB folgende Gläubiger im Einzelnen aus:

▪	Pfandgläubiger; das sind diejenigen Gläubiger, deren Forderung durch ein vertragliches Pfandrecht gesichert ist;^{^[4]}
▪	solche Gläubiger, die im Insolvenzverfahren einem Pfandgläubiger gleichgestellt sind; das sind die Inhaber eines Pfändungspfandrechts oder eines gesetzlichen Pfandrechts (§ 50 Abs. 1 InsO) sowie die in § 51 InsO genannten sonstigen Absonderungsberechtigten (etwa Sicherungseigentümer);
▪	Gläubiger, die bei der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen ein Recht auf Befriedigung aus diesem Vermögen haben – welche Gläubiger das im Einzelfall sind, ergibt sich aus § 10 ZVG (sog. Realberechtigte);
▪	Gläubiger, deren Ansprüche durch eine Vormerkung (§§ 883, 884 BGB) gesichert sind, in Ansehung des Gegenstands ihres Rechtes; das können sein Gläubiger mit einem Anspruch auf Einräumung oder Aufhebung eines Rechtes an einem Grundstück oder an einem das Grundstück belastenden Recht oder auf Änderung des Inhalts oder des Ranges eines solchen Rechts;^{^[5]}
▪	Gläubiger, denen im Insolvenzverfahren ein Aussonderungsrecht zusteht, in Ansehung des Gegenstandes; ein solches Aussonderungsrecht hat im Insolvenzverfahren derjenige, der aufgrund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, dass ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört (§ 47 InsO);^{^[6]} der Anspruch auf Herausgabe eines nicht zum Nachlass gehörenden Gegenstandes braucht also im Aufgebotsverfahren nicht angemeldet zu werden.

Rz. 3

Aus dem Wortlaut der Bestimmung folgt eindeutig, dass die Gläubiger des § 1971 BGB nur insoweit nicht vom Aufgebotsverfahren betroffen werden, als es um den Gegenstand geht, auf den sich ihr Recht bezieht. Etwa zugrunde liegende obligatorische Forderungen müssen angemeldet werden.^{^[7]} Der Erbe kann andererseits weder vor, noch während oder nach dem Aufgebotsverfahren den nach § 1971 BGB bevorrechtigten Gläubigern die Befriedigung aus den ihnen im Einzelfall haftenden Gegenständen mit den aufschiebenden Einreden der §§ 2014 und 2015 BGB verweigern (§ 2016 Abs. 2 BGB). Hat allerdings der Gläubiger das Recht i.S.d. § 1971 BGB erst nach dem Erbfall im Wege der Zwangsvollstreckung oder des Arrests erlangt, dann kann der Erbe die vorgenannten Einreden geltend machen (§ 2016 Abs. 2 BGB).^{^[8]}

Rz. 4

Die Bestimmung des § 1971 BGB wird in Bezug auf solche Nachlassgläubiger, die wegen einer persönlichen Forderung ein Recht auf Befriedigung aus einem Nachlassgrundstück haben, durch § 175 ZVG ergänzt.^{^[9]} Da der Erbe ihnen gegenüber den tatsächlichen Umfang seiner Haftung erst dann beurteilen kann, wenn feststeht, in welcher Höhe der betreffende Gläubiger aus dem Grundstück befriedigt wird und inwieweit er ausfällt, hat er das Recht, nach Annahme der Erbschaft die Zwangsversteigerung zu beantragen (§ 175 Abs. 1 S. 1 ZVG). Beantragt der Erbe die Zwangsversteigerung des Grundstücks (§ 175 Abs. 1 ZVG), um festzustellen, ob und wie weit der Anspruch des Gläubigers gedeckt ist, kann der Gläubiger verlangen, dass bei der Feststellung des geringsten Gebotes (§ 44 ZVG) nur die seinem Anspruch vorgehenden Rechte berücksichtigt werden (§§ 174, 176 ZVG). Sieht er davon ab und wird sein Recht in das geringste Gebot aufgenommen, kann ihm im Hinblick auf § 52 Abs. 1 S. 1 ZVG die Befriedigung aus dem übrigen Nachlass und dem Eigenvermögen des Erben verweigert werden (§ 179 ZVG).^{^[10]} Der Gläubiger kann also entweder nur sein dingliches Recht geltend machen (§§ 52 Abs. 1 S. 1, 179 ZVG) oder gem. §§ 52 Abs. 1 S. 2, 174, 179 ZVG seinen Ausfall feststellen lassen, um dann seine persönliche Ausfallforderung, die nicht unter § 1971 BGB fällt, aus dem sonstigen Nachlass und/oder dem Eigenvermögen des Erben zu befriedigen.^{^[11]} Die Bestimmung des § 175 ZVG findet keine Anwendung, wenn der Nachlassgläubiger im Aufgebotsverfahren ausgeschlossen ist, wenn er nach § 1974 BGB oder § 1989 BGB einem solchen ausgeschlossenen Gläubiger gleich zu erachten ist und wenn der Erbe bereits unbeschränkbar haftet. Der spätere Eintritt der unbeschränkten Haftung ist unbeachtlich.^{^[12]} Das Antragsrecht nach § 175 Abs. 1 ZVG steht – außer dem Erben – jedem zu, der das Aufgebot beantragen kann; dies allerdings nur so lange, wie dem Erben zugleich das Recht zur Haftungsbeschränkung zusteht (§ 175 Abs. 2 BGB i.V.m. Abs. 1 S. 2 ZVG).