Damrau/Tanck, Praxiskommentar Erbrecht, BGB § 2038 Gemei ... / b) Zu Abs. 2

Rz. 35

Abs. 2 gewährt jedem Miterben ein selbstständiges Recht zum Besitz an den Nachlassgegenständen.^[99] Der Miterbe muss etwaigen Widerspruch nicht erst durch Klage brechen.^[100] So wie Abs. 1 sich auf die Regelung der Beteiligung beschränkt, regelt Abs. 2 lediglich das Maß des Gebrauches, nicht jedoch die Art und Weise.^[101] Auch hier gilt: Art und Weise des Gebrauchs werden durch Mehrheitsbeschluss geregelt. I.R.d. von den Miterben getroffenen Regelung über die Art und Weise der Nutzung bestimmt dann Abs. 2, dass jeder Miterbe insoweit zum Gebrauch berechtigt ist.

Rz. 36

Ein Miterbe kann einen Ausgleich in Geld für Benachteiligungen bei der Nutzung nur dann verlangen,^[102] wenn

a)	eine entsprechende – auch stillschweigende – Benutzungsvereinbarung vorliegt[103] oder
b)	mit hinreichender Deutlichkeit vergeblich eine Neuregelung der Verwaltung und Benutzung des Miteigentums nach billigem Ermessen gem. § 745 Abs. 2 BGB verlangt wurde ("Eine bloße Zahlungsaufforderung reicht nicht aus";[104] ganz anders klingt dies hingegen in der Entscheidung des II. Senats, wonach ein unbeziffertes "Zahlungsbegehren" ausreichend ist)[105] oder
c)	die Miterben den Gebrauch hartnäckig verweigern.[106]

Allein der Umstand, dass ein Miterbe von seinem Recht gem. § 743 Abs. 2 BGB keinen Gebrauch macht, gewährt ihm noch keinen Ersatzanspruch gegen die übrigen Miterben.^[107] Eine Nutzungsentschädigung steht dem Miterben daher frühestens ab dem Zeitpunkt zu, ab der er gem. § 745 Abs. 2 BGB eine Neuregelung von Verwaltung und Benutzung verlangen kann und auch tatsächlich mit hinreichender Deutlichkeit verlangt^[108] (zu taktischen Hinweisen vgl. Rdn 70). Jedoch hat der benachteiligte Miterbe auch in den Fällen b) und c) nicht ohne weiteres einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung. Bei der Prüfung ist stets darauf zu achten, ob die begehrte Nutzungsentschädigung billigem Ermessen entspricht. Dies betrifft nicht bloß den Anspruch der Höhe nach, sondern auch dem Grunde nach.^[109] Verweigern einer oder mehrere Miterben ihre Zustimmung zu einer Benutzungsvereinbarung oder Zahlung einer Nutzungsentschädigung, die billigem Ermessen entspricht, so können sie sich dadurch schadensersatzpflichtig machen.^[110] Ein etwaiger Anspruch auf Nutzungsentschädigung kann sogleich in Form einer Zahlungsklage verfolgt werden, weil sich der Anspruch auf Neuregelung der Benutzung aus dem Gesetz ergibt und vom Richter nur festgestellt, nicht aber erst im Wege der Gestaltungsklage begründet wird.^[111]

Im Gegensatz zur Regelung in Abs. 1 über den Anteil an Früchten und Nutzungen kann die Mehrheit der Erben gem. § 745 Abs. 1 BGB eine von Abs. 2 abweichende Regelung treffen.^[112]

[99] Ausgehend vom Wortlaut des § 743 Abs. 2 BGB "Jeder Teilhaber" und nicht "Die Gemeinschaft"; nach a.A. soll dies ein Anspruch der Erbengemeinschaft sein, vgl. Sachs, ZEV 2011, 512, 513; OLG Rostock, Beschl. v. 19.3.2018 – 3 U 67/17, juris (Zurückweisung eines Antrages auf Gewährung von Prozesskostenhilfe) sowie nachfolgend OLG Rostock, Beschl. v. 29.8.2018 – 3 U 67/17, juris (Ankündigung Zurückweisung Berufung) meint ebenfalls fälschlich, dass der Anspruch der Erbengemeinschaft zustünde; beide Entscheidungen "zeichnen" sich in diesem Zusammenhang – neben fehlenden Argumenten – durch zahlreiche Fehlzitate und unzutreffende Behauptungen aus, vgl. z.B. Rn 5 (Entsch. v. 19.3.2018) bzw. Rn 4 (Entsch. v. 29.8.2018). Geltendmachung von Nutzungsentschädigung ist nach Auffassung des OLG eine Verwaltungsmaßnahme; in keiner der fünf vom OLG zitierten Entscheidungen wird jedoch diese unzutreffende Behauptung des OLG bestätigt); OLG Stuttgart, Urt. v. 18.10.2018 – 19 U 83/18, juris, nimmt ebenfalls ohne jegliches Problembewusstsein und Begründung einen Anspruch der Erbengemeinschaft an (Revision wegen einer anderer Rechtsfrage zugelassen).

[100] BGH WM 1978, 1012, 1013.

[101] MüKo/Schmidt, § 743 Rn 9.

[102] BGH WM 1978, 1012, 1013.

[103] BGH NJW 1986, 1340, 1341.

[104] BGH, Urt. v. 11.12.1985 – IVb ZR 82/84, NJW 1986, 1340, 1341.

[105] BGH, Urt. v. 14.11.1988 – II ZR 77/88, Rn 11, juris.

[106] BGH, Urt. v. 29.6.1966 – V ZR163/63, NJW 1966, 1707, 1708.

[107] BGH NJW-RR 1993, 386, 387 (getrennt lebende Eheleute); BGH, Urt. v. 11.7.2018 – XII ZR 108/17, Rn 23, juris (getrennt lebende nichteheliche Lebenspartner).

[108] BGH NJW 1986, 1339.

[109] HansOLG Hamburg, Urt. v. 10.2.2006 – 10 U 18/05, Rn 16 ff., juris.

[110] KG, Urt. v. 16.6.1953 – 9 U 610/52, beck-online a.E.

[111] BGH, Urt. v. 14.11.1988 – II ZR 77/88, Rn 7 a.E. m.w.N., juris.

[112] BGH NJW-RR 1995, 267, 268.