Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 1973 Aussc ... / V. Geltendmachung der Ausschluss- oder Erschöpfungseinrede

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Die Ausschluss- und Erschöpfungseinrede ist ein bürgerlichrechtliches Leistungsverweigerungsrecht und kann außergerichtlich, im Erkenntnisverfahren oder im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden.^[33] Der Erbe kann auf die Geltendmachung der Einrede verzichten. Sie geht durch Versäumung des Vorbehalts im Urteil verloren (Ausnahme: § 780 Abs. 2 ZPO).^[34] Der Vorbehalt im Urteil kann bei Versäumung im Wege der Urteilsergänzung (§ 321 ZPO) oder auf ein Rechtsmittel (nicht Revision) nachgeholt werden.^[35] Macht der Erbe die Einrede außergerichtlich geltend, steht es ihm frei, dem ausgeschlossenen Gläubiger gegenüber die Erschöpfung des Nachlasses darzutun oder den Nachlassrest freiwillig an ihn an Zahlungs statt herauszugeben. Ist der Gläubiger mit diesem Vorgehen einverstanden, kommt es nicht zu einer Verwertung und Befriedigung nach Abs. 2.

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Wird der Erbe im Erkenntnisverfahren durch den Gläubiger in Anspruch genommen, bleibt ihm – falls er noch nicht unbeschränkbar haftet – der Nachweis, dass der Nachlass völlig erschöpft ist. Gelingt dem Erben dieser Nachweis, ist die Klage nach h.M. als zurzeit unzulässig mit der Kostenfolge des § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO abzuweisen.^[36] Stellt sich im Prozess des ausgeschlossenen Gläubigers heraus, dass noch ein Nachlassrest vorhanden ist, führt die im Prozess geltend gemachte Einrede zur Beschränkung der Haftung nach § 1973 BGB. Das Gericht kann dann auf Antrag des Gläubigers den Erben zur Zahlung bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung in den Nachlassrest oder in näher bezeichnete Gegenstände verurteilen.^[37] Das Gericht muss aber die Voraussetzungen der Erschöpfung des Nachlasses im Erkenntnisverfahren nicht prüfen, sondern hat den allg. Vorbehalt der Haftungsbeschränkung auf den entsprechenden Antrag des beklagten Erben hin in das Urteil (§§ 305, 780 ZPO) aufzunehmen.^[38] Der Erbe kann dann in der Zwangsvollstreckung wegen des Vorbehalts die Einrede geltend machen, und zwar durch die Erhebung der Einwendungsklage nach den §§ 767, 785 ZPO. So schützt er sich vor der Zwangsvollstreckung in sein Eigenvermögen.

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Von Bedeutung für den Gläubiger ist dann, dass der Erbe zur Mitwirkung bei der Vollstreckung in den Nachlass verpflichtet ist und deshalb die zum Nachlass gehörenden Gegenstände zu bezeichnen und u.U. an Eides statt zu versichern (§§ 259, 260 BGB) hat.^[39]

[33] Erman/Horn, § 1973 Rn 5; Staudinger/Dobler, § 1973 Rn 27.

[34] Palandt/Weidlich, § 1973 Rn 5.

[35] Erman/Horn, § 1973 Rn 5.

[36] Erman/Horn, § 1973 Rn 6; Palandt/Weidlich, § 1973 Rn 4; BGH NJW 1954, 635; a.A. Staudinger/Dobler, § 1973 Rn 30; wohl auch: BeckOK BGB/Lohmann, § 1973 Rn 9, beide geben zu bedenken, dass die Frage der Erschöpfung des Nachlasses dem Zwangsvollstreckungsverfahren vorzubehalten und nicht im Erkenntnisverfahren zu prüfen sei; der beklagte Erbe sei deshalb unter Vorbehalt zu verurteilen; die ihm nachteilige Kostenfolge könne der Erbe durch ein Anerkenntnis unter Vorbehalt der beschränkten Haftung vermeiden (§ 93 ZPO).

[37] Erman/Horn, § 1973 Rn 7; MüKo/Küpper, § 1973 Rn 8.

[38] Erman/Horn, § 1973 Rn 8.

[39] MüKo/Küpper, § 1973 Rn 8.